dispensa marku 2026 modulo 1, Dispense di Diritto Privato

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DISPENSA

A.A. 2025/

CLMG

BL

AB

.

ISTITUZIONI DI

DIRITTO PRIVATO

(MODULO 1)

ISTITUZIONI DI

DIRITTO PRIVATO

(MODULO 1)

A CURA DI

MONIKA MARKU

LEGAL DIVISION

Questa dispensa è scritta da studenti senza alcuna intenzione di sostituire i materiali universitari. Essa costituisce uno strumento utile allo studio della materia, ma non garantisce una preparazione altrettanto esaustiva e completa al fine del superamento dell’esame quanto il materiale consigliato dall’università. Il contenuto potrebbe contenere errori e non è stato in alcun modo rivisto né approvato dai docenti. Si consiglia di utilizzarlo come supporto integrativo, da affiancare in ogni modo alle fonti e materiali ufficiali indicate nei programmi d’esame.

• Capitolo 1 – Il diritto positivo
• 1. Diritto e giustizia.
• 1. Diritto ed efficienza economica.
• 1. Norme giuridiche.
• 1. Diritto privato e diritto pubblico.
• 1. Interpretazione del diritto.
• 1. Analogia.
• 1. I formanti.
• 1. Le fonti del diritto. Fonti di produzione.
• 1. (segue) Fonti di cognizione
• 1. L’equità.
• Capitolo II - Il processo
• 1. Limiti soggettivi del giudicato.
• 1. Struttura del sistema giudiziario.
• 1. Valore del precedente.
• 1. Evoluzione del diritto.
• 1. Civil law e common law.
• 1. Autotutela.
• 1. Diritto all’azione.
• 1. Processo di cognizione.
• 1. Il processo di esecuzione.
• 1. Il processo cautelare.
• 1. Mezzi di prova.
• Capitolo III – Le situazioni giuridiche soggettive
• 1. Diritto soggettivo.
• 1. Facoltà, potere, obbligo, soggezione, onere, potestà, diritto potestativo.
• 1. Gli interessi illegittimi.
• 1. Diritto e tempo: prescrizione e prescrizioni presuntive.
• 1. Decadenza.
• Capitolo IV - I soggetti dell’ordinamento
• 1. Capacità giuridica.
• 1. Il concepito.
• 1. Capacità di agire.
• 1. Minore età.
• 1. Interdizione.
• 1. Inabilitazione.
• 1. Ordinaria e straordinaria amministrazione.
• 1. Amministrazione di sostegno.
• 1. Capacità legale e capacità naturale.
• 1. Atti compiuti dall’incapace naturale.
• 1. Enti.
• 1. Associazioni.
• 1. (Segue) Recesso ed esclusione.
• 1. (Segue) Estinzione e liquidazione.
• 1. Fondazioni.
• 1. Comitati.
• 1. Enti non profit e attività di impresa.
• Capitolo V - I diritti della personalità
• 1. Generalità.
• 1. Diritto all’integrità fisica.
• 1. Diritto al nome. Diritto all’immagine.
• 1. Diritto all’onore. Diritto alla privacy.
• 1. Identità personale.
• Capitolo VI - I beni
• 1. Nozione.
• 1. Mobili e immobili.
• 1. Altre distinzioni.
• 1. Pertinenze.
• 1. Universalità.
• 1. Frutti.
• 1. Gli animali.
• Capitolo VII - La proprietà
• 1. Il diritto reale per eccellenza.
• 1. (Segue) Proprietà fondiaria.
• 1. Immisioni, atti di emulazione.
• 1. Comunione.
• 1. (Segue) Diritti e obblighi dei comproprietari.
• 1. (Segue) Scioglimento della comunione.
• 1. Condominio.
• 1. Acquisto a titolo derivativo…
• 1. … e a titolo originario.
• 1. Azioni petitorie.
• Capitolo VIII - Il possesso
• 1. Generalità.
• 1. Detenzione.
• 1. Usucapione.
• 1. Azioni possessorie.
• 1. “possesso vale titolo”
• 1. Possesso e conflitti.
• 1. (Segue) Trascrizione (rinvio).
• Capitolo IX - Pubblicità e trascrizione
• 1. Generalità.
• 1. Atti soggetti a trascrizione.
• 1. Forme, effetti e continuità delle trascrizioni.
• Capitolo X - I diritti reali limitati
• 1. Generalità.
• 1. Usufrutto.
• 1. (Segue) Diritti e obblighi dell’usufruttuario. Estinzione.
• 1. Uso e abitazione.
• 1. Servitù prediali.
• 1. Superficie.
• 1. Enfiteusi.
• Capitolo XI - Il rapporto obbligatorio
• 1. Concetto di obbligazione. Soggetti.
• 1. Carattere patrimoniale della prestazione. Interesse del creditore.
• 1. Fonti e classificazioni delle obbligazioni.
• 1. Obbligazioni di mezzi e di risultato.
• 1. Correttezza e diligenza.
• 1. Ausiliari del debitore.
• 1. L’obbligazione naturale.
• Capitolo XII - L’adempimento
• 1. Definizione di adempimento. Luogo dell’adempimento.
• 1. Tempo dell’adempimento. Termine.
• 1. Capacità dei soggetti del rapporto obbligatorio
• 1. Legittimazione a ricevere il pagamento
• 1. Indebito soggettivo.
• 1. Adempimento del terzo.
• 1. Prestazione in luogo dell’adempimento (datio in solutum).
• Capitolo XIII - L’inadempimento
• 1. Inadempimento assoluto e inadempimento relativo.
• 1. Responsabilità per inadempimento.
• 1. (Segue) Forme di responsabilità aggravata.
• 1. Responsabilità del prestatore d’opera.
• 1. Responsabilità del debitore per fatto dei propri ausiliari.
• 1. Risarcimento del danno.
• 1. (Segue) Concorso del fatto colposo del creditore. Esonero dalla responsabilità.
• 1. Mora debendi.
• 1. Mora credendi.
• Capitolo XIV - Altri modi di estinzione delle obbligazioni
• 1. Modi di estinzione satisfattivi e non satisfattivi.
• 1. In particolare: l'impossibilità sopravvenuta.
• 1. Impossibilità parziale e impossibilità temporanea.
• 1. In particolare: la compensazione.
• 1. In particolare: la novazione.
• Capitolo XV - Particolari tipologie di obbligazioni
• 1. Le obbligazioni pecuniarie. Debito di valuta e debito di valore. Responsbilità del debitore.
• 1. (Segue) Interessi corrispettivi, convenzionali, moratori, compensativi.
• 1. Pluralità di creditori e/o debitori. Solidarietà passiva.
• 1. (Segue) Rapporti interni ed esterni fra condebitori solidali.
• 1. (Segue) Solidarietà attiva.
• 1. Obbligazioni alternative e facoltative, divisibili e indivisibili.
• Capitolo XVI - Modificazioni soggettive dell’obbligazione
• 1. Modificazioni del lato attivo. Cessione del credito.
• 1. (Segue) Novazione. Delegazione attiva. Successione nel credito.
• 1. (Segue) Surrogazione.
• 1. Modificazioni del lato passivo. Delegazione passiva.
• 1. (Segue) Espromissione. Accollo. Successione nel debito.
• Capitolo XVII - La responsabilità patrimoniale
• 1. Principi generali.
• 1. Privilegi.
• 1. Pegno e ipoteca.
• 1. In particolare: il pegno.
• 1. In particolare: l’ipoteca.
• 1. Ordine gerarchico delle cause legittime di prelazione.
• 1. La fideiussione.
• Capitolo XVIII - I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale
• 1. Principi generali.
• 1. Azione surrogatoria.
• 1. Azione revocatoria.
• 1. (Segue) Presupposti.
• 1. (Segue) Effetti.
• 1. Sequestro conservativo.
• Capitolo XIX - Il negozio giuridico
• 1. Nozione.
• 1. (Segue) Fatti e atti giuridici.
• 1. (Segue) Classificazioni e distinzioni.
• Capitolo XX - Caratteri fondamentali del contratto
• 1. Tipicità e atipicità.
• 1. Contratti sinallagmatici e non.
• 1. Gratuità ed onerosità.
• 1. Commutatività ed aleatorietà.
• 1. Contratti ad esecuzione istantanea (immediata o differita) e contratti di durata.
• 1. Contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori. L’art. 1376.
• 1. (Segue) L'art. 1378 e l'art. 1377. Effetti obbligatori del contratto.
• 1. Contratti consensuali e contratti reali.
• Capitolo XXI - Gli elementi essenziali del contratto
• 1. L’oggetto.
• 1. La causa.
• 1. La forma.
• proponente. 4. L'accordo delle parti. Esecuzione prima della risposta dell'accettante. Contratto con obbligazioni del solo
• 1. In particolare: proposta e accettazione.
• 1. Tempo e luogo di conclusione del contratto.
• 1. Revoca della proposta e dell’accettazione.
• 1. Proposta irrevocabile e patto d’opzione.
• 1. Offerta al pubblico.
• 1. Silenzio e conclusione del contratto.
• 1. Comportamenti concludenti e conclusione del contratto.
• 1. Condizioni generali di contratto e contratti conclusi mediante moduli o formulari.
• 1. Lettere d’intenti e minute.
• 1. La responsabilità precontrattuale.
• 1. Il contratto preliminare: nozione e scopo.
• 1. (Segue) Forma, effetti, esecuzione in forma specifica e trascrizione.
• 1. La forza vincolante del contratto. Il recesso.
• Capitolo XXII - Elementi accidentali, penale e caparra
• 1. Condizione.
• 1. (Segue) Condizione sospensiva e risolutiva.
• 1. (Segue) Condizione casuale, potestativa, mista, meramente potestativa.
• 1. (Segue) Illiceità ed impossibilità della condizione. Pendenza.
• 1. (Segue) Finzione di avveramento ed avveramento della condizione.
• 1. Termine.
• 1. Modo o onere.
• 1. Clausola penale.
• 1. Acconti e caparre.
• Capitolo XXIII - La rappresentanza volontaria
• 1. Nozione e fonti.
• 1. Rappresentanza ed interposizione gestoria. Il rapporto sottostante.
• 1. Capacità del rappresentante. Limiti della procura.
• 1. Rappresentanza senza potere e ratifica.
• 1. Revoca della procura. Conflitto d’interessi.
• Capitolo XXIV - Il contratto e i terzi
• 1. Res inter alios acta teriis nec nocet nec prodest.
• 1. Opponibili del contratto e conflitti nelle vicende circolatorie.
• 1. (Segue) Contratti a effetti obbligatori e ipotesi di conflitto.
• 1. Contratto per persona da nominare.
• contratto. 5. (Segue) Utilità nel caso di mandato senza rappresentanza. Distinzione rispetto alla cessione del
• 1. Contratto a favore di terzi.
• 1. Cessione del contratto.
• Capitolo XXV - La simulazione del contratto
• 1. Nozione ed ambito di applicazione.
• 1. Effetti fra le parti.
• 1. Effetti rispetto ai terzi.
• 1. Rapporti con (e tra) i creditori chirografi. Prova della simulazione.
• Capitolo XXVI - L’invalidità del contratto
• 1. Forme di invalidità. Inefficacia.
• 1. Nullità.
• 1. Annullabilità. Incapacità delle parti.
• 1. Vizi della volontà. Errore.
• 1. (Segue) Riconoscibilità ed essenzialità.
• 1. Violenza.
• 1. Dolo.
• Capitolo XXVII - Rescissione e risoluzione
• 1. Rescissione del contratto.
• 1. (Segue) Stato di pericolo e stato di bisogno.
• 1. Risoluzione per inadempimento.
• 1. (Segue) Risoluzioni di diritto. Diffida ad adempiere e clausola risolutiva espressa.
• 1. (Segue) Termine essenziale.
• 1. Eccezione d’inadempimento. Mutamento nelle condizioni patrimoniali.
• 1. Impossibilità sopravvenuta.
• 1. (Segue) Impossibilità parziale ed impossibilità temporanea.
• 1. Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.
• 1. La presupposizione.
• 1. Risoluzione per mutuo consenso.
• Capitolo XXVIII - L’interpretazione del contratto
• 1. Criteri di interpretazione e loro gerarchia. Criteri soggettivi.
• 1. Criteri oggettivi.
• Capitolo XXIX - I contratti del consumatore
• 1. Il codice del consumo.
• 1. Clausole vessatorie.
• 1. Le pratiche commerciali scorrette.
• 1. Contatti a distanza e contratti negoziati fuori dai locali commerciali.
• Capitolo XXXVII - La responsabilità extracontrattuale
• 1. Funzioni e struttura della responsabilità per fatto illecito.
• 1. Ingiustizia del danno.
• 1. Cause di giustificazione.
• 1. Colpevolezza.
• 1. Imputabilità.
• 1. Nesso di causalità.
• 1. Valutazione del danno. Risarcimento in forma specifica e per equivalente. Solidarietà.
• 1. Responsabilità oggettiva.
• 1. Responsabilità del datore di lavoro e dell'esercente attività pericolose.
• 1. Danni da cose in custodia, da animali, da rovina di edificio, da circolazione di veicoli.
• 1. La responsabilità del produttore.
• Capitolo XXXVII - Il danno alla persona
• 1. Specificità del danno alla persona.
• 1. Quadro normativo ed evoluzione.
• 1. Danno patrimoniale alla persona.
• 1. Danno non patrimoniale alla persona.
• 1. (Segue) Evoluzione giurisprudenziale più recente.

• Norme derogabili (o dispositive): dettate dal legislatore ma modificabili dai privati (espressioni come “salvo patto contrario”, “se il contratto non dispone altrimenti”).
• Norme inderogabili (o imperative): norme di applicazione necessaria che non ammettono regolamentazioni diverse.

4. Diritto privato e diritto pubblico.

Il diritto privato , composto sia da norme inderogabili sia da norme derogabili, regola i rapporti tra privati. Il diritto pubblico regola invece i rapporti tra privati e Stato (o altri enti pubblici) e comprende discipline che governano il funzionamento degli enti pubblici o i rapporti con i cittadini (diritto amministrativo, ecc). Il diritto privato si fonda sull’interazione tra soggetti su un piano di parità , basandosi tradizionalmente sul principio dell’ unicità del soggetto di diritto. Il diritto pubblico, al contrario, disciplina rapporti tra un soggetto in posizione di supremazia (ente pubblico) e un soggetto in posizione di soggezione (privato cittadino). Le decisioni pubbliche non sono frutto di negoziazione, tuttavia, un ente pubblico può agire anche secondo le regole del diritto privato. In questo caso, non esercita la propria supremazia e agisce su un piano di parità. Si è quindi nell’area del diritto privato ogni volta che il soggetto pubblico opera su un piano paritario con il privato cittadino.

5. Interpretazione del diritto.

Le norme giuridiche devono essere interpretate. Il linguaggio delle norme può essere ambiguo, poiché usa espressioni prive di definizione legislativa (es. “grave pregiudizio”, “attività pericolosa”, “buon costume”), affidando all’interprete la creazione della regola applicabile al caso concreto. Ogni norma è inserita in un sistema di norme , l’interpretazione deve avvenire in coerenza con tale sistema per evitare contraddizioni e può aiutare a chiarire il significato della singola disposizione. Anche le norme più chiare devono essere interpretate perché non possono prevedere ogni situazione concreta (es. art 147 cc). L’interpretazione giurisprudenziale può quindi dire più di quanto espresso dalla norma. L’attività di interpretazione consiste nello sforzo per individuare la regola voluta dal legislatore. Esistono diversi criteri di interpretazione:

• Interpretazione teleologica : mira a individuare la ratio della norma, ossia lo scopo perseguito dal legislatore.
• Interpretazione sistematica : considera la norma nel contesto dell’intero sistema o sottosistema (es. diritto di famiglia), evitando incoerenze.
• Interpretazione storica : analizza le ragioni storiche dell’introduzione della norma e la sua evoluzione, utilizzando l’interpretazione tradizionale come guida, specie per istituti di lunga durata.

6. Analogia.

L’ordinamento giuridico presenta inevitabili lacune perché nessun legislatore può disciplinare tutti i casi possibili. L’interprete e in particolare il giudice, che non può rifiutarsi di decidere, deve colmare queste lacune ricorrendo all’ analogia , procedimento logico volto a dare una soluzione ai casi non previsti. L’analogia si distingue in:

• Analogia legis : il giudice, di fronte a un caso non previsto, individua una norma che regola un caso simile. Dopo aver verificato che la ratio della norma analoga si attagli anche al nuovo caso, la applica.
• Analogia iuris : quando non esiste una norma simile, il giudice applica al caso concreto i principi generali dell’ordinamento. È usata più raramente. L’uso dell’analogia è vietato in due ipotesi (art. 14 preleggi):

1. Leggi penali : la potestà punitiva dello Stato è esercitata solo sulla base di fattispecie tassativamente previste dal legislatore; il giudice non può creare nuove norme penali tramite analogia.
2. Leggi eccezionali : sono norme dettate per situazioni contingenti con disciplina antitetica rispetto a quella generale; non possono applicarsi a casi diversi da quelli espressamente previsti e solo il legislatore può introdurne di nuove. La quale non va confusa con la legge speciale. a) La legge speciale è esterna al codice civile e regola in via generale una determinata categoria di fattispecie (es. leggi sulle locazioni urbane). A differenza della legge eccezionale, la legge speciale, pur con prudenza, può essere suscettibile di interpretazione analogica. 2

7. I formanti.

L’interprete, per svolgere il proprio compito, deve considerare i formanti, concetto sviluppato dai comparatisti. Negli ordinamenti occidentali (e non solo) si distinguono tre formanti:

• Formante legislativo : le norme, cioè il diritto positivo. Spesso una fattispecie concreta richiede l’applicazione contemporanea di più norme.
• Formante giurisprudenziale : le affermazioni dei giudici contenute nelle sentenze o negli altri provvedimenti giudiziari, cioè la giurisprudenza.
• Formante dottrinale: l’opera degli studiosi del diritto, che scrivono riguardo le sentenze (commenti critici o adesivi a decisioni giudiziarie). Solo la considerazione congiunta di tutti questi formanti permette di ricavare una visione completa della soluzione del caso concreto, andando oltre il mero dato normativo e tenendo conto di come esso viene applicato e studiato nel contesto giuridico.

8. Le fonti del diritto. Fonti di produzione.

Per fonte del diritto si intende il fatto o l’atto idoneo a produrre norme giuridiche all’interno di un determinato ordinamento. La loro individuazione dipende dalle norme di produzione, ossia quelle regole che stabiliscono quali autorità siano competenti a emanare norme giuridiche e con quali modalità. Secondo l’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile (1942), le fonti del diritto sono le leggi , i regolamenti , le norme corporative e gli usi. Questa elencazione deve però essere aggiornata, tenendo conto dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana (1948) e dell’evoluzione del diritto europeo. La Costituzione rappresenta la prima fonte dell’ordinamento. Al medesimo livello gerarchico si collocano le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali, che si distinguono dalle leggi ordinarie per il procedimento di approvazione più complesso. Subito al di sotto della Costituzione si trovano le fonti primarie. In primo luogo la legge in senso formale, approvata dal Parlamento, ma anche gli atti con forza di legge, ossia i decreti legislativi e i decreti-legge. Il decreto legislativo viene emanato dal Governo sulla base di una legge delega che stabilisce principi e criteri direttivi; il decreto-legge , è adottato direttamente dal Governo in casi straordinari di necessità e urgenza e deve essere convertito dal Parlamento entro sessanta giorni, pena la sua decadenza con effetto retroattivo. La Costituzione attribuisce potestà legislativa non solo allo Stato ma anche alle Regioni. Alcune materie sono riservate in via esclusiva allo Stato (difesa, ordine pubblico, immigrazione); altre sono oggetto di legislazione concorrente, dove lo Stato stabilisce i principi fondamentali e le Regioni disciplinano i dettagli. In tutte le altre materie, non riservate espressamente allo Stato, la potestà legislativa spetta alle Regioni. I regolamenti hanno rango secondario , poiché subordinati alla legge. Possono essere emanati da Governo, ministri, enti territoriali e da autorità amministrative indipendenti. Non possono contenere norme in contrasto con quelle di legge. Per quanto riguarda l’efficacia delle leggi, l’art. 11 disp. prel. stabilisce che esse non dispongono che per l’avvenire e non hanno effetto retroattivo. Il principio è inderogabile in materia penale (art. 25 Cost.), mentre nel diritto privato possono esistere eccezioni introdotte dal legislatore. Le norme corporative , invece, erano proprie dell’ordinamento fascista e sono venute meno con la sua caduta. Gli usi o consuetudini richiedono sia una pratica costante e generale di un comportamento ( elemento oggettivo ), sia la convinzione che esso sia giuridicamente doveroso ( opinio iuris ). La consuetudine può operare come fonte del diritto in assenza di una disciplina legislativa ( praeter legem ) oppure se richiamata dalla legge ( secundum legem ), ma non può mai prevalere su una norma di legge ( contra legem ). Il codice rappresenta una legge che raccoglie in modo organico e sistematico la disciplina di una materia. In Italia la prima codificazione civile fu del 1865, sostituita dall’attuale codice civile del 1942 (R.D. n. 262), che costituisce la fonte principale del diritto privato. Esso è suddiviso in VI libri (persone e famiglia; successioni; proprietà; obbligazioni; lavoro; tutela dei diritti), preceduti dalle disposizioni preliminari e seguiti dalle disposizioni di attuazione e transitorie. Molte norme di diritto privato si trovano in leggi speciali, mentre non esiste più un codice di commercio autonomo, poiché la materia è stata in gran parte assorbita dal codice civile; fa eccezione la navigazione, regolata da un apposito codice del 1942. Con l’adesione all’Unione Europea, l’Italia ha assoggettato il proprio ordinamento alle fonti comunitarie , che occupano una posizione equiparabile alla Costituzione. In particolare, i Trattati (TUE e TFUE) costituiscono le fonti primarie, mentre gli strumenti normativi principali sono i regolamenti e le direttive. I 3

soggettivi del giudicato , che circoscrivono l’efficacia della sentenza esclusivamente a coloro che hanno partecipato a quel determinato processo, oltre che ai loro successori o aventi causa. Ne deriva che una sentenza favorevole ottenuta da un soggetto non può essere invocata da terzi estranei al giudizio per far valere un proprio diritto, anche se fondato su circostanze simili. Essi dovranno promuovere autonomamente un nuovo giudizio, il quale potrebbe anche concludersi con una decisione diversa rispetto a quella assunta nel primo processo.

2. Struttura del sistema giudiziario.

Nel campo del diritto privato, il sistema giudiziario italiano è articolato su più livelli. In primo grado , il giudice competente può essere il Tribunale o il Giudice di pace , a seconda dei casi. Chi intende far valere un proprio diritto deve quindi rivolgersi a uno di questi organi, esercitando il diritto all’azione, garantito dall’art. 24 della Costituzione. Il giudice di primo grado celebra il processo ed emette una sentenza che attribuisce ragione o torto alle parti, integralmente o parzialmente. La sentenza di primo grado può essere impugnata dalla parte soccombente. Se la decisione è stata resa dal Tribunale, l’impugnazione va proposta dinanzi alla Corte d’appello ; se invece proveniva dal Giudice di pace, essa si propone al Tribunale. In questo secondo grado di giudizio, l’appellante chiede che la sentenza venga riformata, e la Corte può confermare o modificare, anche solo parzialmente, la decisione di primo grado. Avverso la sentenza d’appello è possibile ricorrere alla Corte di Cassazione. Non si tratta però di un terzo grado di giudizio: mentre i giudici di primo e secondo grado sono giudici di merito, in quanto valutano i fatti e li sussumono sotto le norme applicabili, la Corte di Cassazione è giudice di legittimità , e si limita a verificare la corretta applicazione del diritto. La Corte di Cassazione può rigettare il ricorso, confermando così la sentenza impugnata, oppure accoglierlo. In quest’ultimo caso, talvolta la causa si chiude direttamente con la sentenza della Cassazione, quando non è necessario un nuovo esame. Altre volte, invece, la Corte enuncia un principio di diritto vincolante, al quale il giudice di merito dovrà conformarsi in un nuovo giudizio. Generalmente, in questi casi la Cassazione rinvia la causa alla Corte d’appello, che decide nuovamente con un collegio diverso da quello che aveva emesso la sentenza annullata.

3. Valore del precedente.

Nel nostro ordinamento giuridico il precedente non ha efficacia vincolante. Ciò significa che una decisione giudiziaria non obbliga i giudici successivi a conformarsi alla stessa interpretazione della legge, anche se si trovano a decidere casi identici o molto simili. Questo rappresenta una differenza fondamentale rispetto ai sistemi di common law (come quelli anglosassoni), nei quali invece vige il principio del precedente vincolante ( stare decisis ). Nei Paesi di civil law , come l’Italia, si parte dallo studio della legge; nei Paesi di common law , invece, si parte dall’analisi dei casi giudiziari. Ciò non significa che il precedente nel nostro ordinamento sia privo di valore. Al contrario, le decisioni dei giudici, pur non avendo efficacia vincolante, esercitano comunque una forte influenza. Questo vale in particolare per le sentenze delle Corti d’appello e della Corte di Cassazione, il cui orientamento giurisprudenziale viene spesso seguito dai giudici di grado inferiore. Il peso del precedente si rafforza quando su una determinata questione si registra una giurisprudenza costante e uniforme. In questi casi, è altamente probabile che anche i giudici chiamati successivamente a pronunciarsi scelgano di mantenere la stessa linea interpretativa, così da garantire stabilità e prevedibilità al sistema giuridico.

4. Evoluzione del diritto.

Il diritto si evolve costantemente, spesso anche senza modifiche formali delle norme. Il mutamento deriva dall’evoluzione della società e dal progressivo cambiamento nell’interpretazione delle leggi. Si pensi ad esempio al concetto di buon costume. L’evoluzione del diritto si nutre del dialogo continuo tra le corti e tra dottrina e giurisprudenza. Una nuova sensibilità sociale o un diverso approccio interpretativo possono portare, nel giro di anni, a un cambio di rotta anche radicale. Questa capacità di adattamento è la condizione stessa di vitalità del diritto: un sistema “ingessato”, incapace di rinnovarsi, è destinato a perdere legittimazione e a non essere più accettato dai consociati. Il diritto, per sopravvivere, deve quindi evolversi insieme alla società, che difficilmente tollera decisioni percepite come ingiuste. Molte importanti evoluzioni del diritto sono nate da una sentenza di un tribunale o dall’elaborazione innovativa della dottrina, che hanno poi tracciato la strada a cambiamenti più ampi e condivisi. 5

5. Civil law e common law.

L’Italia appartiene alla tradizione giuridica del civil law , caratterizzata dal fatto che il diritto è principalmente scritto e raccolto in codici e leggi. Questo modello, diffuso anche negli altri Paesi dell’Europa continentale, in gran parte dell’America Latina e in alcune aree dell’Asia, si contrappone a quello della common law, tipico dei Paesi anglosassoni come il Regno Unito (seppure non in modo uniforme), gli Stati Uniti (eccetto la Louisiana), parte del Canada, l’Australia e diverse ex colonie britanniche, come l’India. La common law ha origine in Inghilterra nel 1066, all’epoca di Guglielmo il Conquistatore. I giudici di allora, chiamati a risolvere le controversie, godevano di grande autorevolezza, tanto che le loro decisioni venivano replicate in casi successivi analoghi. Si sviluppò così il sistema del precedente vincolante, che prende il nome latino di stare decisis: il giudice chiamato a decidere in un nuovo caso deve rispettare il precedente stabilito da un altro giudice. Questo ha portato a definire la common law come judge-made law , cioè un diritto creato dai giudici. Tuttavia, affinché il sistema non degeneri in rigidità, i giudici di common law hanno elaborato la tecnica del distinguishing. Essa consente al giudice di non applicare un precedente se riesce a dimostrare che il caso in esame presenta elementi di differenza rilevanti rispetto a quello già deciso. Se impiegata troppo di frequente però, rischia di generare incertezza e imprevedibilità nelle decisioni. Entrambe hanno sviluppato strumenti per consentire al diritto di evolvere attraverso l’interpretazione. A partire dalla fine del XIX secolo, anche nei Paesi di common law si è sentita l’esigenza di affiancare al precedente giudiziario la legislazione scritta. Le leggi scritte hanno permesso di disciplinare più velocemente interi settori della vita sociale ed economica, superando i tempi lunghi della giurisprudenza, che richiedono l’instaurazione di un processo e una decisione giudiziale per introdurre nuove regole.

6. Autotutela.

L’ art. 2907, comma 1, c.c. stabilisce che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria, su domanda di parte e, nei casi previsti, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio. Da tale norma deriva il divieto di autotutela , principio comune a tutti gli ordinamenti occidentali, volto a impedire che ciascuno si faccia giustizia da sé. Chi vi ricorre commette il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni (artt. 392-393 c.p.). L’autotutela può essere esercitata solo nei casi tipici previsti dalla legge. Alcuni di essi sono previsti anche in materia di diritto privato, come il diritto di ritenzione ex art. 2756 , comma 3, c.c., riconosciuto al prestatore d’opera che ha apportato miglioramenti o riparazioni a un bene mobile, legittimandolo a trattenere la cosa fino al pagamento del compenso.

7. Diritto all’azione.

Il diritto all’azione è il diritto dei soggetti giuridici di rivolgersi a un giudice per ottenere la tutela delle proprie ragioni. È riconosciuto dalla Costituzione ( art. 24 ) e garantisce che chi ritiene lesi i propri diritti possa ricorrere all’autorità giudiziaria senza che alcuno glielo possa impedire. Nel diritto privato, chi agisce in giudizio è generalmente chiamato attore (o ricorrente ), mentre il soggetto nei confronti del quale si agisce è il convenuto (o resistente ). Accanto al diritto all’azione esiste il diritto di difesa , anch’esso costituzionalmente garantito. Attore e convenuto si trovano quindi su un piano di parità , e il processo civile è strutturato in modo da assicurare ad entrambe le parti la possibilità di far valere efficacemente i propri diritti, attraverso procedure complesse e tempi specifici previsti dalla legge.

8. Processo di cognizione.

Quando un soggetto esercita il diritto all’azione, si attiva il procedimento giurisdizionale, o più semplicemente processo , consistente in una serie di atti che si concludono con una decisione del giudice. Nel processo di cognizione il giudice viene a conoscenza di una vicenda e deve pronunciarsi con una sentenza per accertare la situazione giuridica tra le parti, attore e convenuto. Può essere una:

1. Sentenza di accertamento : il giudice si limita a confermare l’esistenza o meno di un diritto o di una situazione giuridica, senza imporre un comportamento. 6

• giuramento : dichiarazione solenne resa in giudizio (artt. 2736 ss. c.c.; artt. 233 ss. c.p.c.), che fa piena prova dei fatti su cui verte. - (^) Decisorio : deferito da una parte all’altra, vincola la decisione della causa; il rifiuto di prestarlo comporta la soccombenza. - (^) Suppletorio : deferito dal giudice quando le prove non sono complete ma non del tutto mancanti. - (^) Estimatorio : forma particolare di giuramento suppletorio, per determinare il valore di una cosa o di un danno, quando non è possibile accertarne altrimenti l’ammontare. Il falso giuramento ha rilievo penale e può dar luogo a risarcimento del danno, ma non alla revocazione della sentenza (art. 2738).
• presunzioni : argomentazioni logiche che permettono di risalire da un fatto noto a un fatto ignoto (art. 2727). - (^) Legali : previste dalla legge. Possono essere: ‣ (^) Assolute (iuris et de iure), senza ammettere prova contraria; ‣ (^) relative (iuris tantum), superabili con prova contraria. - (^) Semplici : rimesse alla valutazione del giudice; ammesse solo se “gravi, precise e concordanti” (art. 2729, co. 1). Non sono ammissibili nei casi in cui la legge esclude la prova testimoniale (art. 2729, co. 2). Capitolo III – Le situazioni giuridiche soggettive

1. Diritto soggettivo.

Si ha un diritto soggettivo quando la legge attribuisce a un soggetto un potere per la tutela diretta di un suo interesse. In altri termini, esiste diritto soggettivo ogni volta che una norma assicura a un soggetto la possibilità di soddisfare o proteggere un interesse riconosciuto e tutelato dall’ordinamento. Al diritto soggettivo di un soggetto corrisponde sempre un obbligo in capo a un altro: questo può essere positivo (fare qualcosa) o negativo (astenersi da determinati comportamenti). Il titolare di un diritto soggettivo gode della massima libertà, entro i limiti di legge, nell’esercitarlo o meno, può utilizzarlo direttamente, indirettamente o non utilizzarlo affatto. Una distinzione fondamentale è quella tra:

• diritti assoluti , opponibili erga omnes che soddisfano l’interesse del titolare per il solo fatto della titolarità.
• diritti relativi , opponibili solo a soggetti determinati, che si realizzano solo con l’adempimento della prestazione dovuta dal debitore. Rientrano in questa categoria i diritti di credito e i diritti personali di godimento.

2. Facoltà, potere, obbligo, soggezione, onere, potestà, diritto potestativo.

Con facoltà si intende la possibilità di scegliere liberamente tra più comportamenti tutti considerati leciti. Potere indica la situazione in cui un soggetto può compiere efficacemente e lecitamente un determinato atto. Obbligo è la situazione soggettiva di chi deve tenere un certo comportamento. Al diritto soggettivo di un titolare corrisponde l’obbligo di un altro soggetto, che assume contenuti diversi a seconda che si tratti di diritto reale (dovere negativo di astensione) o di diritto di credito (obbligo di prestazione). Soggezione è la situazione in cui un soggetto non è tenuto a un comportamento, ma subisce le conseguenze derivanti dall’esercizio del potere altrui.

• Può indicare la posizione di chi è soggetto all’autorità di un altro (es. figli minori rispetto ai genitori).
• Può^ ricorrere^ anche^ senza^ una^ potestà^ o^ autorità,^ quando^ comunque^ si^ subiscono^ gli^ effetti dell’esercizio di un potere spettante ad altri. L’ onere consiste in un comportamento non obbligatorio, ma necessario per l’esercizio di un diritto o di un potere. Si tratta di un atto richiesto al soggetto non come dovere imposto, bensì come condizione indispensabile per conseguire un risultato giuridico favorevole. La potestà è un insieme di poteri attribuiti a un soggetto per esercitare una funzione finalizzata alla realizzazione dell’interesse altrui. L’esempio tipico è quello dei genitori verso i figli: un insieme di poteri esercitati non per l’interesse proprio, ma per quello del minore. Dopo la riforma della filiazione (l. 219/ e d.lgs. 154/2013), la “potestà genitoriale” è stata sostituita dall’espressione “responsabilità genitoriale”. 8

Il diritto potestativo è il potere di modificare unilateralmente una situazione giuridica. L’altro soggetto non può opporsi, ma solo subire le conseguenze (in posizione di soggezione). L’esercizio del diritto potestativo produce effetti immediati sulla sfera giuridica altrui. L’ aspettativa è la situazione in cui un fatto già verificatosi non basta da solo a far sorgere un diritto soggettivo, che diverrà tale solo al verificarsi di ulteriori fatti. Si tratta quindi di un diritto potenziale, destinato a consolidarsi in futuro se si realizzano determinate condizioni; in caso contrario, si estingue. Lo status è una qualità o posizione sociale del soggetto, alla quale l’ordinamento ricollega un complesso di diritti e doveri.

3. Gli interessi illegittimi.

L’interesse di fatto è una semplice aspirazione priva di tutela giuridica (non protetta dall’ordinamento). Il diritto soggettivo è una situazione in cui l’interesse del titolare riceve piena tutela dall’ordinamento. Con interesse legittimo si intende una pretesa del cittadino affinché la pubblica amministrazione eserciti legittimamente e correttamente la propria attività. È correlato al potere del singolo di agire in giudizio per accertare la legittimità degli atti amministrativi. La giurisprudenza (Cass., SS.UU., 22 luglio 1999, n. 500) ha riconosciuto la risarcibilità del danno derivante dalla lesione di un interesse legittimo, precisando che:

• non tutti gli interessi legittimi sono indiscriminatamente risarcibili;
• il risarcimento è ammesso solo quando l’attività illegittima della P.A. abbia leso l’interesse al bene della vita a cui l’interesse legittimo si collega e che risulti meritevole di protezione secondo l’ordinamento.

4. Diritto e tempo: prescrizione e prescrizioni presuntive.

L’art. 2934 c.c. stabilisce che ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare resta inerte per il tempo determinato dalla legge. La prescrizione è l’istituto per effetto del quale un diritto si estingue a causa della prolungata inerzia del suo titolare e trova fondamento nel favorire la certezza dei rapporti giuridici, evitando che l’esercizio tardivo di un diritto comprometta situazioni ormai consolidate; e scoraggiare l’inerzia di chi non esercita il proprio diritto, incentivando invece un uso attivo delle risorse economiche. Sono imprescrittibili i diritti indisponibili (come quelli della personalità o relativi allo status familiare) e quelli che la legge dichiara tali (azione di petizione di eredità, diritto di proprietà, azione di nullità contrattuale, responsabilità genitoriale e altri casi previsti). La prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere in base al dies a quo (art. 2935). Pertanto, se l’acquisto è subordinato a condizione, essa non inizia a decorrere prima dell’avverarsi della stessa; analogamente, in caso di obbligazione con termine, decorre dalla scadenza. Il termine ordinario di prescrizione è di dieci anni (art. 2946). La legge prevede però termini speciali , talvolta più lunghi (vent’anni per i diritti reali su cosa altrui) e più spesso più brevi: cinque anni per il risarcimento del danno extracontrattuale, per i crediti da prestazioni periodiche e per i diritti derivanti da rapporti societari; due anni per i danni da circolazione di veicoli; un anno per i diritti relativi a contratti di spedizione, trasporto, mediazione e assicurazione. Anche l’azione di rescissione del contratto soggiace a termini di prescrizione. Se tuttavia interviene una sentenza di condanna passata in giudicato, anche i diritti soggetti a prescrizione breve diventano decennali (art. 2953). Il decorso della prescrizione può essere sospeso o interrotto.

• La^ sospensione^ si verifica solo nei casi previsti dalla legge (artt. 2941-2942). Durante la sospensione il tempo non decorre, ma riprende sommando il periodo precedente e successivo alla causa sospensiva.
• L’ interruzione^ fa ripartire da capo il termine di prescrizione, si verifica quando il titolare compie un atto idoneo a far cessare l’inerzia (notificazione di un atto giudiziario o la domanda davanti a collegio arbitrale, costituzione in mora del debitore) o quando il debitore riconosce il diritto (artt. 2943-2944). La disciplina della prescrizione è inderogabile (art. 2936). Non è ammessa la rinuncia preventiva, ma è valida la rinuncia successiva una volta maturata (art. 2937), sia espressa sia tacita. Inoltre, ciò che sia stato spontaneamente adempiuto in esecuzione di un debito prescritto non può essere ripetuto (art. 2940). La prescrizione non è rilevabile d’ufficio dal giudice, ma deve essere eccepita dalla parte interessata (art. 2938). Distinte dalla prescrizione in senso proprio sono le prescrizioni presuntive (artt. 2954-2955) , applicabili a determinate obbligazioni che, secondo l’ id quod plerumque accidit , vengono adempiute immediatamente o entro breve tempo. Trascorso il termine previsto dalla legge (sei mesi, un anno o tre anni a seconda dei casi), si presume che il debito sia stato pagato o estinto per altra causa. In giudizio il debitore deve solo eccepire la prescrizione presuntiva, e la prova contraria è ammessa solo tramite confessione giudiziale o giuramento 9

c.c.). La residenza anagrafica deve essere unica, mentre di fatto una persona può avere più dimore abituali. Le risultanze anagrafiche hanno valore meramente presuntivo ed è sempre ammessa la prova contraria.

2. Il concepito.

Nel nostro ordinamento il concepito non è considerato un soggetto di diritto, e i diritti che la legge gli riconosce sono subordinati alla sua nascita. La legge consente tuttavia che il concepito abbia la capacità di succedere per successione mortis causa e di ricevere per donazione, purché nasca vivo. In altre parole, prima della nascita il concepito ha solo un’aspettativa di diritto, che si estingue se non nasce vivo. La normativa estende la stessa tutela anche al concepturus, cioè a colui che sarà concepito da una persona già vivente al momento della donazione o dell’apertura della successione. Pur non essendo titolare di diritti prima della nascita, la giurisprudenza ha riconosciuto che alcuni diritti nascono al momento della nascita anche se l’evento dannoso si è verificato prima di essa. Il concepito e il concepturus pur non essendo ancora soggetti di diritto, la legge e la giurisprudenza riconoscono loro una capacità condizionata che si realizza con la nascita, permettendo l’acquisizione retroattiva di diritti in situazioni che colpiscano la loro persona o il loro patrimonio prima della nascita.

3. Capacità di agire.

La capacità giuridica è una condizione statica che rende il soggetto titolare di diritti e obblighi, mentre la capacità di agire è la capacità di gestire validamente quei diritti e assumersi obblighi, ossia di compiere atti giuridici efficaci. È quindi una capacità dinamica, che implica la possibilità di vendere, acquistare o stipulare contratti in modo valido. Un soggetto può avere capacità giuridica senza avere capacità di agire. In tal caso, l’ordinamento tutela il soggetto mediante l’istituto della rappresentanza, che attribuisce a un altro soggetto il compito di esercitare diritti e obblighi in suo nome, gestendo il patrimonio dell’incapace. L’ incapacità legale non è una punizione, ma una misura di protezione prevista dal legislatore per evitare che soggetti non ancora maturi possano danneggiarsi da soli. Il legislatore presume che la capacità di agire si acquisisca automaticamente al raggiungimento della maggiore età, fissata a diciotto anni (art. 2, co. 1 c.c.), momento in cui il soggetto è considerato sufficientemente maturo per rendersi conto delle conseguenze dei propri atti.

4. Minore età.

Tutti i minori d’età sono considerati incapaci legali, pertanto la loro rappresentanza spetta ai genitori, che gestiscono i diritti e i beni dei figli fino al compimento del diciottesimo anno , momento in cui i figli acquisiscono automaticamente la piena capacità di agire. Se il minore è privo di entrambi i genitori o questi sono stati privati della responsabilità genitoriale, il giudice nomina un tutore. Il legislatore riconosce al minore ultrasedicenne la possibilità di compiere autonomamente alcuni atti negoziali, come stipulare contratti di lavoro, anticipando parzialmente la capacità di agire rispetto al compimento della maggiore età. Inoltre, il tribunale può autorizzare il minore di almeno sedici anni a contrarre matrimonio, valutando caso per caso la sussistenza di gravi motivi. Il minore diviene emancipato solo con la celebrazione effettiva del matrimonio. Può compiere autonomamente atti di ordinaria amministrazione , mentre per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria l’assistenza del curatore. Con il raggiungimento della maggiore età, il minore emancipato ottiene la piena capacità legale. L’emancipazione rappresenta dunque una forma di anticipazione della capacità di agire, concedendo al minore la possibilità di gestire da solo alcune funzioni patrimoniali senza che gli venga tolta la protezione propria dell’incapacità legale.

5. Interdizione.

L’interdizione riguarda il maggiore di età o il minore emancipato che, a causa di abituale infermità mentale , sono incapaci di provvedere ai propri interessi e necessitano di protezione, secondo quanto stabilito dall’art. 414 c.c. La procedura per dichiarare l’interdizione rientra nella volontaria giurisdizione. Il Tribunale nomina di norma un consulente tecnico , che accerta le capacità psichiche del soggetto. Se emerge che il soggetto non è in grado di intendere e di volere, il giudice pronuncia la sentenza di interdizione, che viene annotata a margine dell’atto di nascita, così da renderla pubblica. La sentenza può 11

essere revocata tramite un procedimento analogo, qualora le cause dell’interdizione vengano meno e il soggetto riacquisti la capacità di intendere e di volere. L’interdizione comporta uno stato di totale incapacità , l’interdetto non può compiere validamente alcun atto giuridico. Contestualmente alla pronuncia dell’interdizione, il giudice nomina un tutore che assume la rappresentanza legale dell’interdetto e gestisce i suoi beni. Nel caso del minore, i rappresentanti sono di regola i genitori; per il maggiore d’età, in assenza dei genitori, può essere nominato tutore un parente come uno zio o un fratello. Il tutore esercita gli atti che l’interdetto non può compiere, garantendo la protezione patrimoniale dell’incapace. Va distinta dall’ interdizione legale , prevista dall’art. 32 c.p. come pena accessoria per condanne all’ergastolo o a reclusione superiore a cinque anni. Questa misura ha funzione sanzionatoria: l’interdetto legale perde la capacità di agire solo per gli atti patrimoniali, mentre mantiene la capacità per gli atti personali, come contrarre matrimonio, fare testamento o riconoscere figli.

6. Inabilitazione.

L’inabilitazione, disciplinata dall’art. 415 c.c., differisce dall’interdizione perché riguarda soggetti che, pur essendo maggiorenni, si trovano in condizioni di incapacità meno gravi. L’inabilitazione comporta un’ incapacità relativa , l’inabilitato può compiere liberamente atti di ordinaria amministrazione, mentre per gli atti di straordinaria amministrazione necessita dell’assistenza di un curatore. A differenza del tutore dell’interdetto, il curatore non si sostituisce all’inabilitato, ma lo affianca. Per la validità degli atti straordinari, il consenso dell’inabilitato deve essere accompagnato da quello del curatore e, quando previsto, da un’autorizzazione del giudice o del notaio. L’inabilitazione mira a proteggere il soggetto mantenendone la partecipazione agli atti, anziché sostituirlo nella gestione dei propri interessi.

7. Ordinaria e straordinaria amministrazione.

Gli atti di ordinaria amministrazione comprendono quelli volti a conservare il capitale e a disporre del reddito; gli atti di straordinaria amministrazione riguardano invece la disposizione del capitale stesso. Nel caso dell’inabilitato, gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti autonomamente, senza l’assistenza del curatore. Ciò include interventi per mantenere il patrimonio in buono stato o per utilizzare i proventi derivanti dal capitale, come il reddito da locazione. Gli atti di straordinaria amministrazione, invece, richiedono la collaborazione del curatore e l’autorizzazione del giudice o del notaio. Essi comportano una disposizione del capitale, come la vendita di immobili o l’investimento del ricavato in strumenti finanziari. L’obiettivo di questa distinzione è proteggere il patrimonio del soggetto incapace o inabilitato, consentendogli di gestire liberamente le attività ordinarie senza mettere a rischio il capitale, mentre per operazioni più rilevanti si richiede un controllo esterno.

8. Amministrazione di sostegno.

L’amministrazione di sostegno è stata introdotta con la legge 9 gennaio 2004, n. 6, agli artt. 404 e seguenti del codice civile, per offrire una tutela più flessibile e meno stigmatizzante rispetto all’interdizione e all’inabilitazione. Si applica alle persone che, a causa di infermità o menomazioni fisiche o psichiche, si trovano nell’impossibilità, anche parziale o temporanea , di provvedere ai propri interessi. Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno non viene privato totalmente della capacità di agire. Il giudice, nel decreto di nomina dell’amministratore, individua gli atti che l’amministratore può compiere in sostituzione del beneficiario e quelli per i quali il beneficiario può agire con l’assistenza dell’amministratore. Per tutti gli altri atti il beneficiario conserva pienamente la capacità di agire. L’istituto si basa quindi sul principio di limitare al minimo l’intrusione nella capacità di agire del soggetto, adattando la protezione alle sue specifiche esigenze. A differenza di interdizione e inabilitazione, non esiste un elenco standard di atti consentiti o preclusi: la misura è personalizzata caso per caso, rendendo la situazione più flessibile ma anche più complessa per i terzi che entrano in relazione con il beneficiario. Ogni soggetto deve verificare il contenuto concreto del provvedimento, il quale può essere modificato nel tempo dal giudice tutelare su richiesta. 12