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DIRITTO PENALE II
➔ LA COLPEVOLEZZA
1. LA COLPEVOLEZZA: NOZIONE, FONDAMENTO E RILEVANZA COSTITUZIONALE
Perché sia legittimo il ricorso alla sanzione penale, non basta che sia commesso un ' fatto' - un'offesa a uno o a più beni giuridici descritta in una norma incriminatrice —, né basta che la realizzazione del fatto sia 'antigiuridica' (cioè, non autorizzata o imposta da un'altra norma giuridica): occorre altresì che la commissione del fatto antigiuridico possa essere 'personalmente ' rimproverata all'autore; e i criteri sui quali si può fondare e graduare quel rimprovero personale sono tradizionalmente compendiati, nel linguaggio della dottrina, sotto la formula ' colpevolezza' , e nel linguaggio della Costituzione sotto la formula ‘ responsabilità personale' (art. 27 co. 1 Cost.). Con la formula colpevolezza si designa dunque l'insieme dei requisiti dai quali dipende la possibilità di muovere all'agente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico. Nel diritto vigente tali requisiti possono così individuarsi: a) dolo, colpa , ovvero dolo misto a colpa; b) assenza di scusanti (in altri termini, normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto); c) conoscenza o conoscibilità della legge penale violata; d) capacità di intendere e di volere. I criteri che nel nostro ordinamento fondano e graduano la colpevolezza dell'agente sono in larga misura lo ‘ specchio giuridico' di criteri di attribuzione della responsabilità praticati nella vita di tutti i giorni. Come si è accennato, sul finire degli anni Ottanta la giurisprudenza della Corte costituzionale ha segnato una svolta storica: la Corte ha riconosciuto espressamente che responsabilità «personale», a norma dell'art. 27 co. 1 Cost ., è sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole. Nella sentenza 24 marzo 1988, n. 364 la Corte costituzionale ha portato una serie di argomenti a sostegno della costituzionalizzazione del principio di colpevolezza; decisivo risulta peraltro, a giudizio della Corte, l'inquadramento del principio di personalità della responsabilità penale nell'intero sistema costituzionale. In primo luogo, la Corte ha messo in risalto l'esigenza di interpretare l'espressione 'responsabilità personale' alla luce della funzione rieducativa assegnata alla pena dall'art. 27 co. 3 Cost. Altrettanto significativo il collegamento stabilito dalla Corte tra il principio di personalità della responsabilità penale e i principi di legalità e irretroattività della legge penale, sanciti nell'art. 2 5 co, 2 Cost. Il principio di colpevolezza, come componente del principio di personalità della responsabilità penale, riflette uno stadio avanzato della civiltà giuridica. Si contrappone frontalmente ad una serie di residui di “ inciviltà ":
- alla responsabilità oggettiva — responsabilità per un fatto proprio, ma realizzato senza dolo e senza colpa —;
- alla responsabilità penale di chi abbia commesso il fatto volontariamente o colposamente, ma ignorando senza colpa 'illiceità penale del fatto;
- alla responsabilità penale accollata a chi abbia agito in situazioni anormali, tali da rendere inesigibile un comportamento diverso da quello tenuto dall'agente;
- alla responsabilità penale accollata all'incapace di intendere o di volere. La Corte costituzionale, allorché nel 1988 ha riconosciuto al principio di colpevolezza rango costituzionale , ne ha tratto esplicitamente due corollari, relativi alle questioni sottoposte al suo esame. In particolare nella citata sentenza n. 364/ la Corte ha dichiarato l'art. 5 c.p. «costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile »: conseguentemente, oggi vige la regola secondo cui « nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale dovuta a colpa », nel senso che la responsabilità non si profila quando l'agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma incriminatrice. Nella sentenza 13 dicembre 1988, n. 1085 la Corte costituzionale ha poi affermato che il principio ispiratore della responsabilità oggettiva — cioè il vetusto principio qui in re illicita versatur respondit etiam de casu' — « contrasta con il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale » : « perché l'art. 27, primo comma Cost. , sia pienamente rispettato.., è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all'agente, siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa ». Nella nostra Costituzione la responsabilità personale ( art. 27 co. 1 Cost. ) - vale a dire responsabilità colpevole- è responsabilità per il fatto commesso ( art. 25 co. 2 Cost .): tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dell'agente vanno, cioè, riferiti e strettamente collegati al singolo fatto antigiuridico da lui commesso. Così, la rappresentazione e la volizione , necessarie per l'esistenza del dolo, devono avere per oggetto tutti gli estremi del fatto antigiuridico; la negligenza, l'imprudenza o l'imperizia , necessarie per l'esistenza della colpa, devono abbracciare l'intero fatto antigiuridico; le circostanze anormali che possono escludere la colpevolezza (ad esempio, la violenza morale) devono aver influenzato la dolosa o colposa commissione del fatto; l'ignoranza non colposa della legge penale deve avere per oggetto la norma che incrimina il fatto commesso dall'agente; la capacità di intendere e di volere deve sussistere al momento della commissione del fatto.
P.S. La sentenza n. 322 del 2007 della Corte costituzionale ribadisce che il principio di colpevolezza è immediatamente precettivo, ossia vincolante per il giudice nell’applicazione della legge. Inoltre, la pena deve avere una funzione rieducativa, mirando al recupero e reinserimento del condannato nella società. Questo principio, sancito dalla Costituzione, impone che la responsabilità penale sia legata alla colpa e non solo al reato commesso. A) DOLO, COLPA E DOLO MISTO A COLPA
2. DOLO E COLPA: RILEVANZA NEI DELITTI E NELLE CONTRAVVENZIONI Il criterio di attribuzione della responsabilità di regola richiesto dal legislatore per i delitti è il dolo , e cioè la forma più grave di responsabilità, mentre la colpa rileva solo in via di eccezione espressa. Stabilisce infatti l'art. 42 co. 2 c.p. che «nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge». Diversa è invece la disciplina riservata di regola alle contravvenzioni , che possono essere commesse indifferentemente sia con dolo, sia per colpa: basta , cioè, la colpa : stabilisce infatti l'art****. 42 co. 4 c.p. che « nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa ». Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che debbono necessariamente essere commesse con dolo, come ad esempio il c.d. comparaggio ( a norma degli art. 170 e 171 T.u. delle leggi sanitarie : si tratta della contravvenzione integrata dal medico o dal farmacista che accetti denaro o altra utilità al fine di agevolare la diffusione di determinati farmaci), nonché contravvenzioni che debbono necessariamente essere commesse per colpa, come ad esempio, la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato pericolo alle persone: art. 676 co. 2 c.p. A queste ipotesi eccezionali fa riferimento l'art. 43 co. 2 c.p. allorché dispone che « la distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico». La disposizione abbraccia peraltro non solo i casi in cui il dolo oppure la colpa sono richiesti già in astratto per la configurazione di una data contravvenzione, ma anche ogni altro caso in cui l'accertamento che in concreto una data contravvenzione è stata commessa dolosamente o colposamente possa produrre un qualsiasi effetto giuridico: ad es., la dichiarazione di contravventore professionale (art. 105 c.p.) può essere pronunciata soltanto nei confronti di chi abbia commesso dolosamente una pluralità di contravvenzioni, dipendendo quella dichiarazione dal fatto che l'agente « viva abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato ». Inoltre, l'accertamento in concreto che una data contravvenzione sia stata commessa dolosamente oppure colposamente rileva ai fini della commisurazione della pena, in quanto il carattere doloso o colposo rende la contravvenzione più o meno grave ( **_art. 133 co. 1 c.p.).
- IL DOLO_** La realizzazione con dolo di un fatto antigiuridico comporta la forma più grave di responsabilità penale. Per l'esistenza del dolo si richiede infatti un duplice coefficiente psicologico: 1. la rappresentazione;
- la volizione del fatto antigiuridico. In particolare, l'art. 43 c.p. stabilisce che « il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione o dell'omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione ». Inoltre, l'art. 47 c.p. esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto , quando per una falsa rappresentazione della realtà o per la difettosa interpretazione di una norma giuridica l'agente è caduto in un « errore sul fatto che costituisce il reato ». Infine, l'art. 59 co. 4 c.p. esclude il dolo allorché l'agente, pur rappresentandosi la realizzazione del fatto, non si renda conto del suo carattere antigiuridico, perché ritenga di agire in presenza di una causa di giustificazione: l'art. 59 co. 4 c.p. stabilisce infatti che « se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui ». Il momento rappresentativo del dolo e L'ERRORE SUL FATTO Perché sorga una responsabilità dolosa occorre dunque in primo luogo che si sia rappresentato il fatto antigiuridico. La logica che sta alla base di questo requisito del dolo è evidente: si rimprovera al soggetto di aver avuto ben chiaro dinanzi agli occhi il fatto antigiuridico e di non essersi lasciato trattenere da quella rappresentazione ammonitrice. Il soggetto, ad esempio, si è reso conto che avrebbe danneggiato una cosa altrui, oppure che accendendo un fuoco avrebbe provocato un incendio pericoloso per l'incolumità collettiva, o che gli era consentito usare una cosa altrui da lui posseduta, ma non di venderla, ecc.: egli non è stato frenato da queste rappresentazioni e ha realizzato fatti costitutivi dei delitti di danneggiamento, incendio, appropriazione indebita, etc. Per converso, la rilevanza dell' errore sul fatto discende proprio dall'impossibilità che il soggetto venga trattenuto dall'agire: se non si rende conto che la sua azione danneggerà una cosa altrui oppure che quella piccola fiamma può propagarsi prendendo le forme e le dimensioni di un incendio o se ritiene di essere legittimato a vendere la cosa posseduta nell'interesse del proprietario, non si renderà conto, volta a volta, di commettere un fatto di danneggiamento, di incendio o di appropriazione indebita.
Si registra tuttavia anche un diverso orientamento giurisprudenziale, che riconosce un autonomo spazio applicativo alla disciplina dell'art. 47 co. 3 c.p .: la Corte di cassazione ha infatti ritenuto che tra le norme incorporate nel precetto penale non vadano « annoverate quelle che siano destinate in origine a regolare rapporti giuridici di carattere non penale ». L'orientamento prevalente, però, non solo contrasta con la legge — perché si traduce in una sostanziale abrogazione dell'art. 47 co. 3 c.p., il quale parla di « errore su una legge diversa dalla legge penale», ma è concettualmente errato. Una cosa è ignorare che è vietato sottrarre le cose mobili altrui o appropriarsene, altra cosa è non rendersi conto che nel caso concreto il bene l’agente ha sottratto o ha venduto era altrui e non di sua proprietà. Il primo tipo di errore è incontestabilmente un errore sulla legge penale : cioè un errore sui precetti “non rubare” o “non appropriarsi della cosa mobile altrui”; il secondo tipo di errore, invece, è un errore sul fatto che costituisce il reato descritto e vietato dal precetto: il soggetto può sapere, e anzi sa benissimo che è vietato rubare, appropriarsi indebitamente delle cose altrui, etc., ma, per effetto di un errore di interpretazione delle norme civilistiche che decidono se una data cosa è propria o altrui, non si rende conto, nel caso concreto, che la cosa sottratta o oggetto di appropriazione appartiene ad altri. Il momento volitivo del dolo Il dolo non si esaurisce nella rappresentazione del fatto: come si evince dall' art. 61 n. 3 c.p. , l'avere agito nonostante la previsione dell'evento è perfettamente compatibile con la struttura della colpa, e ne rappresenta solo una forma aggravata (c.d. colpa cosciente o con previsione dell'evento). Perché sia in dolo , il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che si era preventivamente rappresentato, cioè, deve avere deciso di realizzarlo in tutti suoi elementi. In particolare, il momento volitivo del dolo consiste innanzitutto nella risoluzione di realizzare l'azione : e tale risoluzione deve essere presente nel momento in cui il soggetto agisce rappresentandosi tutti gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice. Nel nostro ordinamento non vi è quindi spazio per le vecchie figure del c.d. dolo antecedente ( non vi è dolo di omicidio se Tizio decide di uccidere Caio all'ora x, ma ne provoca involontariamente la morte prima di quell'ora, pulendo sbadatamente il fucile ), del c.d. dolo susseguente ( non vi è dolo di ricettazione nel caso in cui una persona acquisti una cosa proveniente da delitto, ma si avveda di questa provenienza illecita solo dopo l'acquisto ), né per il c.d. dolo generale (non vi è dolo di omicidio nel caso in cui Tizio, ritenendo di aver già realizzato il fatto con una certa azione, compie una seconda azione con la quale soltanto lo realizza, come nel caso in cui Tizio impicca Caio, che ritiene di aver già ucciso, per simulare un suicidio e ne provoca la morte solo in questo modo ). Nei casi prospettati, si potranno profilare rispettivamente:
- nei confronti di chi ha agito con il c.d. dolo antecedente (soltanto) gli estremi di un omicidio colposo (art. 589 c.p.), potendosi muovere all'agente il rimprovero di aver imprudentemente maneggiato un fucile carico alla presenza riconoscibile di un'altra persona;
- nel caso di dolo susseguente, l'agente risponderà soltanto della contravvenzione di omessa denuncia di cose provenienti da delitto (art. 709 c.p.), che si configura quando si sia acquistata una cosa proveniente da delitto senza conoscerne la provenienza e si ometta, dopo averla conosciuta, di darne immediato avviso all'autorità;
- nel caso di dolo generale , l'agente risponderà di tentato omicidio in relazione alla prima azione in concorso con omicidio colposo nel caso in cui gli si possa muovere il rimprovero di non essersi reso conto, per negligenza, che la vittima designata era ancora in vita al momento dell'impiccagione. La risoluzione può essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire - si parla in questo caso di DOLO D'IMPETO , che si manifesta nei casi in cui la spinta ad agire ha radici “affettive”, come l'ira o la gelosia - ovvero può essere presa e tenuta ferma fino al compimento dell'azione per un apprezzabile lasso di tempo senza soluzione di continuità: si parla allora di DOLO DI PROPOSITO , che per taluni reati - omicidio ( art. 577 co. 1 n. 3 c.p .) e lesioni personali (art. 585 co. 1 c.p.) - viene designato dal legislatore come premeditazione e integra una circostanza aggravante. P.S. DDL “Introduzione del delitto di femminicidio e altri interventi normativi per il contrasto alla violenza nei confronti delle donne e per la tutela delle vittime” Vedi art. 575 c.p., 576 e 577 c.p. (circostanze aggravanti). art 1 - Modifiche al Codice penale Testo provvisorio (al 12/03/2025) art 577-bis c.p. Femminicidio. - “Chiunque cagiona la morte di una donna quando il fatto è commesso come atto di discriminazione o di odio verso la persona offesa in quanto donna o per reprimere l’esercizio dei suoi diritti o delle sue libertà o, comunque, l’espressione della sua personalità, è punito con l’ergastolo. Fuori dei casi di cui al primo periodo, si applica l'articolo 575. Si applicano le circostanze aggravanti di cui agli articoli 576 e 577. Quando ricorre una sola circostanza attenuante ovvero quando una circostanza attenuante concorre con taluna delle circostanze aggravanti di cui al secondo comma, e la prima è ritenuta prevalente, la pena non può essere inferiore ad anni ventiquattro. Quando ricorrono più circostanze attenuanti, ovvero quando più circostanze attenuanti concorrono con taluna delle circostanze aggravanti di cui al secondo comma, e le prime sono ritenute prevalenti, la pena non può essere inferiore ad anni quindici.” I gradi del dolo: dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale Il dolo può assumere tre gradi, che dipendono dall'intensità tanto del momento volitivo, quanto del momento rappresentativo: a. dolo intenzionale; b. dolo diretto; c. dolo eventuale.
Il DOLO INTENZIONALE si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto : a d es., spara e uccide, avendo di mira la morte di quell'uomo. Non è necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall'agente, può anche essere uno scopo intermedio ( ad es., si provoca intenzionalmente la morte di un uomo politico, all'ulteriore scopo di procedere al sequestro di quest'ultimo). Del pari, non è necessario che la causazione dell'evento perseguito dall'agente sia probabile: basta la mera possibilità di successo. Vi è perciò dolo intenzionale di omicidio anche se la persona uccisa (e che si intendeva uccidere) si trovava ad una distanza ai limiti della portata balistica dell'arma impiegata dall'agente. Di regola , la legge non richiede ai fini della responsabilità dolosa che il fatto sia stato realizzato intenzionalmente, bastando le altre, meno intense forme di dolo (diretto o eventuale): la presenza del dolo intenzionale rileverà soltanto ai fini della commisurazione della pena, sotto il profilo dell'« intensità del dolo » (art. 133 co. 1 n. 3 c.p.). Talora, peraltro, la legge esige il dolo intenzionale. Quanto ai reati di mera condotta , è il caso, ad es., del delitto di accesso a materiale pedopornografico on line, inserito nell'art. 600 quater co. 2 dall'art. 20 l. 23 dicembre 2021, n. 238. Quanto ai reati di evento , alcune norme incriminatrici richiedono che l'agente sia animato da particolari finalità in relazione all'evento (mentre per gli altri elementi del fatto il dolo può assumere le forme del dolo diretto o del dolo eventuale): in taluni di questi casi l'evento che l'agente deve prendere di mira deve realizzarsi per la consumazione del reato. Così, nel delitto di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.), la legge punisce «il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto». Nei casi di reati a dolo specifico , caratterizzati dalla presenza nel dettato normativo di formule quali «al fine di», «allo scopo di», il legislatore richiede che l'agente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non è però necessario per la consumazione del reato. Si pensi ad es. al delitto di strage ( art. 422 c.p.), che è integrato da colui che, «al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità». L'agente deve compiere gli atti pericolosi avendo di mira la morte di almeno un uomo, ma il reato è consumato anche se tale evento non si verifica: l'eventuale morte di una o più persone comporta soltanto un aggravamento della pena. Nella maggior parte dei casi, i c.d. reati a dolo generico , le finalità perseguite dall'agente con la commissione del fatto sono irrilevanti per l'esistenza del dolo: ad es., il dolo di omicidio consiste e si esaurisce nella rappresentazione e volizione di cagionare la morte di un uomo e le eventuali finalità perseguite dall'agente potranno rilevare soltanto ai fini della commisurazione della pena. Il DOLO DIRETTO si configura invece quando l'agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta (come certa o come probabile al limite della certezza) l'esistenza di presupposti della condotta oppure il v erificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione. Un esempio di dolo diretto in relazione ad un presupposto della condotta («cosa proveniente da delitto») può essere modellato sulla ricettazione (art. 648 c.p.): si pensi ad un antiquario che sappia per certo che un determinato quadro è stato sottratto da una collezione e, con questa piena consapevolezza decida di acquistare il quadro. Quanto al dolo diretto relativo all’evento , un esempio è quello dell'armatore che per conseguire un indennizzo da parte di una compagnia di assicurazione faccia collocare su una propria nave una bomba a orologeria, tarata per esplodere durante una traversata: la morte di uno o più membri dell'equipaggio non rappresenta il fine perseguito dall'agente, ma è presente nella mente di questi come una conseguenza pressoché certa della sua azione. Tanto basta per integrare il dolo di omicidio (art. 575 c.p.), nella forma del dolo diretto. Di regola, così come non è necessario che l'agente persegua come scopo la realizzazione del fatto, così non è richiesto che si rappresenti la realizzazione del fatto come certa: basta, di regola, il dolo eventuale. Eccezionalmente, la legge richiede una conoscenza piena e certa dell'esistenza di un elemento del fatto. Il DOLO EVENTUALE (o dolo indiretto) si ha infine quando il soggetto, ancora una volta, non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come seriamente possibile (non come certa) l'esistenza di presupposti della condotta oppure il verificarsi dell'evento come conseguenza dell'azione e, pur di non rinunciare all'azione e ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa verificarsi : il soggetto decide di agire “costi quel che costi", mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto. I tratti salienti del dolo eventuale sono ben espressi dalla celebre " seconda formula di Frank ", dal nome del penalista tedesco che l'ha elaborata nella prima metà del Novecento. In base alla seconda formula di Frank, l'agente deve essersi detto: « sia presente o meno quella circostanza, avvenga questo o quest'altro, io agisco comunque ». «Il dolo eventuale ricorre quando l'agente si sia chiaramente rappresentata la significativa possibilità di verificazione dell'evento concreto e, ciò nonostante, dopo aver considerato il fine perseguito e l'eventuale prezzo da pagare, si sia determinato ad agire comunque , anche a costo di causare l'evento lesivo , aderendo ad esso per il caso in cui si verifichi ». Ad esempio, in tema di ricettazione si ha dolo eventuale nel caso del «collezionista che di fronte all'offerta di un pezzo di pregio sia in dubbio sulla sua provenienza e, considerate le circostanze e le spiegazioni di chi glielo offre, si rappresenti la probabilità che sia di origine delittuosa, anche se non ne ha la certezza, e tuttavia non rinunci all'acquisto perché il suo interesse per il pezzo è tale che lo acquisterebbe anche se gli risultasse che per venirne in possesso chi glielo offre ha commesso un delitto».
considerazione che il suo stato di salute non aveva negli anni subito alcun processo peggiorativo, e godeva tutto sommato di buona salute, che niente di male avrebbe potuto succedere alla moglie » ( Caso Lucini ). Viceversa, la Corte ha ritenuto sussistente il dolo eventuale in un caso in cui l'infezione era stata trasmessa da una donna pienamente consapevole sia della malattia da cui era affetta, sia della possibilità di trasmetterla al proprio compagno; né la donna poteva avere dubbi, secondo la Corte, in ordine al probabile esito letale della infezione da HIV, dato che il marito, tempo prima, era morto di AIDS. Tale quadro probatorio ha consentito al giudice di legittimità di affermare che l'agente non solo si era concretamente rappresentato il rischio del verificarsi dell'evento, ma lo aveva accettato, nel senso che si era « determinato ad agire anche a costo di cagionare quell'evento». ➔ IL CASO LUCINI Alberto è un ex tossicodipendente. Nel 1987 ai sottopone, ad un controllo ospedaliero e scopre di aver contratto il virus HIV. Viene così sommariamente informato delle modalità di trasmissione del virus, ed in particolare della possibilità di trasmetterlo ad un eventuale partener, intrattenendo con la stessa, eventuali rapporti sessuali non protetti. Nel 1989 Alberto conosce Sara, 10 anni più giovane di lui. I due si innamorano perdutamente l'uno dell’altro e dopo qualche mese di frequentazione decidono di sposarsi e metter su famiglia. Alberto, tuttavia, non racconta mai alla moglie del suo passato "oscuro" né, in particolare, della propria condizione di sieropositività. Sara una volta sposata, decide inizialmente di passare al metodo anticoncezionale della pillola e poi successivamente i due prendono la decisione di non utilizzare alcun metodo anticoncezionale, nel vano tentativo di concepire un figlio. La mancata nascita di un bambino, infatti rappresenta a dire di tutti l’unica ombra di una relazione stabile e caratterizzata dal reciproco rispetto ed affetto. Nel 1999, Sara viene ricoverata d’urgenza per una sospetta broncopolmonite presso il policlinico di Milano e ivi, a seguito di ulteriori controlli, scopre di aver contratto la sindrome da immunodeficienza umana, ormai in fase avanzata e incurabile. Alla notizia del ricovero della moglie, Alberto realizza di averle trasmesso il virus HIV e fugge in Messico, ove si fa assistere in una clinica privata. Lì rimane per qualche mese, non tornando in Italia nemmeno quando viene raggiunto dalla notizia della morte di Sara, cagionata da una crisi respiratoria. Al peggiorare del suo stesso quadro clinico, tuttavia, Alberto decide di tornare in Italia, dove viene immediatamente imputato del delitto di cui all'art. 575 c.p. La sentenza di primo grado (Trib. Cremona, 14.10.1999) "M. Lucini, dunque, in una fase della sua esistenza è stato posto di fronte ad una scelta netta fra due possibili opzioni: la prima era quella di prendere atto della propria condizione ed affrontare in modo maturo e corretto le responsabilità che ne seguivano, seguendo i consigli dei medici, adottando le cautele suggerite, informando la persona che diceva di amare. Il Lucini era consapevole che tale scelta, se da un lato avrebbe tutelato la persona che gli stava accanto e che lo amava; tuttavia, avrebbe potuto comportare un grave rischio per lui: l'emarginazione, il possibile abbandono da parte della Corbani, il pericolo di non avere la possibilità di vivere una relazione di coppia «normale», soprattutto a livello intimo, con lei o con altre donne: ecco il motivo della «paura» che nutriva. Meglio, allora, propendere per l'altra alternativa possibile: quella di non rinunciare a nulla, di perseguire ad ogni costo la aspettativa di vita «normale» anche se il prezzo era il rischio di sacrificare le analoghe aspirazioni di chi aveva deciso di condividere con lui la propria esistenza." La sentenza di secondo grado (Corte Assise App. Brescia, 26.9.2000) A fronte del drammatico dilemma di come affrontare una situazione gravissima destinata a porla in contraddizione con l'immagine che di lui avevano gli altri ed a farne crollare l'identità di marito modello, il Lucini ha preterito sottrarsi al confronto ed all'assunzione responsabilità, eludendo problema ed anzi cancellandole mentalmente rifugiandosi in un mondo «altro» dove non esistevano più né moglie né parenti. Del che sono riprova le altrimenti incredibili parole con le quali l'imputato (intervistato durante il ricovero ospedaliero in Messico dalla conduttrice della trasmissione televisiva «Accadde domani» di cui è stata acquisita agli atti la registrazione video ebbe a confessare di non avere mai neppure tentato di avere notizie della sorte della moglie durante tutto il periodo della propria permanenza all'estero e di averne ignorato anche la stessa tragica morte. [...] Attribuire all'imputato intenti meramente egoistici alla propria relazione con la vittima e considerare il silenzio sulla propria condizione e la mancata adozione di cautele per evitare il contagio come elementi sintomatici di una volontà di sfruttare sessualmente il partner a costo di provocarne il contagio, non sembra sostenibile neppure in termini di pura logica dal momento che una siffatta conseguenza, potenzialmente idonea all'eliminazione di uno del membri della coppia, non potrebbe essere accettata proprio da chi si proponesse cinicamente scopi meramente edonistici perché rappresenterebbe anche la cessazione delle esperienze sessuali. La sentenza della Cassazione (Cass., sez. I, 3.8.2001, n. 30425) I secondi giudici hanno spiegato come l'imputato doveva rispondere della morte della moglie a titolo di colpa, aggravata dalla previsione dell'evento, in quanto egli, pur rappresentandosi esso evento come possibile risultato della sua condotta, aveva sempre agito confidando che il contagio avrebbe potuto non avvenire ed escludendo che la salute della moglie potesse subire dei danni. Ciò, in quanto, anche in base al suo modesto livello culturale e nonostante le informazioni avute dai medici nelle pochissime occasioni nelle quali egli li aveva consultati, aveva maturato la convinzione, poggiante sulla considerazione che il suo stato di salute non aveva negli anni subito alcun processo peggiorativo e godeva, tutto sommato, "buona salute" che niente di male sarebbe potuto succedere alla moglie. La sua abnorme reazione e la sua successiva fuga (che in effetti altro non era se non una fuga dalla realtà ) alla notizia che la moglie si era infettata e si trovava ormai nello stadio di AIDS conclamata, si spiega con il fatto che egli immaginava che la stessa sarebbe rimasta, come era accaduto a lui per molti anni, in uno innocuo stato di sieropositività, non suscettibile di evoluzione in peius, ed è stato colto del tutto impreparato dal punto di vista psicologico dalla grave notizia, dato che non si aspettava affatto che la vicenda sfociasse in un esito così drammatico. b. Omicidio o lesioni personali conseguenti alla guida di autoveicoli in stato di alterazione psicofisica.
La l. 23 marzo 2016, n. 41 , intitolata « introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali», ha infatti configurato l'omicidio stradale e le lesioni stradali gravi o gravissime come autonome figure di delitto colposo. In particolare, per colui che cagioni per colpa la morte di una persona essendosi posto alla guida di un veicolo a motore in stato di grave ebbrezza o di alterazione psicofisica da stupefacenti, l'art. 589 bis co. 2 c.p. prevede la pena della reclusione da 8 a 12 anni , con possibilità di aumento fino a 18 anni in caso di morte di più persone e addirittura fino a 30 anni se il conducente, avendo cagionato la morte di più persone, si dia alla fuga. In definitiva, il legislatore ha optato per la qualificazione di queste ipotesi come colpose, salvo sottoporle ad un trattamento sanzionatorio estremamente severo. c. Infortuni sul lavoro****. Il problema dei confini tra dolo eventuale e colpa cosciente viene affrontato in relazione alla responsabilità del datore di lavoro per gli infortuni occorsi ai dipendenti in ragione dell'omessa adozione di adeguate misure preventive. Il caso che ha dato il via al dibattito riguarda l'incendio sviluppatosi nella notte tra il 5 e il 6 dicembre 2007 all'interno delle acciaierie torinesi ThyssenKrupp , nel quale morirono sette operai. La vicenda si è conclusa nel 2014 con una sentenza delle Sezioni Unite. La sentenza di primo grado aveva tenuto distinta la posizione dell'amministratore delegato della ThyssenKrupp da quella degli altri imputati, amministratori e dirigenti anch'essi garanti della sicurezza sul lavoro nell'organigramma aziendale: mentre infatti questi ultimi erano stati condannati per omicidio colposo aggravato dalla previsione dell'evento, l'a.d. era stato giudicato responsabile di omicidio doloso commesso con dolo eventuale. Secondo i giudici, tutti quanti gli imputati si erano rappresentati la possibile verificazione dell'evento , in quanto lo stabilimento torinese soffriva di carenze proprio dal punto di vista della prevenzione degli incendi, e del resto qualche tempo prima si era verificato un gravissimo incendio in un altro stabilimento ThyssenKrupp. Tuttavia, mentre gli amministratori e i dirigenti potevano ragionevolmente confidare che i loro superiori gerarchici (in primis lo stesso amministratore delegato) avrebbero dato disposizioni per l'adozione di misure idonee ad evitare la verificazione dell'evento, l'a.d., proprio in ragione della sua posizione di vertice, non poteva confidare nell'intervento di alcun altro fattore impeditivo: la conclusione della Corte era dunque nel senso che l'a.d. avesse deliberatamente scelto di sacrificare l'incolumità dei lavoratori alle esigenze di politica aziendale, accettando la verificazione di eventi lesivi della vita e dell'integrità fisica degli stessi come "prezzo" per il risparmio sui costi di messa in sicurezza dell'impianto. Di diverso avviso era stata la sentenza d'appello , la quale, pur confermando le statuizioni di primo grado in ordine alla rappresentazione dell'evento da parte degli imputati, aveva ritenuto che tutti quanti, compreso l'amministratore delegato, ne avessero ragionevolmente esclusa la verificazione, e ciò in ragione del fatto che alla Thyssen Krupp si sviluppavano quotidianamente piccoli focolai, i quali venivano sistematicamente spenti dagli operai con l'aiuto di estintori. Il rimprovero di colpa cosciente si basava, dunque, sulla constatazione che gli imputati , pur avendo previsto la possibile verificazione di incendi, avevano imprudentemente riposto fiducia negli interventi impeditivi degli stessi operai. La sentenza d'appello aveva inoltre escluso la sussistenza dell'elemento volitivo in capo all'a.d., a tal fine assegnando un ruolo centrale alla c.d. " prima formula di Frank ". In base a tale formula, sussiste il dolo eventuale soltanto laddove emerga che l'agente , pur essendosi rappresentato l'evento come seriamente possibile, avrebbe agito allo stesso modo anche qualora se lo fosse rappresentato come certo. Ebbene, secondo la sentenza d'appello, qualora l'a.d. di ThyssenKrupp si fosse rappresentato l'evento come certo, senz'altro avrebbe desistito dalla sua scellerata politica aziendale, posto che il danno economico provocato dall'incendio era stato superiore al vantaggio ottenuto risparmiando sulle misure antinfortunistiche omesse. In altre parole, dal momento che l'incidente aveva portato al fallimento del piano economico dell'a.d., mai egli avrebbe potuto davvero accettarne la verificazione. Il caso giungeva infine dinanzi alla Prima Sezione della Corte di cassazione, la quale rimetteva alle Sezioni Unite la controversa questione relativa all'individuazione dell'esatta linea di confine tra dolo eventuale e colpa cosciente. P.S. Cass. S.U. 38343/2014, Caso Thyssenkrupp Nel valutare la componente volontaristica deve essere evidente nella scelta dell'azione una consapevole adesione all'evento, che permetta di scorgere un atteggiamento ragionevolmente assimilabile alla volontà dell'agente. Gli indicatori fattuali del dolo devono essere considerati come indizi per sondare il foro interiore del reo, che per sua natura è inaccessibile direttamente. Questi vanno ponderati tra loro per valutare se l'agente abbia aderito alla prospettiva della verificazione dell'evento. La Cassazione individua ben 11 indicatori (tratti dalla giurisprudenza precedente) che sono:
_1. La condotta che caratterizza l’illecito
- La lontananza dalla condotta standard
- La personalità, la storia e le precedenti esperienze del reo
- La durata e la ripetizione della condotta
- La condotta successiva all'evento
- Il fine della condotta
- La probabilità di verificazione dell'evento
- Le conseguenze negative o lesive anche per l’agente in caso di verificazione dell'evento
- La valorizzazione del contesto lecito o illecito
- La fiducia nel fatto che l'evento non si verificherà
- La prima formula di Frank Per quanto riguarda la_ colpa cosciente , le Sezioni Unite si discostano dalla posizione adottata dalla giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale, tale criterio di imputazione si caratterizza per il fatto che l'agente dapprima si rappresenta l'evento e, successivamente, ne esclude la verificazione. Osserva sul punto la sentenza che « il codice parla, a proposito della colpa cosciente, di reale previsione dell'evento, e non fa per nulla cenno al processo di negazione dell'accadimento». Dunque, per potersi muovere un rimprovero di colpa cosciente , la previsione dell'evento non solo deve sussistere, ma deve anche permanere nella psiche dell'agente. Nella COLPA COSCIENTE , in definitiva, l'agente è consapevole
Così, ad esempio, nel delitto di atti osceni ex art. 527 co. 2 c.p., il dolo si configura se l'agente e pienamente consapevole che gli atti sessuali possono essere visti da minori (in quanto vengono compiuti su una panchina in un giardino pubblico antistante una scuola o attrezzato con giochi).
- Quanto agli elementi negativi del fatto , sarà necessaria, ad esempio, la consapevolezza dell'assenza del consenso della donna nel reato di interruzione della gravidanza non consensuale (art. 593 ter c.p.). La controversia sull'inclusione o meno nell'oggetto del dolo della specifica qualità del soggetto attivo , giuridica o di fatto, che caratterizza i reati propri va risolta in senso affermativo. Le qualità richieste per il soggetto attivo del reato proprio concorrono a delineare il fatto come specifica forma di offesa a un bene giuridico : si tratta infatti di una posizione del soggetto che riflette un particolare rapporto con il bene, il quale può essere attaccato solo da chi appartenga ad una cerchia determinata di soggetti. Perché si configuri il dolo è sufficiente che l'agente abbia una conoscenza della sua qualità giuridica, non diversamente da quanto si richiede in genere per gli elementi normativi del fatto. D'altra parte, la conoscenza della propria qualità può difettare come conseguenza di un'erronea interpretazione di norme extra-penali: il pubblico funzionario può ritenere di non avere ancora assunto questa veste, avendo ricevuto dalla stessa pubblica amministrazione l'erronea informazione che solo dopo un certo lasso di tempo sarebbe diventato pubblico ufficiale. Una conferma sistematica dell’inclusione della qualità del soggetto attivo nell’oggetto del dolo dei reati propri si ricava dalla disciplina del concorso di persone. La regola generale è che il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice ( il c.d. estraneo ) risponde di concorso doloso nel reato proprio se sapeva che la persona da lui agevolata o istigata alla commissione del reato rivestiva la qualità richiesta dalla norma incriminatrice: l'estraneo risponderà, ad esempio, di concorso in corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 c.p.) solo se ha istigato un pubblico ufficiale a lasciarsi corrompere per compiere un atto contrario ai doveri del suo ufficio sapendo che si trattava di un pubblico funzionario. A questa regola pone un'eccezione l'art. 117 c.p., che rende responsabile di concorso nel reato proprio anche l'estraneo che ignorava la qualità della persona istigata o agevolata, ma ciò solo nell'ipotesi in cui l'estraneo volesse comunque concorrere a realizzare un fatto penalmente rilevante e la presenza della qualità a lui ignota comportasse soltanto l'integrazione di una diversa figura di reato. Dal momento che nell'ipotesi di cui all'art. 117 c.p. l'oggetto del dolo viene amputato di un elemento costitutivo, ci si trova in presenza di una responsabilità oggettiva che peraltro, andrà reinterpretata come responsabilità per dolo misto a colpa. Il dolo e l'erronea supposizione della presenza di cause di giustificazione Il dolo è rappresentazione e volizione di un fatto non solo tipico, ma anche antigiuridico. L' erronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dall'ordinamento, esclude il dolo. Ad esempio, l'agente può ritenere erroneamente che una persona che gli si avvicina di notte in una strada buia e malfamata si accinga non a chiedergli un'informazione, bensì ad aggredirlo, mettendo a repentaglio la sua vita. Ritenendo perciò di trovarsi nella necessità di difendere la propria vita, egli colpirà il presunto aggressore con un bastone, cagionandogli lesioni gravissime. Il fatto di lesioni non sarà giustificato poiché non ricorrevano in realtà gli estremi della legittima difesa, ma l'erronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se fosse esistita realmente, avrebbe integrato gli estremi di quella causa di giustificazione escluderà il dolo, in quanto ciò che il soggetto si è rappresentato e ha voluto è un fatto diverso da quello reale, fatto diverso che l'ordinamento considera lecito. Se però l'erronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione è stata determinata da colpa perché nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in quell'errore, il fatto antigiuridico viene addebitato all'agente a titolo di colpa, a condizione che quel fatto sia previsto dalla legge come delitto colposo. Come si è detto, questa incidenza sul dolo o sulla colpa dell'erronea supposizione da parte dell'agente di aver commesso il fatto in presenza di una causa di giustificazione in realtà inesistente, c.d. causa di giustificazione putativa , trova riconoscimento nel Codice penale. Dispone infatti l'art. 59 co. 4 c.p. che « se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, dunque, fra l'altro, cause di giustificazione , queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo». La disposizione di cui all'art. 59 co. 4 c.p., nella quale si parla di «circostanze di esclusione della pena», è applicabile anche all'erronea supposizione di una scusante. Il dolo nei reati omissivi Le peculiarità del fatto nei reati omissivi, sia propri che impropri, si riflettono nella configurazione del dolo sotto il profilo dell'oggetto della rappresentazione e della volizione. Quanto al momento rappresentativo , il soggetto che ha l'obbligo di agire deve innanzitutto essere a conoscenza , anche in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai quali scaturisce il dovere di agire : e ciò vale sia per i reati omissivi propri, sia per quelli omissivi impropri. Es: Il dolo di omissione di soccorso (art. 593 c.p.), esige infatti innanzitutto che il soggetto si renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad una persona incapace di provvedere a sé stessa che siano stati
abbandonati o smarriti, oppure ad un corpo che sia o sembri inanimato, o, ancora, ad una persona ferita o altrimenti in pericolo. In secondo luogo, il soggetto deve sapere qual è l'azione da compiere : chi si imbatte nel minore o nell'incapace deve sapere che deve avvertire la pubblica autorità, chi si trova in presenza di una persona in pericolo deve sapere che deve prestargli soccorso oppure avvertire la pubblica autorità. Ai fini della sussistenza del dolo, non è invece necessario che il soggetto sappia che il mancato compimento dell'azione doverosa è penalmente rilevante: l'eventuale ignoranza o l'errore sulla rilevanza penale dell'omissione rileveranno solo se inevitabili, ai sensi dell'art. 5 c.p. Nei reati omissivi impropri , che esigono anche il verificarsi di un evento come conseguenza dell'omissione, il garante deve inoltre rendersi conto che il compimento dell'azione per lui doverosa potrebbe impedire il verificarsi dell'evento, neutralizzando così il decorso causale che potrebbe produrlo. Quanto al momento volitivo del dolo, è necessario che il soggetto decida di non compiere l'azione doverosa ; nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di quella decisione l'intenzione di non impedire l'evento o la certezza o l'accettazione dell'eventualità del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal compimento dell'azione doverosa. L’accertamento del dolo Problemi notoriamente difficili solleva l'accertamento del dolo: i fatti psichici che lo compongono - la rappresentazione e la volizione- non possono essere accertati mediante i sensi, ma possono e devono essere desunti unicamente da dati esteriori, con l'aiuto di massime di esperienza. Va tuttavia subito sottolineato che le massime d'esperienza, nella loro astrattezza, di per sé sole possono condurre a risultati inaccettabili: non si può ritenere che Tizio abbia previsto un dato evento solo perché di regola quell'evento era prevedibile da un uomo ragionevole. In questo modo si trasformerebbe il dolo- che consta dell'effettiva rappresentazione e volizione del fatto- nella colpa, per la cui sussistenza basta la possibilità di rappresentarsi la realizzazione del fatto da parte di un modello ideale di agente. Le massime di esperienza vanno perciò utilizzate con prudenza e accortezza, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto : è su queste, infatti, che il giudice deve fondare l'accertamento del dolo. In particolare, come da tempo riconoscono dottrina e giurisprudenza, possono venire in rilievo circostanze di carattere oggettivo o soggettivo : le prime attengono alle modalità della condotta (ad es. mezzi adoperati, durata, comportamento antecedente o susseguente alla commissione del fatto), le seconde riguardano invece la persona dell’agente (ad es. le sue cognizioni, le sue precedenti esperienze, il suo interesse al compimento del reato, il suo possibile movente, etc.). Quanto alle MODALITÀ DELLA CONDOTTA, i mezzi adoperati acquistano particolare rilievo, ad esempio, in tema di omicidio (art. 575 c.p.) : parlano nel senso della rappresentazione e volizione della morte (c.d. animus necandi) il carattere micidiale dell'arma usata e/o il suo utilizzo a breve distanza dalla vittima e/o il suo essere univocamente orientata a colpire parti vitali del corpo e/o la reiterazione dei colpi, etc. Per la prova del dolo, come si è detto, possono venire in rilievo anche circostanze relative alla PERSONA DELL’AGENTE. Di norma il giudice prenderà in esame questo tipo di circostanze solo « in via sussidiaria »: quando, cioè, le circostanze oggettive, relative alle modalità della condotta, non consentono deduzioni univoche. Il ruolo delle circostanze relative alla persona dell'agente avrà un peso maggiore nell'accertamento del dolo eventuale : l'interesse che l'agente si riproponeva di soddisfare con una determinata condotta varrà infatti come indizio della sua decisione di agire secondo la logica del “costi quel che costi”. In particolare, quanto alle cognizioni del soggetto agente, cioè al suo bagaglio di conoscenze , la giurisprudenza talora attribuisce rilievo alla qualifica o esperienza professionale. Esemplare è un caso in cui la Cassazione ha confermato la sentenza di condanna per il delitto di lesioni gravi nei confronti di una donna che, essendo consapevole di essere sieropositiva, ha ciononostante avuto con il proprio ignaro partner ripetuti rapporti sessuali non protetti, trasmettendogli così il virus HIV. La Corte ha ritenuto che il giudice di merito avesse correttamente ravvisato, nel caso concreto, il dolo eventuale (e non già la colpa cosciente) avendolo desunto, tra l'altro, dalla circostanza che la donna era perfettamente consapevole della possibilità di trasmettere il virus HIV al proprio compagno, oltre che del probabile esito letale dell’infezione, dato che il proprio marito tempo prima era deceduto di AIDS. Sempre in tema di accertamento del dolo, va infine ricordato che l'errore , sia sul fatto sia sulle cause di giustificazione, esclude il dolo anche se inescusabile , anche cioè se un uomo diligente lo avrebbe evitato nelle circostanze del caso concreto: l'errore dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilità per colpa a condizione che il fatto sia previsto dalla legge anche nella forma del delitto colposo. Tuttavia, la credibilità dell'errore, e quindi la prova della sua effettiva esistenza, di regola non può fondarsi solo sulle affermazioni dell'agente: l'affermazione da parte dell'agente di essere caduto in un errore sul fatto o di aver erroneamente supposto di commettere il fatto in presenza di una causa di giustificazione deve essere corroborata, sia pure lasciando magari residuare qualche dubbio, da circostanze emerse nel processo (testimonianze, documenti, accadimenti antecedenti, modalità di realizzazione del fatto, etc.).
Le leggi la cui inosservanza può fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente sanzionate: con sanzione amministrativa o anche con sanzione penale. La gran parte delle norme del codice della strada (esempio di regole cautelari codificate) era originariamente presidiata da sanzioni penali, mentre oggi, di regola, l’inosservanza di quelle regole comporta soltanto una sanzione amministrativa. Sanzioni penali sono, invece, largamente presenti, tuttora, nella legislazione antinfortunistica. Orbene, qualora sia violata una norma cautelare presidiata da sanzione penale e si verifichi la morte di un lavoratore quale conseguenza dell’omissione della misura antinfortunistica prescritta da quella norma, la violazione della norma penale a contenuto cautelare integrerà un autonomo reato, che concorrerà con l’omicidio colposo: si tratterà di un’ipotesi di concorso formale di reati (art. 81 c.p.), assoggettato al cumulo giuridico delle pene previste per l’omicidio colposo e per la violazione della norma antiinfortunistica. La colpa generica come violazione di regole cautelari non codificate Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia , per quanto in progressiva espansione, incontra una serie di limiti. Negli stessi settori in cui il legislatore è intervenuto massicciamente non tutto può essere oggetto di specifiche regole di diligenza. Basti pensare alla circolazione stradale, che è spessissimo caratterizzata da situazioni di pericolo inedite, che possono essere neutralizzate con 'manovre di emergenza' non descritte né descrivibili a priori. Vi sono poi attività rischiose socialmente utili rispetto alle quali non è tanto impossibile, quanto è indesiderabile che il legislatore intervenga imponendo una volta per tutte delle regole di diligenza. Infine, vi è una miriade di attività pericolose che l'uomo normale compie ogni giorno senza indossare la veste del professionista, rispetto alle quali è impensabile che possano essere dettate da delle norme giuridiche scritte a contenuto cautelare. Ad esempio, “non sta scritto da nessuna parte” che chi apre un ombrello deve stare attento ed evitare di accecare eventuali astanti. Accanto alle regole codificate, vi è dunque un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice: è lo spazio della c.d. COLPA GENERICA , cioè quella che il Codice penale designa come colpa per negligenza o imprudenza o imperizia. Il giudice non è però libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di perizia che andranno rispettate dall'agente nel singolo caso concreto. Per individuare quelle regole il giudice non farà soltanto riferimento a quel che si usa fare, cioè a quel che viene “generalmente praticato” in questo o in quel settore della vita di relazione. Il giudice farà piuttosto riferimento a quel che si doveva fare in un dato momento : confronterà il comportamento del singolo agente con il comportamento che in quelle stesse circostanze di tempo e di luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, assunto come agente modello. In passato si invitava il giudice ad assumere un unico modello di riferimento: la tradizionale figura del “ buon padre di famiglia”, ovvero l’”uomo medio”, ovvero “un uomo accortissimo ”. Oggi, invece si fa capo ad una pluralità di modelli , differenziati a seconda del tipo di attività in cui si lascia suddividere la vita di relazione e che vengono ritagliati sulla persona dell'agente. Si valuterà perciò la correttezza o meno del comportamento concreto del singolo agente confrontandolo con quello che, nelle stesse circostanze, avrebbe tenuto il MODELLO DI AGENTE che svolga quella stessa attività (homo eiusdem condicionis et professionis). Va soggiunto che, nello svolgimento di attività produttive rischiose, bisogna fare riferimento ancora e sempre al modello di agente per calcolare i costi economici che l’agente concreto deve sopportare per riconoscere e per neutralizzare o ridurre i pericoli; e tanto più serie sono le potenziali conseguenze lesive dell’attività rischiosa, tanto più elevato sarà il costo economico esigibile. Come si è detto, le regole di diligenza vanno ampiamente ritagliate sulla persona del singolo agente. Questo processo di personalizzazione incontra però un limite logico: non si può tener conto dell' assenza nell'agente delle conoscenze o delle capacità psicofisiche necessarie per fronteggiare i più diversi pericoli della vita di relazione. Non rileveranno i deficit delle qualità morali dell’agente e delle sue doti intellettuali, culturali e di esperienza. Ad esempio, il medico non potrà appellarsi al fatto che non era presente alle lezioni in cui sono stati spiegati il funzionamento e le patologie di questo o quell'organo umano, nonché i segni per riconoscere la presenza di tali patologie. Si possono dunque prendere in considerazione soltanto le menomazioni fisiche. Le conoscenze e le abilità del singolo agente superiori rispetto a quelle dell’agente non possono invece fondare, in linea di principio, un più elevato dovere di diligenza. Tali conoscenze e abilità superiori rileveranno solo in quanto portino a delineare un diverso modello di agente, relativo ad una specifica forma di attività. ESEMPIO DI COLPA GENERICA: Caso della morte di un’anziana signora investita da un bambino di 5 anni che stava imparando ad andare in bicicletta. In data XX, la signora xx mentre si trovava all’interno del Parco xx, percorrendo il vialetto sterrato interno al parco, è stata urtata dalla bicicletta guidata da yy, bambino di 5 anni, che, accompagnato dal padre, stava imparando ad utilizzare la bicicletta senza pedali. A seguito dell’urto la signora è caduta al suolo battendo schiena e testa ed è stata nell’immediatezza soccorsa dal padre del minore, della signora che era con lei a passeggio e da altri astanti. Nonostante la signora abbia manifestato l’intensione di tornare a casa, il signore yy, padre del bambino, ha contattato prontamente il numero di emergenza 112. In attesa dei soccorsi, il signore yy è rimasto sul posto,
fornendo il proprio numero telefonico al figlio della signora che era stato nel frattempo avvisato. Dalle sommarie informazioni si apprende che il padre si trovava di fianco al bambino. Il capo di imputazione riguarda il padre per un omicidio mediante omissione (art. 589 c.p.). Le linee-guida nell'attività medico-chirurgica Anche in Italia, da tempo le più diverse Società mediche emanano linee-guida, cioè regole che indicano i passi che devono essere compiuti e i fattori da considerare nella diagnosi e nella terapia delle più svariate patologie. Molteplici sono gli scopi delle linee-guida: da un lato, innalzare lo standard della perizia esigibile, garantendo una maggiore protezione dei pazienti e imponendo ai sanitari una più elevata abilità professionale; d'altro lato, rendere uniforme in tutto il Paese la valutazione dei giudici sulla sussistenza o meno della colpa. Talvolta le linee-guida sono molto dettagliate, delineando un predefinito schema di comportamento (si parla di “protocolli”), e non di rado hanno per oggetto specifici trattamenti sanitari. Un obbligo generalizzato di attenersi alle raccomandazioni previste dalle linee-guida , elaborate da enti e istituzioni pubbliche e private, ovvero da società scientifiche iscritte in un apposito elenco istituito con decreto del Ministro della Salute, è stabilito dall'art. 5 della c.d. legge Gelli-Bianco : « Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie » per gli esercenti le professioni sanitarie nell'esecuzione di « prestazioni... con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale ». La legge individua nel contempo in modo più preciso rispetto al passato le linee-guida la cui osservanza può escludere la responsabilità penale: prevede infatti l'istituzione di un Sistema Nazionale per le Linee- Guida (SNLG) , una procedura di accreditamento e di aggiornamento delle linee-guida da parte dell'Istituto Superiore di Sanità e la loro pubblicazione nel sito internet dell'istituto; dispone inoltre che, in mancanza di linee-guida, gli esercenti le professioni sanitarie si attengano alle « buone pratiche clinico-assistenziali ». Può accadere che le linee-guida, anche se dettagliate, non coprano tutte le circostanze del caso concreto: con la conseguenza che un comportamento conforme a linee-guida può risultare contrario alle regole dell'arte medica. Due le situazioni ipotizzabili: a) situazioni in cui le peculiarità del caso concreto impongano al sanitario di discostarsi dalle linee-guida; b) situazioni in cui il professionista si orienti correttamente nella diagnosi o nella terapia, individui correttamente le linee- guida alle quali fare riferimento e tuttavia commetta un errore nell' adattare le regole dettate dalle linee-guida alle peculiarità del caso concreto. L'idea secondo cui l'aderenza alle linee-guida non sempre esclude la responsabilità per colpa nell'attività medico- chirurgica è stata fatta propria dal legislatore a partire dal decreto Balduzzi (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. con l. 8 novembre 2012, n. 189) , nel quale, all'art. 3 co. 1 (ora abrogato), si stabiliva che « l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee-guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve ». Pertanto, chi si atteneva alle linee-guida di regola non incorreva in alcuna responsabilità penale; poteva tuttavia residuare una responsabilità per colpa, limitatamente ai casi in cui la colpa non fosse lieve: quando, cioè, o fosse immediatamente riconoscibile la necessità di discostarsi dalle linee-guida o fosse macroscopico l'errore in cui è incorso il sanitario nell'adattare le regole al caso di specie. La disciplina dettata dal decreto Balduzzi ha avuto però vita breve nell'ordinamento : la svolta è stata segnata, come si è detto, dalla legge Gelli-Bianco , che nel 2017 ha inserito nel Codice penale un nuovo art. 590 sexies (« Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario »), il cui co. 2 così dispone: « qualora l'evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee- guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee-guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto ». Almeno tre gli elementi di novità:
- Il primo riguarda l'indicazione esplicita, ad opera della legge, che il sanitario va esente da qualsiasi responsabilità penale per omicidio o lesioni colpose se ha cagionato l'evento agendo nel rispetto di linee-guida non solo accreditate , ma anche adeguate alle specificità del caso concreto. Il legislatore ha inteso così limitare l'esenzione da pena ai soli sanitari che si mostrino preparati sulle leges artis e aggiornati in relazione alle nuove acquisizioni scientifiche e allo scrutinio di esse da parte delle società e organizzazioni accreditate; 2. Un secondo elemento di novità consiste nell'espresso riferimento all' imperizia contenuto nell'art. 590 sexies co. 2 c.p. La legge Gelli-Bianco ha chiarito che le linee-guida la cui osservanza può escludere la responsabilità per colpa sono solo quelle che dettano regole di perizia , e cioè regole attinenti alle modalità secondo le quali devono svolgersi specifiche forme di attività medico-chirurgica: per escludere una responsabilità per negligenza o imprudenza il sanitario non potrà dunque invocare l'art. 590 sexies c.p ., e cioè l'aderenza a queste o a quelle linee-guida. Così, ad es., il chirurgo chiamato a rispondere di lesioni personali colpose per aver lasciato una garza nell'addome di un paziente non potrà difendersi rilevando che la sua condotta è stata conforme a quanto era prescritto nel caso di specie dalle linee-guida relative a quel tipo di intervento chirurgico.
- Un terzo elemento di novità è rappresentato infine dal venir meno di qualsiasi riferimento espresso alla colpa lieve: il sanitario che si attiene alle linee-guida quando risultino inadeguate alle specificità del caso concreto, risponderà di
fino al 31 dicembre 2024 nell’esercizio di una professione sanitaria in situazioni di grave carenza di personale sanitario; anche in questa sfera la responsabilità è dunque limitata ai casi di colpa grave. I rapporti tra colpa specifica e colpa generica Distinguiamo:
- regole cautelari codificate a contenuto rigido : impongono al destinatario una regola di condotta fissata in modo preciso ( ad esempio, arrestarsi al segnale di stop o quando la luce del semaforo è rossa);
- regole cautelari codificate a contenuto elastico : fanno invece dipendere l'individuazione della regola di condotta dalle circostanze del caso concreto, nel senso che è sulla base di quelle circostanze che andrà individuata la condotta che avrebbe tenuto l'agente modello; ad esempio, la velocità sarà prudenziale o eccessiva a seconda delle condizioni ambientali (strada bagnata o innevata, incrocio con altra autovettura ). Si pone il quesito se l'inosservanza di una regola cautelare codificata a contenuto rigido sia di per sé sola sufficiente a fondare la colpa. La risposta è nel senso che l'inosservanza dà vita a colpa , a meno che siano presenti circostanze concrete tali da rendere il rispetto della norma stessa fonte di un aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo. In questa evenienza l'inosservanza della regola cautelare codificata è irrilevante, perché la vera regola di diligenza da osservare non è quella prescritta dalla regola cautelare codificata, bensì quella che l'agente modello avrebbe rispettato nelle circostanze concrete per evitare che quel maggior rischio si traducesse in un evento lesivo. Ad es. una condotta diligente diversa e inosservante di una regola di diligenza rigida è quella imposta dalle c.d. manovre di emergenza. Il conducente di un’automobile per evitare di investire un motociclista che, cadendo, sta per finire sotto le ruote di un’automobile, sarà tenuto a spostarsi sulla sinistra, eventualmente superando la linea bianca continua, strada, se si tratta della manovra necessaria per evitare un investimento. Secondo questa stessa logica, la legge riconosce che le regole dettate da linee-guida nella sfera dell'attività medico- chirurgica debbano cedere il passo a regole non codificate, quando le circostanze del caso concreto facciano sì che il rispetto della regola codificata comporti un aumento del rischio della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo. P.S. Al tema della pre-esistenza della regola cautelare, si può ricollegare il rischio del “senno del poi” (c.d. insight bias). “L’ effetto del senno del poi ” ( hindsight bias ) può influire sulle decisioni del giudice. Si tratta di una distorsione retrospettiva del giudizio per cui il solo fatto di sapere, a posteriori, com’è andata finire, induce a ritenere sistematicamente più probabile quell’esito anche alla luce dei fatti che erano disponibili fin dal principio ; cioè, dopo che un determinato evento si è verificato questo appare più probabile di quanto prima si poteva pensare che fosse. Valutazioni di questo tipo, nelle quali si pone il problema di valutare oggi quanto fosse prevedibile, allora, la verificazione di un certo evento, sono chiaramente fondamentali per il diritto, di conseguenza la visione retrospettiva di una qualsiasi condotta avente rilevanza giuridica ha la tendenza a ritenere più probabile la verificazione e la prevedibilità dell’evento che si è verificato di quanto non lo fosse in realtà al momento in cui è stata posta in essere la condotta, e ciò può influire negativamente sulla decisione finale. Vedi caso di Porto Marghera. I reati colposi di evento: (a) i contenuti del dovere di diligenza Il legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito che « il delitto è colposo... quando l'evento... si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi » In questa classe di reati, le regole di diligenza, prudenza e perizia sono finalizzate a prevenire che dalla condotta dell'agente derivi un evento offensivo di beni giuridici. Colposa deve essere sia la condotta, sia l'evento che ne è derivato. (b ) La condotta colposa Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia ha un duplice contenuto, vincolante al momento in cui si inizia o si continua ad agire: a. riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico : il riconoscimento dell'esistenza del pericolo o dei pericoli del realizzarsi di un fatto antigiuridico può e deve essere ottenuto dall'agente con i sensi , con gli strumenti apprestati dalla tecnica per potenziare i sensi (il medico, prima di formulare una diagnosi, deve auscultare il paziente con lo stetoscopio), attraverso l'applicazione al caso concreto delle regole di esperienza o giuridiche note all'agente modello; b. neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico : in presenza di un pericolo, noto all'agente, di realizzazione di un fatto antigiuridico, il dovere logicamente successivo ha per oggetto la neutralizzazione ovvero, la riduzione del pericolo. L'adempimento di questo dovere può comportare la totale astensione dall'agire o dalla prosecuzione dell'agire: ad esempio, l'automobilista che incontra sul proprio percorso un semaforo rosso deve arrestare la propria corsa; il chirurgo non deve operare il paziente nel quale l'anestesista ha riscontrato una gravissima malattia cardiaca, che lo farebbe quasi certamente morire sotto i ferri. a+b. In definitiva, il carattere colposo della condotta può derivare dal mancato riconoscimento del pericolo di realizzazione del fatto che l'agente modello sarebbe stato in grado di riconoscere nel momento in cui l'agente concreto ha iniziato o continuato ad agire, oppure, di fronte ad un pericolo ormai riconosciuto, dalla mancata adozione dei comportamenti necessari per neutralizzare o ridurre il pericolo , l'astensione dall'agire o l'agire con particolari modalità, che in quel momento e in quelle circostanze avrebbe tenuto l'agente modello.
Per stabilire il momento a partire dal quale un dato pericolo è riconoscibile dall'agente modello, bisogna prendere le mosse dalle conoscenze che in un dato momento costituiscono un patrimonio diffuso: non rilevano, invece, le conoscenze presenti soltanto nella cerchia degli specialisti, e tanto meno le conoscenze avanzate di taluni centri di ricerca. Del pari, le misure da adottare per neutralizzare o ridurre un pericolo riconoscibile vanno individuate a partire dal momento in cui quelle misure sono fattibili utilizzando ad esempio le tecnologie disponibili sul mercato: se un metodo di protezione o di cura è praticabile e disponibile in un dato momento, sarà negligente ritardare nell'applicarlo. ( c) Il principio di affidamento Molte attività pericolose vengono svolte da una pluralità di persone, sia nella forma della collaborazione necessaria (c.d. lavoro in équipe ), che nella forma di attività individuali che possono intersecarsi reciprocamente ( sono i casi delle analisi mediche effettuate da un laboratorio su richiesta del medico curante). In entrambi i casi opera il principio di affidamento : ciascuno degli agenti può , cioè, confidare che il comportamento dell'altro sia conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia. Ad esempio, il medico che ha richiesto le analisi di laboratorio confiderà sull'esattezza dei risultati delle analisi, oppure l'automobilista che si accinga a superare un incrocio quando il semaforo è verde può ragionevolmente attendersi che i veicoli provenienti da una strada dove la luce del semaforo è rossa non impegneranno l'incrocio. Un primo limite all'operatività del principio di affidamento è che le circostanze del caso concreto lascino riconoscere la seria possibilità di un altrui comportamento colposamente pericoloso: si può, cioè, confidare nel diligente comportamento altrui, a meno che particolari circostanze del caso concreto non facciano ritenere che quella fiducia è infondata. È un limite che discende dai criteri che fondano i doveri di diligenza, propri dell'agente o altrui : vanno sempre commisurati alla condotta che, nelle circostanze del caso concreto, avrebbe tenuto il modello di agente. Così il medico che si vede consegnare dal paziente risultati delle analisi che siano lontanissimi dai parametri di riferimento (il paziente sarebbe già morto) e/o provengano da un laboratorio noto al sanitario per inattendibilità, dovrà far ripetere le analisi, indirizzando il paziente a un diverso laboratorio, magari prescrivendo altre analisi di controllo incrociato. Il principio di affidamento incontra un secondo limite , nei casi in cui, ai sensi dell'art. 40 co. 2 c.p ., l'agente abbia l'obbligo giuridico di impedire eventi lesivi dell'altrui vita o integrità fisica, il cui rispetto comporti, come dovere di diligenza, il controllo e la vigilanza dell'operato altrui : non potrà infatti fare affidamento sul corretto comportamento altrui quando la diligenza da rispettare gli imponeva proprio di controllare che quel comportamento non fosse pericolosamente colposo. La portata del dovere di controllo può essere più o meno penetrante e, correlativamente, più o meno estesa è la culpa in vigilando del garante. Il principio di affidamento opera anche rispetto ai reati dolosi commessi da altri: non solo possiamo confidare che gli altri consociati non agiranno colposamente, ma siamo anche autorizzati a confidare che non agiranno dolosamente. In tal senso, il principio di affidamento ha una portata ben più ampia per una duplice ragione :
- La prima ragione discende dalle peculiarità del nostro sistema penale. Solo in via eccezionale sono previsti delitti di “agevolazione colposa di un fatto doloso ”, contenuti nel Codice penale comune e nei codici penali militari di pace e di guerra. In queste ipotesi eccezionali non ha alcun rilievo l'affidamento che altri non agiranno dolosamente: la commissione di quei delitti viene rimproverata sulla base della colpa , per non aver previsto quel che era astrattamente prevedibile. La ratio di queste ipotesi eccezionali è riconducibile al rango dei beni in gioco ( integrità delle opere militari, segretezza degli atti e delle notizie concernenti la sicurezza militare e politica dello Stato...), che per la loro grande importanza la legge protegge non solo dagli assalti di chi li offenda dolosamente, ma anche dalla mera negligenza o imprudenza della ristretta cerchia di garanti che, non adempiendo ai loro doveri di protezione, ne agevolano per colpa l'altrui aggressione dolosa.
- La seconda ragione della più ampia estensione del principio di affidamento , che autorizza di regola a confidare che altri consociati non commetteranno reati dolosi, discende da una semplice considerazione: in astratto è senz'altro prevedibile che coltelli, martelli ecc..., quando vengano venduti a terzi, potranno essere utilizzati come strumenti per commettere omicidi dolosi ; ma nessuno si sogna di proibire la vendita di quegli oggetti, solo perché è astrattamente prevedibile che, nel venderli, si è offerta ad altri l'occasione per commettere delitti dolosi. Deve perciò sottostare a condizioni più stringenti l'esclusione dell'affidamento , e, quindi, la configurabilità di una responsabilità per colpa, ad es. a titolo di omicidio colposo, per aver contribuito alla commissione da parte di altri di un omicidio doloso. Tra le varie soluzioni in campo, sembra persuasiva quella che ravvisa un'autonoma responsabilità per colpa nell'aver favorito con la propria condotta l'altrui riconoscibile inclinazione o propensione a commettere un fatto doloso , in presenza di indizi concreti che rendano riconoscibile quella inclinazione o propensione. ( d) Il nesso tra colpa ed evento Come si è anticipato, nei REATI DI EVENTO la colpa deve abbracciare sia l'azione sia l'evento: si doveva agire diversamente perché, agendo come si è agito, si è cagionato un evento che il legislatore vuole impedire. Il nesso tra colpa ed evento è richiesto dalla stessa definizione legislativa del delitto colposo: «l'evento» che è il risultato dell'azione o dell'omissione deve infatti verificarsi « a causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline » (art. 43 co. 1 c.p.); e questo nesso compare anche nella descrizione dei singoli delitti colposi di evento, come
I reati colposi di mera condotta (es. art. 219 c.p.) Sia tra i delitti, sia tra le contravvenzioni compaiono reati colposi di mera condotta, cioè reati colposi nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta , in presenza di dati presupposti, senza che debba verificarsi un evento. Ad esempio, la legge punisce chi somministra per colpa medicinali diversi per specie, qualità o quantità da quelli indicati nelle ordinazioni mediche o da quelli dichiarati o pattuiti. In questo tipo di reati le regole di diligenza che l'agente deve rispettare sono finalizzate non a prevenire eventi futuri, bensì ad assicurare che l'agente assuma le informazioni necessarie e che compia i controlli necessari nel momento in cui esegue l’azione. Così, è dovuta a colpa la somministrazione di un medicinale diverso da quello prescritto dal medico (art. 445 c.p.) se il farmacista non ha letto attentamente la ricetta esibita dal cliente oppure se per disattenzione ha scambiato un medicinale per un altro nell'atto di prelevarlo dallo scaffale. Il grado della colpa Nell'ordinamento italiano la colpa si configura quando la condotta concreta è difforme dal modello di condotta prescritto da una regola di diligenza, prudenza o perizia, codificata o non codificata. Il grado della colpa (cioè, il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta che l'agente doveva rispettare) è dunque di regola irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o quella figura di reato colposo: rileverà invece ai fini della commisurazione della pena, che dipende per l'appunto, dal grado della colpa. Ad esempio, in un omicidio colposo ( art. 589 c.p .) commesso con violazione di norme sulla sicurezza del lavoro sarà elevato il grado della colpa, e parlerà dunque a favore di una pena superiore al medio edittale, se il datore di lavoro ha completamente omesso di adottare o far adottare le misure di sicurezza imposte dalla legge a protezione dei lavoratori. Sarà invece minimo il grado della colpa, in relazione ad un omicidio stradale nel caso dell'automobilista che abbia investito e ucciso un pedone avendo superato di un solo chilometro all'ora il limite massimo di velocità nei centri urbani. Secondo la Corte di cassazione , « molteplici sono i fattori che tradizionalmente rilevano in tale ambito: la gravità della violazione della regola cautelare; la misura della prevedibilità ed evitabilità dell'evento; la condizione personale dell'agente; il possesso di qualità personali utili a fronteggiare la situazione pericolosa; la motivazione della condotta ». Nel caso in cui coesistano «fattori differenti e di segno contrario... il giudice è chiamato alla ponderazione comparativa di tali fattori». Aggiunge la Corte che « l'analisi comparativa diviene particolarmente complessa quando si presenti il concorso di colpa di più agenti o della stessa vittima: in tali casi si pone l'esigenza d'integrare la valutazione delle singole posizioni soggettive con una valutazione comparativa». Vi sono poi figure di reato, la cui integrazione esige un elevato grado di colpa : è il caso, del delitto di bancarotta semplice, per il quale la legge richiede che l'imprenditore abbia compiuto operazioni di «grave imprudenza» per ritardare l'apertura della liquidazione giudiziale. Altre volte la legge dà rilievo ad un elevato grado della colpa ai fini della configurazione di una circostanza aggravante. È il caso dell'art. 589 bis co. 5 n. 1 e dell'art. 590 bis co. 5 n. 1 c.p ., in tema rispettivamente di omicidio stradale e di lesioni personali stradali, nei quali integra un’aggravante l'aver cagionato per colpa l'evento procedendo in un centro urbano ad una velocità pari o superiore al doppio di quella consentita e comunque non inferiore a 70 km/h ovvero su strade extraurbane ad una velocità superiore di oltre 50 km/h di quella consentita. Una forma più grave di responsabilità per colpa si configura, per i delitti, nei casi di colpa con previsione , o colpa cosciente , cioè nei casi in cui l'agente per leggerezza sottovaluta la probabilità del verificarsi dell'evento che ha previsto o sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo. La Corte di cassazione, nella sentenza relativa al noto caso Schettino , ha riconosciuto «la sussistenza della colpa cosciente nella condotta del comandante della nave che, pur consapevole della presenza di bassi fondali e di scogli in prossimità dell'isola del Giglio, ordinava di modificare la rotta programmata per transitare a distanza ravvicinata dalla costa e fino all'ultimo non defletteva da tale decisione, confidando nelle proprie capacità marinaresche e ritenendo di essere in grado di evitare il concretizzarsi del rischio di impatto». L' art. 61 n. 3 c.p. prevede come circostanza aggravante « l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento ». Ciò che fonda in questo caso l'aggravamento di pena non è un grado più elevato di colpa, bensì il fatto che agli occhi del legislatore italiano l'agire nonostante la previsione dell'evento è più riprovevole dell'agire senza interrogarsi sui rischi connessi ad una determinata condotta. Ai fini dell'integrazione dell'aggravante, la previsione dell'evento deve essere effettiva , posto che la prevedibilità dell'evento è requisito generale della colpa.
5. DALLA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA ALLA RESPONSABILITÀ PER DOLO MISTO A COLPA La responsabilità oggettiva: nozione e incompatibilità con il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale Il Codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilità oggettiva , cioè ipotesi nelle quali un elemento del fatto di reato o l'intero fatto di reato viene addossato all'agente senza che sia necessario accertare la presenza del dolo o
della colpa : la responsabilità si fonda solo sull'oggettiva esistenza di questo o quell'elemento, ovvero sulla sua mera oggettiva causazione. Riguarda i reati di evento (si deve pertanto accertare il nesso di causalità). P.S. Le ipotesi di responsabilità oggettiva previste nel Codice Rocco sono espressione del principio secondo cui in “re illecita versatur respondit etiam pro casu”. Si tratta però di una disciplina in contrasto con la Costituzione. Come si è anticipato, il principio di colpevolezza ha il rango di principio costituzionale: lo ha affermato la Corte costituzionale in due storiche sentenze del 1988 , la seconda delle quali ( sentenza 13 dicembre 1988, n. 1085 ) ha in particolare messo in risalto che « dal primo comma dell' art. 27 Cost .... risulta indispensabile ... il collegamento (almeno nella forma della colpa ) tra soggetto agente e fatto »; «perché l'art. 27 co 1 Cost. sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale , è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all'agente, siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa»; « Soltanto gli elementi estranei alla materia del divieto (come le condizioni estrinseche di punibilità...) si sottraggono alla regola della rimproverabilità ex art. 27, primo comma, Cost .». Secondo la Corte, pertanto, la responsabilità oggettiva , cioè la responsabilità senza dolo e senza colpa , « contrasta con il principio costituzionale di personalità della responsabilità penale ». A dispetto della portata generale di questa enunciazione di principio, nella sentenza n. 1085/1988 la Corte costituzionale ha potuto dichiarare l'illegittimità costituzionale della sola disposizione sottoposta al suo giudizio, vale a dire della disciplina dettata dall'art. 626 co. 1 n. 1 c.p. per il furto d'uso, che attribuiva rilevanza obiettiva alla mancata restituzione della cosa sottratta, anche se dovuta a caso fortuito o a forza maggiore. Ne segue che la previsione della responsabilità oggettiva è ad oggi formalmente presente nell'ordinamento, sia in una norma di parte generale ( art. 42 co. 3 c.p.), sia in numerose disposizioni, di parte generale e speciale, che ne individuano singole ipotesi. In particolare, si tratta di tre gruppi di ipotesi:
1. responsabilità oggettiva in relazione all'evento (es. 593 c.p.) _;
- responsabilità oggettiva in relazione ad_ elementi del fatto _diversi dall'evento;
- responsabilità oggettiva in relazione all_ 'intero fatto di reato. In attesa di un intervento del legislatore che adegui tali ipotesi allo schema della responsabilità personale ex art. 27 co. 1 Cost ., il giudice deve interpretare le norme che prevedono la responsabilità oggettiva in conformità alla Costituzione : deve perciò leggerle e applicarle come se già contenessero il limite della colpa. È quanto ha affermato anche la Corte costituzionale, in una sentenza relativa all'art. 609 sexies c.p. nella versione precedente alla l. 1° ottobre 2012, n. 172, scrivendo che il giudice deve « verificare la praticabilità di una interpretazione secundum Constitutionem »: « e ciò perché il principio di colpevolezza si pone non soltanto quale vincolo per il legislatore, nella conformazione degli istituti penalistici e delle singole norme incriminatrici, ma anche come canone ermeneutico per il giudice, nella lettura e nella applicazione delle disposizioni vigenti » ( Corte cost. 24 luglio 2007, n. 322). Di questa precisa indicazione ha fatto piena e coerente applicazione la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite , la quale ha interpretato una norma a lungo ritenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza un'ipotesi di responsabilità oggettiva, l'art. 586 c.p ., come se già contenesse il limite della colpa. Le Sezioni Unite hanno altresì sostenuto che « si deve ammettere la possibilità di concepire e praticare una colpa in attività illecite , la quale non solo è riconosciuta esplicitamente in numerosi ordinamenti positivi, ma è anche ammessa da tempo dalla gran parte della dottrina italiana, che ha evidenziato come le norme cautelari di condotta valgano tanto per chi agisce legittimamente quanto per chi opera illegittimamente ». Tale possibilità risulta del resto confermata dalla citata sentenza n. 1085 del 1988, in cui « la Corte costituzionale ha esplicitamente riferito il requisito della colpa anche ad attività illecite..., ed è stata recepita pure dal legislatore con la riforma del regime di imputazione delle circostanze aggravanti di cui all'art. 59, comma 2, c.p.». Infine, le Sezioni Unite hanno precisato che la colpa da introdurre in via interpretativa in queste ipotesi è la « normale » colpa , in quanto « anche in ambito illecito... occorre pur sempre che il fatto costitutivo del reato colposo sia una conseguenza in concreto prevedibile ed evitabile dell'inosservanza di una regola cautelare ». P.S. I casi residui di responsabilità oggettiva nel Codice penale sono in relazione a:
- Evento : i delitti aggravati dall’evento; preteritenzione.
- Elementi del fatto diversi dall’evento : concorso in reato proprio (art. 117 c.p.); aberratio ictus.
- All’intero fatto di reato : reato diverso da quello voluto da uno dei concorrenti (art. 116 c.p.).
- Ipotesi di responsabilità a titolo di colpa: aberratio delicti; lesioni o morte come conseguenza di altro delitto (art. 586 c.p.). Responsabilità oggettiva IN RELAZIONE ALL'EVENTO Un primo gruppo di ipotesi, in cui è l'evento l'elemento del fatto che la logica della responsabilità oggettiva vorrebbe sottrarre all'oggetto del dolo e della colpa , è rappresentato dai delitti aggravati dall'evento , figure delittuose per le quali la legge prevede un aggravamento della pena al verificarsi di una conseguenza naturalistica del reato, già integrato in tutti i suoi elementi costitutivi: a d esempio, i maltrattamenti contro familiari e conviventi, la rissa, l'abbandono di persone minori o incapaci, l'omissione di soccorso ecc…, che sono puniti con una pena più grave quando dal fatto consegue l'evento morte o lesione personale.
