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Lezione 1 20/02/
DIRITTO
Insieme di regole dirette alla regolazione in forma pacifica dei rapporti tra uomini. Tali regole cambiano nel tempo e nello spazio , in quanto si tratta di un diritto mutevole.
LE REGOLE
Insieme di regole -> Sistema di regole Nelle società organizzare il diritto si presenta come un sistema di regole, ossia un insieme di regole ordinate e coordinate tra loro ( ordinamento giuridico ). Regole del diritto (si distinguono dalle due per: la coercitività e per la legittimazione degli organismi che la emanano) Regole della morale Regole della religione Il diritto va osservato obbligatoriamente e ci sono delle pene per chi trasgredisce. Coercitività: Vale a distinguerle da altri insiemi di regole, ad esempio dalle regole della morale. È prevista la presenza di autorità (ulteriori a quelle deputate a creare le norme) volte ad assicurare l’osservanza e l’applicazione di tali regole.
LEGITTIMAZIONE
Chi può emanare tali regole? C’è un autorità superiore che è fornita di legittimazione ad emanare: Parlamento Regione Parlamento europeo
BRANCHE DEL DIRITTO
- DIRITTO PRIVATO: regola i rapporti tra soggetti che si trovano su un piano di parità , indipendentemente dalla natura degli interessi (pubblici o privati) da realizzare e dalla veste (pubblica o privata) dei soggetti che vi partecipano.
- DIRITTO PUBBLICO (Diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto tributario e diritto processuale civile, penale e amministrativo): regola i rapporti in cui una parte è rappresentata da un privato e l’altra parte è un ente pubblico. In questo caso, lo stato si pone in una posizione di supremazia. DIRITTO: sistema di regole generale e astratte, con funzione percettiva (norme giuridiche), volte alla soluzione dei conflitti tra gli uomini. DIRITTO PUBBLICO DIRITTO PRIVATO
IL DIRITTO COMUNE
La più esatta denominazione del diritto privato è quella di diritto comune. Si compone di norme giuridiche che raggiungono il più alto grado di generalità e di astrattezza. Le norme: Si riferiscono indistintamente a chiunque. Si riferiscono a qualunque fatto.
Riguardano anche specifiche condizioni (esempio quella di proprietario, di creditore..) nelle quali chiunque può, in astratto, venirsi a trovare.
DIFFERENZA TRA SENTENZA E NORMA GIURIDICA
LA SENTENZA: è un provvedimento post rispetto ad un fatto avvenuto (non sono fonti del diritto) LA NORMA GIURIDICA : previene l’avverare di un fatto.
IL DIRITTO SPECIALE
Si compone di dimore giuridiche con limitato grado di generalità ed astrattezza. Le norme riguardano specifiche categorie professionali, specifiche situazioni sociali, temporali o locali. Si tratta pur sempre di norme generali e astratte, ma la sua generalità e astrattezza è circoscritta ai soggetti o ai fatti a cui si riferiscono.
GLI ISTITUTI CARATTERISTICI DEL DIRITTO PRIVATO (in particolare, proprietà, contratto,
responsabilità civile impresa): Sono regolati dal Codice civile o dalle altre Leggi, tali norme si applicano indifferentemente a soggetti privato e soggetti pubblici (a meno che l’applicazione non sa espressamente prevista solo per i soggetti privati).
IL DIRITTO PRIVATO COMPRENDE:
La disciplina della capacità delle persone e i diritti delle persone fisiche e giuridiche. I diritto reali Le obbligazioni I contratti Il fatto illecito La famiglia, la filiazione La successione a causa di morte Il fenomeno dell’ AUTORITÀ nei rapporti privatistici: Responsabilità genitoriale Autorità disciplinare del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti Autorità degli organi direttivi delle associazioni nei confronti degli associati.
LE AUTORITÀ PRIVATE: Esprimono posizioni che ineriscono ai comuni rapporti giuridici e spettano
in generale ai consociati quanto partecipi di tali rapporti (es: autorità disciplinare dell’imprenditore). Possono mirare a sopperire alla sostanziale disparità dei soggetti (es. responsabilità genitoriale).
DIRITTO PRIVATO: Soggetti dotati di sovranità (Stato e altri Enti pubblici).
Oggetto: Disciplina dei presupposti, delle forme e dei modi di esercizio della sovranità, ossia della potestà di comando riconosciuta agli apparati dello Stato e agli altri enti pubblici.
LE AUTORITÀ PUBBLICHE: Esprimono poteri autoritativi speciali, cioè poteri che esulano dalla
posizioni di diritto comune e che possono essere riconosciti solo in ragione di attività finalizzate al perseguimento di interessi generali. Perché lo studio del diritto privato è di nostro interesse? Una ragione è di ordine pratico e concreto. L’attività d’impresa si svolge in connessione necessario con, o meglio attraverso, le regole del diritto privato.
LE FONTI DEL DIRITTO
Nella CEDU si riconosce il matrimonio tra uomo e donna e in quella di Nizza, non si parla più di uomo e donna, per adeguarsi alla normativa di altri paesi che avevano riconosciuto il matrimonio omosessuale.
1) I REGOLAMENTI E LE DIRETTIVE
Sono il diritto dell’unione europea derivato I regolamenti : sono atti più generali, diventano vincolanti automaticamente in tutta l’UE alla data della loro entrata in vigore (non vi è necessità di una legge di attuazione interna). Le direttive : sono atti delle istituzioni europee e per avere efficacia necessitano di attuazione, vincolato ogni stato membro ad un obiettivo lasciandolo libero nei mezzi di attuazione.
2) LA COSTITUZIONE
È la legge fondamentale dello stato, in vigore dal 1948. È rigida e per essere modificata sono richieste delle maggioranze, particolarmente qualificate, con un procedimento gravoso. Ci sono delle norme che sono immodificabili, che rappresentano dei principi supremi di civiltà giuridica che si ritengono insuscettibili di revisione (esempio: la forma repubblicana, il diritto alla vita, alla salute). È la base della disciplina che regola i rapporti della vita di relazione, contempla le garanzie essenziali della persona, oltre che nei confronti del potere pubblico, anche nei confronti dei consociati.
3) LEGGI ORDINARIE DELLO STATO
Codice civile Decreti legge : sono atti normativi di carattere provvisorio aventi forza di legge ma emanati dal governo in casi di necessità ed urgenza. Devono essere ratificati entro 60 giorni dalla loro pubblicazione, dal parlamento, affinché li converta in legge, altrimenti perdono la loro efficacia. Decreti legislativi : sono atti normati aventi forza di legge, emanati dal governo con una legge delega del parlamento che detta i principi.
4) LEGGI REGIONALI
Sono espressione dell’autonomia riconosciuto alle regioni, L’articolo 117 della costituzione , invidia le materie concorrenziali tra stato e regioni
5) I REGOLAMENTI
Sono fonti normative subordinate alle legge è generalmente emanate dal governo, ma anche da CONSOP, banca d’Italia e i comuni in materia edilizia.
6) USI O CONSUETUDINI
Fonti non scritte che consistono nella pratica uniforme e costante di comportamenti. Per valore due requisiti: Prassi e diffusione di quel comportamento Convinzione della doverosità giuridica di quel comportamento, costantemente tenuto nella convinzione che si obbligatorio. PRAETER LEGEM: Nelle materie non regolate da leggi o regolamenti, le consuetudini hanno piena efficacia. SECONDUM LEGEM : Nelle materie regolate da leggi o regolamenti, le consuetudini hanno efficacia in quanto siano da esse richiamate, il codice civile ne fa riferimento rimettendone la disciplina di un dato aspetto ad un determinato uso. È complicato individuare gli usi, da noi la loro importanza è marginale, valgono soprattutto praeter legem.
Sono la fonte privilegiata di produzione del diritto nei paesi del Common law, Australia, Nuova Zelanda, sud africa. In quesi paesi le sentenze sono fonti del diritto. La differenza tra l’ordinamento giuridico italiano e quello anglosassone sta che nel primo caso le sentenze precedentemente emanate generalmente non rappresentano una fonte del diritto (quindi non fa legge). Nel secondo caso le sentenze precedentemente emesse diventano legge.
IL DIRITTO PRIVATO NELLA COSTITUZIONE
La costituzione tutela:
- Persone e diritti fondamentali (articoli: 2, 3, 22, 32)
- Formazioni sociali
- La famiglia
- Il lavoro
- L’iniziativa economica
- La proprietà privata e la successione mortis causa Diritti inviolabili dell’uomo:
- Diritto alla vita (art. 13 cost.)
- Diritto alla salute (art. 32 cost.)
- Diritto all’integrità fisica (articoli 13, 32 cost. E art. 5 c.c.)
- Diritto all’immagine
- Diritto all’onore Formazioni sociale La costituzione tutela i diritti dei singoli nelle formazioni sociali: come i partiti e i sindacati. ARTICOLO 29 DELLA COSTITUZIONE: “ La Repubblica riconosce i diritti di famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza mortale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.” Principio di uguaglianza fra i coniugi: solo dopo la riforma del 1975, è il riflesso del principio di uguaglianza, in attuazione dell’articolo 3 della cost. -> Il diritto di famiglia ha subito epocali e notevoli modifiche con la riforma del 1975 ARTICOLO 30 DELLA COSTITUZIONE: “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siamo assolti i loro compiti”. LA PROPRIETÀ La tutela della proprietà riconosciuta è garantita dalla legge. (I modi di acquisto della proprietà). ARTICOLO 41 DELLA COSTITUZIONE Limiti alla autonomia privata. Dichiarazione di illegittimità costituzionale: innanzitutto un giudizio di illegittimità costituzionale è un giudizio volto a verificare la conformità con la costituzione di una legge o di un atto avente forza di legge. Verifica e giudica là conformità la corte costituzionale, che è competente a farlo. Il giudizio è innescato nell’ambito di un processo davanti ad un giudice ordinario. Esempio:
- Nuova legge che regoli l’intera materia (art. 15 preleggi)
IRRETROATTIVITÀ
La legge non ha effetto retroattivo, ossia non dispone che per l’avvenire, e cioè si applica a fattispecie concretamente verificatesi successivamente alla sua entrata in vigore (o, diversamente detto, non influisce sul fatto compiuto): art. 25, comma 2, Cost. (Norme penali); art. 11 preleggi (norme di diritto privato). Tuttavia, in quanto norma di legge ordinaria, l’art 11 preleggi (a differenza della norma costituzionale di cui all’art. 25, comma 2, relativa alle norme penali incriminatrici) è derogabile: ciò significa che possono esistere norme privatistiche con effetto retroattivo (ossia che attribuiscono conseguente giuridiche a fattispecie concretamente verificarsi in momenti anteriori alla loro entrata in vigore, e cioè che influiscono sul fatto compiuto), purché, afferma la Corte costituzionale:
- Sussista un ragionevole motivo: quale l’esigenza di tutela diritti e beni di rilievo istituzionale o potetti dalla CEDU (Corte cost. N. 264/2012), e sempre che non abbia l’effetto di produrre ingiustificate disparità di trattamento o la legione di legittimi affidamenti (Corte cost. N. 78/ e EAD. N. 15/2012).
- Le retroattività della legge risulti in modo esplicito, o possa quantomeno desumersi dalla funzione della legge (come nel caso delle leggi interpretative, che hanno funzione di chiarire il significato di leggi anteriori e , dunque, attribuiscono a se stesse effetto retroattivo, applicandosi a tutti i fatti regolati dalla legge pregressa).
INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
Interpretazione della legge significa attribuire un significato a un testo normativo, scegliere tra più significati possibili, non necessariamente una legge è chiara o a un solo significa e bisogna sceglierne uno con cui risolvere i conflitti. I criteri di attribuzione di significato ad un testo normativo sono: Interpretazione letterale (o dichiarativa); (art. 12, comma 1, preleggi): significa attribuire alla norma il significato che si desume dalle sue parole, ovvero il significato più intuitivo che si dichiara dalle lettura del testo normativo. Questo criterio non è, però, sufficiente. Interpretazione teleologica (art. 12, comma 1, preleggi): si attribuisce al testo della norma di legge il significato più conforme all’intenzione del legislatore (razio legislatore). Ci sono due forme principali:
- Estensiva (es. art. 3 Cost.): attribuire alla norma un significato più ampio da quello che si desume dal suo tenore letterale.
- Restrittiva (es. art. 117 Cost., competenza legislativa delle regioni limitata alle norme di diritto pubblico): attribuire alla norma un significato più ristretto rispetto a quello che si desume dal suo tenore letterale.
ALTRI CRITERI DI INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
Interpretazione sistematica : la interpretazione di una norma va condotta sulla base dell’intero sistema dell’ordinamento (alla stregua, cioè, delle altre norme del sistema). Tipi di interpretazione sistematica sono, per esempio: L’interpretazione costituzionalmente orientata, ovvero un’interpretazione conforme a costituzione. L’interpretazione alla luce del diritto dell’Unione europea (della legge interna sia dia una interpretazione in base ai principi e alle norme UE) o del diritto della CEDU. Criterio logico: per esempio, l’argumentum a contrario; l’argumentum a fortiori
Criterio storico: per cogliere la portata che ad una disposizione va attribuita in un dato momento storico (e cioè nel momento attuale) è opportuno analizzare le motivazioni per cui quella norma (e correlativo istituto disciplinato) è stata introdotta nell’ordinamento, le modifiche subite, il modo in cui è stata interpretata e applicata. Criterio equitativo : favorire interpretazioni/soluzioni che non contrastino con senso di giustizia della comunità e che si rivelino il più possibile equilibrate.
INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE (sotto il profilo “soggettivo”)
Interpretazione giudiziale : è quella posta in essere dai giudici , e conduce alla pronunzia della sentenza, la quale è, però, vincolante per il solo caso concretante occorso tra le parti in lite. In Italia il precedente giudiziario NON è vincolante per i giudici chiamati successivamente a decidere casi analoghi (però artt. 360 bis codice di procedura civile: il ricorso in cassazione, che è l’ultimo grado di giudizio dopo tribunale e corte d’appello, è inammissibile quando la pronunzia che si vuole impugnare ha risolto il caso in modo conforme alla giurisprudenza della cassazione e i motivi di ricorso non offrono elementi per modificare quell’orientamento 374, comma 3, c.p.c: corregge il precidente giudiziario non è vincolante quindi il giudice di merito può adottare interpretazioni non conformi a pronunce di cassazione, cioè è vero per le pronunce di merito ma non è vero per le sezioni semplici di cassazione). Interpretazione dottrinale: è quella posta in essere dagli studiosi del diritto. Non è vincolante, ma influenza fortemente l’attività interpretativa dei giudici (e concorre ala elaborazione di un diritto privato europeo). Interpretazione autentica : proviene dallo stesso legislatore, che emana leggi volte a chiarire il significato di leggi preesistenti. È vincolante:alla norme precedente va attribuito il senso volto della nuova legge e ha efficacia retroattiva, ossia vale a chiarire anche per il passato (ma, di regola, rimane fermo il giudicato formatosi nel vigore della pregressa legge).
L’ANALOGIA
Analogia legis (art. 12, comma 1, preleggi): applicare ad un caso non regolato la disciplina positivamente/normativamente prevista per un caso simile. Prima di adottare l’analogia si deve tentare di colmare la lacuna di quel caso con il procedimento interpretativo, in particolare con l’interpretazione estensiva. Ma se il giudice non riesce a risolvere quel determinato caso, a quel punto si può procedere con l’analogia (applicare una norma che disciplina un caso analogo) Quando un caso è analogo? Si parla di identità di razio, cioè quando vi è una medesima razio/funzione/finalità incluse alla due fattispecie. Analogia iuris (art. 12, comma 2, preleggi): è residuale rispetto all’analogia legis, e consiste nel risolvere il caso (non previsto da alcuna norma disciplinante casi analoghi che possa ad esso applicarsi) alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Limiti alla applicazione analogica : l’analogia non è consentita né per le norme penali, né per le norme eccezionali, per non ampliare le deroghe, cioè di privilegiare la disciplina generale anziché quella generale (art. 14 preleggi).
La capacità giuridica e la capacità di agire : sono disciplinate dalla legge nazionale, si applica la legge dello stato di cui il soggetto è soggettivo Per gli enti collettivi : il criterio di collegamento è la legge dello stato in cui l’ente è stato costituito Matrimonio : cittadini di stati diversi che si sposano, legge 218/1995 dice che si applica la legge nazionale se i coniugi hanno eguale cittadinanza ma se hanno diversa cittadinanza si applica la legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata In materia di successioni mortis causa: la legge 218/1995 dice che si applica la legge nazionale del DE CUIUS, ovvero del soggetto della cui eredità si tratta al momento della morta. In materia di proprietà, di possesso di diritti reali : la legge 218/1995 dice che si applica la legge del luogo in cui il bene si trova. Per le obbligazioni contrattuali : si applica un regolamento comunitario, perché la legge 218 rinviava all’articolo 57, ad una convenzione di Roma del 1980, la quale poi è stata sostituita dal regolamento Roma 1 del 2008 che disciplina le obbligazioni contrattuali. Questo regolamento accorda prevalenza alla volontà delle parte, quindi scelgono le parti (lex voluntatis).
Articolo 16, della legge 218/1995 specifica che la legge straniera richiamata dalla legge
218/1995 come concretamente applicabile alla fattispecie, non può essere applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico (ovvero l’ordine pubblico internazionale).
Articolo 17, della legge 218/1995 è sempre fatta salva l’applicazione delle norme di
applicazione necessaria, l’art. 17 dice che debbono applicarsi le norme italiane che per oggetto o per scopo debbono essere ritenute applicabili nonostante il richiamo alla legge straniera. B) Tuttavia, è possibile che sia stata raggiunta, in una determinata materia, una convenzione (internazionale) di diritto internazionale privato tra Stati: ciò al fine di scongiurare il rischio che ciascuno Stato adotti norme interne di diritto internazionale privato diverse da quelle degli altri Stati, con conseguente possibilità di conflitto (per esempio, ad un dato rapporto ciascuno Stato coinvolto pretende di applicare il proprio diritto nazionale). In virtù di dette Convenzioni, gli Stati si impegnano reciprocamente ad adottare norme omogenee di diritto internazionale privato (esempio: la Convezione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali). C) Abbiamo anche norme di diritto internazionale privato di origine europea:
- Regolamento n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I)
- Regolamento n. 863/2007 sulla legge applicabile alla obbligazioni extracontrattuali (Roma II) Nelle materia di riferimento, i regolamenti si impongono sulle norme di diritto internazionale privato interne ai singolo Stati (sulla legge 218/1995 per quanto riguardo l’Italia).
2) CONVENZIONI DI DIRITTO PRIVATO UNIFORME
Sono accordi tra gli Stati più interessati al commercio internazionale finalizzati all’adozioni di norme comuni (a contenuto, appunto, uniforme ) tra essi ci sono: la Convenzione di Ginevra del 1930 in materia di cambiale e assegno; la Convenzione di Vienna del 1980sulla vendita internazionale di cose mobili. A queste convenzioni ciascuno Stato dà poi esecuzione mediante la propria legge interna (c.d legge di esecuzione) Queste convenzioni divergono dalla convenzioni di diritto internazionale privato, le quali non realizzano un diritto a contenuto uniforme entri i diversi Stati, ma concordano i criteri in base ai quali ciascuno stato applica il proprio o diverso diritto.
3) LEX MECATORIA
In origine (Medioevo) era il diritto creato dai mercanti. Oggi è il diritto (sovranazionale, non statuale) creato dal ceto imprenditoriale per disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano nei mercati internazionale (c.d. Usi del commercio internazionale, che nascono nella prassi del mondo degli affari internazionali).
Lezione 4
DISTINZIONE TRA DIRITTO SOGGETTIVO E DIRITTO OGGETTIVO
Il diritto oggettivo: Indica le norme giuridiche che prescrivono agli individui determinati comportamenti. Esempio: diritto di proprietà in senso oggettivo: quando si riferisce alle norme del codice civile e alle altre leggi che regolano quel rapporto fra gli uomini, avente ad oggetto le cose, che va sotto il nome di proprietà. Il diritto soggettivo : Indica la pretesa di un soggetto a che altri assuma il comportamento prescritto da una norma. Esempio: diritto di proprietà in senso soggettivo: quando si fa riferimento all’insieme delle pretese che quelle norme riconoscono al proprietario di una cosa nei confronti di altri soggetti.
DIRITTO OGGETTIVO
Norma GENERALE e ASTRATTA che regola i rapporti fra gli uomini imponendo loro di: Assumere dati comportamenti, prescrivendo obblighi Non assumere dati comportamenti, prescrivendo divieti Imponendo, dunque, dei doveri , che sono obblighi o divieti. In questo senso la funzione del DIRITTO è la soluzione non violenta di conflitti fra gli uomini imponendo norme giuridiche in ordine ad un possibile conflitto d’interesse e di attribuzioni. La norma stabilisce, infatti, quale fra gli interessi in conflitto sia degno di protezione e tutela e debba dunque prevalere, e quale, invece, non sia degno di protezione e tutela e debba dunque soccombere.
DIRITTO SOGGETTIVO
Non prende in considerazione le norme (come il diritto oggettivo), ma i RAPPORTI che le norme regolano. Con particolare riferimento ai RAPPORTI GIURIDICI , si possono distinguere: Soggetto passivo: Al quale la norma impone un dovere Soggetto attivo : Soggetto nell’interesse del quale il dovere è imposto Il diritto soggettivo si sostanzia nella pretesa di un soggetto (soggetto attivo) di esigere, da un altro soggetto (soggetto passivo), l’osservanza di un dovere che una norma impone al soggetto passivo nell’interesse del soggetto attivo. ESEMPIO: Art.2043 c.c. “ Qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” = Ad un soggetto viene imposto il dovere di risarcire i danni da lui cagionati. Ma tale dovere si sostanzia nell’interesse di un altro soggetto, ossia colui che ha subito il danno che risulta titolare di un DIRITTO SOGGETTIVO. Non sempre le norme di DIRITTO OGGETTIVO che prescrivono doveri sono traducibili in norme che riconoscono DIRITTI SOGGETTIVI. NORME DI DIRITTO PUBBLICO non attribuiscono diritti soggettivi, ma impongono obblighi o divieti a protezione di interessi solo generali, ossia interessi che il diritto soggettivo riferisce all’intera società e che nessun singolo membro di essere può considerare come proprio interesse. Proteggono un interesse valutato come generale le norme che impongono a TUTTI L’OBBLIGO di concorrere alle spese pubbliche, pagando le imposte e tasse (Art. 53 Cost.).
Si ha abuso del diritto quando il titolare del diritto si avvale della facoltà e dei poteri che gli spettano ma lo fa per perseguire finalità ulteriori che eccedono l’ambito dell’interesse che la legge ha inteso tutelare.. Alcune disposizioni legislative (artt. 833, 844, 1175) vietano, peraltro, l’abuso del diritto soggettivo, ossia l’esercizio anomalo delle prerogative concesse dalla legge al titolare del diritto. Da tempo si discute se questo principio abbia carattere generale oppure debba applicarsi soltanto nei casi espressamente previsti. La legge infatti è intervenuta, nelle ipotesi di maggior rilievo, con il divieto degli atti di emulazione e delle immissioni (artt. 833, 844). In materia di obbligazioni, l’articolo 1175, dice che il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. La Carta di Nizza enuncia, all’art. 54, un divieto di abuso del diritto, dicendo che nessuna disposizione della Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un’attività o compiere un atto che miri a distruggere diritti o libertà riconosciuti nelle presente Carta o a imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampio di quelle previste dalla presenta Carta. Ci sono altri strumenti per arginare dei comportamenti abusivi nell’esercizio dei diritti, per esempio
l’ exceptio doli generalis seu preasentis (eccezione di dolo) , la quale è un istituto ereditato dal
diritto romano, che rappresenta un rimedio contro l’esercizio abusivo/sleale dei diritti. In questo caso, la pretesa del titolare del diritto soggettivo, può essere paralizzata quando, pur essendo l’esercizio di facoltà riconosciute al titolare, viene proposto in modo sleale/scorretto. Ci sono delle situazioni soggettive che non godono di una protezione piena.
Infatti, bisogna distinguere dal diritto soggettivo, la posizione degli interessi legittimi.
Si parla di interesse legittimo nell’ambito dei rapporti tra il privato e i pubblici poteri. Tale situazione comporta il potere del singolo di sollecitare un controllo giudiziario in ordine al comportamento tenuto, correttamente o meno, della pubblica amministrazione. Se il rapporto è tra un privato e la pubblica amministrazione, potremmo non avere quella correlazione tra diritto soggettivo e dovere, perché spesso, la posizione in capo al privato non ha la stessa intensità di un diritto soggettivo, Esempio: pensiamo al partecipante di un concorso pubblico, oppure ad un privato che subisce una procedura di espropriazione, al privato viene riconosciuto un potere di controllare che l’esercizio del potere autoritativo sia avvenuto nel rispetto della legge, cioè vi sia stato un corretto e regolare esercizio del potere della pubblica amministrazione. Quindi, colui che vanta un interessa qualificato a il controllo del corretto esercizio delle pubbliche amministrazioni è dunque portatore, non di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo. Nell’esempio, il candidato non ha un diritto soggettivo di vincere il concorso, ma ha un interesse legittimo a verificare il corretto svolgimento della procedura, che deve essere svolta secondo i criteri di imparzialità e correttezza nella valutazione dei candidati, e se così non fosse può impugnare quel provvedimento e chiedere l’annullamento. Gli interessi legittimi sono, menzionati e disciplinati dalla Costituzione, articoli 24, 103 e 113. La tutela del privato : se quell’azione amministrativa è stata esercitata non nel rispetto delle regole, quindi c’è stato uno scorretto esercizio del potere, il privato può impugnare l’atto amministrativo illegittimo per ottenere l’annullamento e lo fa davanti ai TAR (tribunali amministrativi regionali) e se il TAR individua un vizio, che può essere: Un’incompetenza , l’atto è stato emanato da un autorità non competente ad emanarlo. Violazione di legge , ovvero quel provvedimento è contrario a norme di legge Eccesso di potere , è uno straripamento di potere, atto è viziato da illogicità Con uno di questi vizi il TAR può annullare il provvedimento. Un problema dibattuto per decenni riguardava la sussistenza o meno di un diritto del privato, che sia leso da un atto amministrativo illegittimo, di ottenere il risarcimento del danno o subito per effetto di tale atto.
La risposta è stato a lungo negativa: si riteneva corretto ricevere tutela mediante la rimozione degli atti illegittimi, ma non anche attraverso lo strumento del risarcimento del danno, perché, si diceva, che quest’ultimo presuppone la sussistenza di un diritto soggettivo ma di fronte all’azione della PA il privato è titolare esclusivamente di un interesse legittimo. Su questo tema sono intervenute le Sezioni Unite di Cassazione (la sentenza del 22 luglio 1999, n. 500), la quale ha riconosciuto la tutela risarcitoria anche a fronte di un interesse legittimo, quindi se il privato ha subito un danno a causa di un atto amministrativo illegittimo, può ottenere il risarcimento del danno, sempre davanti al giudice amministrativo ( disposto da una normativa del 2010). Mentre il diritto soggettivo gode di una protezione piena, ovvero di fronte alla lesione di quel diritto io posso invocare la tutela giudiziaria per ottenerne la soddisfazione, invece, l’interesse legittimo non da questa protezione piena, una protezione strumentale, cioè attraverso l’innescare di una verifica di controllo del corretto esercizio e laddove l’esercizio non sia corretto vi è la possibilità di ottenere l’annullamento di quell’atto.
I SOGGETTI DI DIRITTO
La CAPACITÀ GIURIDICA (della persona fisica ) è l’attitudine dell’uomo ad essere titolare di diritti e
doveri. Articolo 1 del codice civile – Capacità giuridica: “ La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita (cfr. Artt. 462 e 784 c.c.) Articolo 22 della costituzione: “ Nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza e del nome ”. Quindi, la capacità giuridica perdura fino al momento della morte. Lo straniero può godere in Italia dei diritti civili a condizione di reciprocità , cioè può goderne solo nella misura in cui in egual condizione il cittadino italiano nel paese dello straniero sarebbe ammesso a godere del medesimo diritto. Questo principio di reciprocità è stato superato, infatti, allo straniero sono riconosciuti i diritti fondamentali, i diritti inviolabili dell’uomo (protetti dalle Costituzione art. 2 e protetti delle carte internazionali). La nascita si fa coincidere con l’inizio della respirazione polmonare, quindi con l’indipendenza dal corpo materno, indipendentemente dalla vitalità del feto. ATTO DI NASCITA: La nascita è dichiarata, entro dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del comune in cui è avvenuta da uno dei genitori o da un loro procuratore speciale oppure da medico o dalla ostetrica o da altre persone che abbiano assistito al parto, rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata (art. 30, d.P.R n. 396/2000, ordinamento dello stato civile). Tale dichiarazione da luogo alla formazione dell’atto di nascita, inserito nei registri dello stato civile (ove verranno poi inseriti ulteriori ed eventuali altri atti riferiti alla stessa persona, quali matrimonio, riconoscimento del figlio, morte). IL CONCEPITO : può nascere o non nascere, non è idoneo ad essere soggetto di diritto ma gli sono riconosciute una serie di tutele e la sua posizione è talmente tutelata dalle legge extracodicistiche che si ritiene titolare di una capacità giuridica prenatale. Le tutele che gli riconosce il codice civile sono: gli articolo 462 e 783 DIRITTI DEL NASCITURO: art. 462 c.c. – Capacità delle persone fisiche Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione. Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta. Possono inoltre riceve per testamento, i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore benché non ancora concepiti.
RAPPRESENTANZA DEL MINORE:
Art. 320 c.c. RAPPRESENTANZA E AMMINISTRAZIONE: I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale (per morte o impossibilità dell’altro), rappresentano i figli nati e nascituri fino alla maggiore età o all’emancipazione in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente. Per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (vendita dell’appartamento del minore, vendita dei beni del minore, costituire garanzie, stipulare contratti di locazione ultranovennali), non solo è necessario che i genitori agiscano congiuntamente ma è richiesta anche l’autorizzazione del giudice tutelare. Se i genitori non richiedono l’autorizzazione del giudice tutelare, questi atti sono annullabili. ESERCIZIO DELLA RESPONSABILITÀ GENITORIALE (vecchia potestà): Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale, che è esercitata di comune accordo, tenendo conto della capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. (Art. 316, comma 1, c.c) La responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. (Art. 337 ter, comma 3, c.c.). LA TUTELA DEL MINORE: Art 343 ss.c.c: se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la responsabilità genitoriale, si apre la tutela. Viene identificato un tutore: È nominato dal giudice tutelare (art. 346 c.c.). È scelto fra le persone che diano affidamento di educare ed istruire il minore (art. 348 c.c). Ha la cura delle persone minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni (art. 357 c.c.). L’EMANCIPAZIONE: Art. 390 c.c – EMANCIPAZIONE DI DIRITTO: “Il minore è di diritto emancipato col matrimonio” Art. 394 c.c, comma 1, c.c.: “L’emancipazione conferisce al minore la capacità di compiere gli atti che non eccedono l’ordinaria amministrazione” Gli atti che non eccedono l’ordinaria amministrazione sono quegli atti che non incidono in maniera significativa sulla struttura e sulla consistenza del patrimonio. Il minore emancipato: È assistito da un curatore. Può compiere atti di straordinaria amministrazione con il consenso del curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare (art. 394 c.c.). Può essere autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale se autorizzato dal tribunale, previo parare del giudice tutelare e sentito il curatore (art. 397 c.c.).
CAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE
È la capacità di rendersi conto delle conseguenza giuridiche dei propri atti. Anche il minore, pur legalmente incapace di agire, può essere capace di intendere e di volere (per esempio alla vigilia del compleanno della maggiore età) e in ragione di ciò lo si ritiene, come visto, ammesso a compiere atti di vita quotidiana (anche se, a rigore, l’art. 1425 comma 1, nel prevedere la generale annullabilità dei contratti posti in essere dell’incapace legale, e dunque anche del minore, non opera distinzioni di sorta e cioè non fa salvi taluni contratti rispetto ad altri). Al di fuori degli atti di vita quotidiana, però, i contratti stipulati dal minorenne sono sempre annullabili (salvo il caso di cui all’art. 1426 c.c., ovvero se il minorenne abbia raggirato l’altra parte, alterando la sua età), anche se il minore fosse, per ipotesi, capace di intendere di volere.
INCAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE
Può accadere che un soggetto, pur legalmente capace di agirà, si venga concretamente a trovare in una situazione di incapacità di intendere e/o di volere al momento in cui compie un atto: Per esempio, perché, pur affetto da una menomazione permanente , non sia stato (o non sia ancora stato) sottoposto a misure di protezione (quali interdizione, inabilitazione, amministrazione di sostegno). O per avere fatto uso di sostanze stupefacenti o alcoliche, o in quanto versa in uno stato di shock (per esempio, a seguito di un incidente stradale): in tal caso trattasi di incapacità naturale transitoria , ma comunque tale da avergli impedito di determinarsi coscientemente al momento in cui ha compiuto un atto. L’INCAPACITÀ DI INTENDERE E DI VOLERE RILEVA: Ai fini dell’impugnabilità del matrimonio (art. 120 c.c.), o dell’unione civile omosessuale (art 1, comma 5, l. 76/2916), per incapacità naturale dell’una parte al momento della celebrazione. Ai fini dell’annullabilità di atti unilaterali e contratti compiuti da persone incapace di intendere e di volere (artt. 428 c.c. E art. 1425, comma 2, c.c.) Ai fini dell’impugnabilità del testamento disposto da persona incapace di intendere e di volere (art. 591 c.c.). Lo stesso dicasi per la donazione (art. 775, comma 1). In materia di rappresentanza, ai fini dell’annullamento del contratto posto in essere dal rappresentante con un terzo, se il rappresentante era incapace di intendere e di volere (art. 1389 c.c.). Ai fini della non imputabilità per commissione di fatto illecito, ove l’autore fosse appunto incapace di intendere e di volere (art. 2046 c.c.). Art 428 c.c – ATTI COMPIUTI DA PERSONA INCAPACE DI INTENDERE E DI VOLERE Gli atti unilaterali (esempio: rinunzia ad un credito, conferimento di procura) compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace di intendere e di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati, se non risulta un grave pregiudizio all’autore (art. 428, comma 1), su istanza: Della persona medesima Degli eredi Degli aventi causa Art. 428, comma 2, c.c.: L’annullamento dei contratti non può essere pronunziato se non quando, per il pregiudizio che sia derivato o possa derivare alla persona incapace di intendere o di volere o per la qualità del contratto o altrimenti, risulta la malafede dell’altro contraente.
Gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti dall’inabilitato dopo la sentenza d’inabilitazione. Ma può essere autorizzato dal giudice a compiere da solo alcuni atti di ordinaria amministrazione oppure con l’assistenza del tutore, ma di regola è che tutti gli atti siano di competenza del tutore. L’interdizione non è una misura definitiva, perché può essere revocata, in base all’infermità del soggetto. Amministrazione di sostegno: Articolo 404 c.c. La persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostengo, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio. Amministrazione di sostegno – IL RICORSO: Soggetti legittimati, ex art. 406 c.c., a richiedere l’amministrazione di sostegno sono: Lo stesso soggetto beneficiario (anche se minore o interdetto o inabilitato). I soggetti indicati all’art. 417 c.c., ossia:
- Coniuge
- Persona stabilmente convivente
- Parenti entro il IV grado
- Affini entro il II grado
- Tutore o curatore
- Pubblico ministero I responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e assistenza della persona, ove a conoscenza di fatti tali da rendere opportuna l’apertura del procedimento di amministrazione di sostegno, sono tenuti a proporre al giudice tutelare il ricordo di cui all’art. 407 c.c. O a fornire comunque notizia al pubblico ministero. Amministrazione di sostegno – PROCEDIMENTO Art. 407, comma 2, c.c. Il giudice tutelare deve sentire personalmente la persona cui il procedimento si riferisce recandosi, ove occorra, nel luogo in cui questa si trova e deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della persona, dei bisogno e delle richieste di questa. Amministratore di sostegno: Viene scelto con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario, tra le persone indicate dall’art. 408, comma 1, c.c. Può essere preventivamente designato dallo stesso interessato con atto pubblico o scrittura privata autenticata (art. 408, comma 1, c.c.) È nominato con decreto che deve indicare, fra l’altro (art. 405 c.c.): L’oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario (id est, in sostituzione/rappresentanza del beneficiario) Gli atti che il beneficiari può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno (ossia unitamente/congiuntamente all’amministratore, il cui IL BENEFICIARIO: Conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno Può in ogni caso compiere gli atti necessario a soddisfare le esigenze della proprio vita quotidiana (art. 409 c.c.) Si cerca di lasciare la maggior autonomia possibile al soggetto.
Lezione 5 I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ
I diritti della personalità preesistono allo Stato e spettano sia al singolo, sia al singolo che si trova in formazioni sociali (associazioni, famiglia, enti). Sono diritti inviolabili. I diritti della personalità sono: Diritto alla vita Diritto all’integrità fisica Diritto alla salute (art. 32 Cost.) Diritto al nome (artt. 6, 7, 8 c.c) Diritto all’onore (protetto da norme penali, che puniscono la diffamazione e l’ingiuria) Diritto alla libertà personale (art. 13 Cost.) Diritto all’espressione del pensiero Diritto alla riservatezza Altri diritti la cui identificazione è rimessa alle Carte costituzionali dei vari Stati (oltre che alle Carte Internazionali a protezione dei diritti dell’uomo, come la CEDU). Tutela dei diritti della personalità: COSTITUZIONALE: La costituzione vi fa riferimento all’ art. 2 e li considera inviolabili. Inviolabili sia da parte della pubblica autorità, nell’esercizio delle sue funzioni legislative, esecutive o giudiziarie, sia da parte degli altri uomini, nell’ambito dei rapporti tra privati. PENALE : Si realizza mediante la previsione di una sanzione penale per chi viola dei diritti. CIVILE : Risulta dal Codice Civile e da altre leggi. È realizzata attraverso la previsione, a carico di chi viola tali diritti, di: Risarcimento del danno (art. 2043). Reintegrazione in forma specifica. Pubblicazione della sentenza. I caratteri dei diritti della personalità: Assoluti : sono protetti nei confronti di tutti Indisponibili : non suscettibili di essere ceduti né di essere oggetto di rinuncia. Non patrimoniali : in quanto non sono cedibili, non sono suscettibili di controvalore economico. Imprescrittibili : non si prescrivono, cioè non si estinguono per non uso prolungato del tempo Spettano tendenzialmente solo alla persona umana, ma taluni di essi (es: diritto al nome, all’identità personale, all’onore) sono da ritenersi compatibili anche con l’ente collettivo (sia o non sia persona giuridica, perché i soggetti di diritto sono sia persone fisiche che gli enti collettivi, i quali ultimi possono distinguersi in persone giuridiche o enti collettivi che non sono persone giuridiche).
DIRITTO ALLA VITA E DIRITTO ALL’INTEGRITÀ FISICA
Il diritto alla vita è il diritto al massimo grado, è al vertice dei diritto della personalità. Non c’è una norma della Costituzione che esplicitamente tuteli il diritto alla vita. La vita viene fatto coincidere con il momento del concepimento e ci sono delle discipline extracodicistiche che tutelano la vita fin dal momento del concepimento, ovvero prima della nascita (legge sull’aborto, n. 194/1978 e la legge sulla procreazione medica l’ente assistita legge n. 40 del 2004).
