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Diritto penale II - Milano (201 8 - 2019 ) prof. Luciano Eusebi
- il rapporto fra criminologia (conoscenza del fenomeno criminale con riguardo ai contesti di manifestazione dei singoli reati e alle caratteristiche personali degli autori), politica criminale (intesa come strategia complessiva di contrasto della criminalità, non riferita soltanto alla previsione di reati) e diritto penale ; il rischio che il dare per scontata la caratterizzazione retributiva della giustizia (secondo cui tutto quel che c’è da fare nei confronti dei reati è prevedere ritorsioni per il caso della loro commissione) conduca a trascurare la conoscenza dei contesti in cui si producono i reati ( criminologia ) e la progettazione di strategie complessive di contrasto del fenomeno criminale ( politica criminale ) che non si riducano all’intervento penale (e a un intervento penale che utilizzi pressoché esclusivamente la condanna a pena detentiva); si consideri che fenomeni criminali pur riconducibili alla medesima fattispecie di reato possono risultare, dal punto di vista criminologico, del tutto diversi fra loro (si pensi, fra gli stessi fatti gravi, a un omicidio nell’ambito di relazioni personali deteriorate, a un omicidio di stampo mafioso o a un omicidio per finalità di terrorismo): il che dovrebbe potersi riflettere sia sulle strategie di prevenzione, sia sulle modalità sanzionatorie; la tradizionale riduzione della politica criminale al diritto penale e a un diritto penale che, nel momento della condanna, resta incentrato sulla inflizione di una pena detentiva (v. art. 17, c.p., considerato il ruolo del tutto secondario assunto dalle condanne a mera pena pecuniaria) riflette, infatti, l’idea (retributiva) soggiacente al diritto penale tradizionale, secondo cui la pena ( poena , cioè sofferenza ) dovrebbe consistere in un corrispettivo rispetto al reato ( negativo per negativo , danno per danno ); impostazione, questa, che richiede una unità di misura omogenea idonea a rappresentare attraverso la pena la gravità di ciascun reato: unità di misura che viene a concretizzarsi nella durata – dosabile in maniera aritmetica – della detenzione inflitta (la cui persistente centralità, pertanto, non dipende da considerazioni attinenti alla sua efficienza preventiva, posto che da questo punto di vista si rivela addirittura controproducente, ma dal modello di giustizia retributiva che le fa da sfondo); se ne deduce che la pena (nonostante i criteri di determinazione previsti dall’art. 133 c.p.; v. infra ) non è intesa, nel momento della condanna, come un progetto , significativo per il suo destinatario e per il suo rapporto con la persona offesa e con la società, ma, per l’appunto, come un corrispettivo essenzialmente riferito alla gravità del reato: così che solo dopo la sua inflizione si vorrebbe piegare la condanna (v. infra ) ad assumere effetti rieducativi, come richiede l’art. 27, comma 3, Cost.; del resto, il giudice che condanna non applica la pena sulla base di una conoscenza della personalità dell’imputato, stante la preclusione di perizie sulla medesima ai sensi dell’ art. 220, comma 2, c.p.p. (la portata garantistica di tale norma, rivolta a evitare che il giudice possa rimanere influenzato da simili perizie nella valutazione dei fatti e delle responsabilità, potrebbe pur sempre rimanere salvaguardata ove le perizie di cui s’è detto fossero ammesse solo dopo le conclusioni sulla colpevolezza e, dunque, ai soli fini della determinazione della pena, secondo prospettiva del c.d. processo bifasico );
- gli effetti di questa situazione sulla tradizionale marginalità sia degli studi criminologici sulle forme di manifestazione dei reati, sia della progettazione politico-criminale : come se si desse per scontato che la risposta ai reati consista semplicemente nel prevedere dei corrispettivi sanzionatòri, così che, ai fini giuridici, quegli studi e quella progettazione risulterebbero sostanzialmente inutili; il che continua a comportare, soprattutto, una forte disattenzione nei confronti della prevenzione
primaria , attinente al contrasto dei fattori (personali, economici, culturali, ecc.) che favoriscono la criminalità (attraverso interventi che dunque, si collocano in una fase antecedente rispetto all’adozione di condotte penalmente rilevanti): i due livelli della prevenzione primaria : a) il livello educativo-culturale (attinente al radicamento, nel contesto sociale, dei valori che si pongono in antitesi all’agire criminoso, coinvolgendo il ruolo delle famiglie e della scuola, come altresì, per esempio, l’impegno nel volontariato, la partecipazione virtuosa alla vita politica, l’espletamento in modo corretto e appassionato dei propri impegni di lavoro, e così via), ma anche politico-sociale , attinente alla serietà e all’efficienza della presenza delle pubbliche istituzioni sul territorio; b) il livello relativo alle norme giuridiche specificamente orientate a ostacolare l’operatività dei menzionati fattori criminogenetici: norme che coinvolgono settori dell’ordinamento giuridico diversi da quello penale (per esempio, relative al diritto dei mercati finanziari, al diritto tributario, all’organizzazione dei servizi sociali, e così via; i motivi delle resistenze constatabili rispetto a un’attuazione efficace della prevenzione primaria , posto che essa incide su egoismi e interessi diffusi (si pensi all’eliminazione dei paradisi bancari per ostacolare i traffici della criminalità organizzata, alla tracciabilità dei pagamenti, al ruolo dell’infedeltà fiscale e della disponibilità di fondi neri , a una buona legge sugli appalti per arginare la corruzione, all’importanza dei compiti assolti dai servizi sociali, ecc.); in questo modo, il ricorso al diritto penale tradizionale – che colpisce a posteriori, e solo sporadicamente (data l’incidenza della c.d. cifra oscura) la tenuta di condotte illecite o la causazione di eventi offensivi – ha sovente fatto da alibi per la mancata attivazione di interventi idonei a contrastare gli spazi di praticabilità in concreto delle condotte illecite;
- la contemporanea disattenzione connessa al modello retributivo del punire (incentrato sull’inflizione di un corrispettivo inteso come sofferenza ) circa il contrasto degli interessi materiali soggiacenti al reato e, segnatamente, dei profitti conseguiti in modo criminoso (esemplificazione con riguardo alla confisca dei profitti derivanti da reato, facoltativa ai sensi dell’art. 240 c.p. e resa obbligatoria solo negli ultimi decenni in determinati ambiti del contrasto della criminalità organizzata);
- la carenza di una seria progettazione politico-criminale è peraltro favorita, altresì, dalla caduta di ruolo , cui si assiste da anni non solo in Italia, del potere legislativo rispetto a quello esecutivo e a quello giudiziario ; il sostanziale controllo dei governi sui parlamenti e sulla stessa elaborazione legislativa riduce, infatti, gli spazi di una progettazione politico-criminale di ampio respiro e di lungo periodo, quale dovrebbe essere propria dell’iniziativa parlamentare, in favore di proposte legislative legate a situazioni contingenti e proclivi a perseguire il consenso dell’opinione pubblica (attraverso letture semplificate del fenomeno criminale da parte del mass-media) per fini elettorali (il c.d. populismo penale ): con ciò trovando incentivo, per esempio, il continuo aumento delle pene edittali (soprattutto nei minimi, non gestibili dal giudice, così da precludere l’applicabilità della sospensione condizionale, dell’affidamento in prova al servizio sociale o della detenzione domiciliare), come pure il ricorso ai reati colposi di evento, l’esclusione del giudizio di prevalenza ed equivalenza fra circostanze aggravanti e attenuanti (cfr. p. es., fra molte altre analoghe previsioni, l’art. 69- bis c.p.) o le restrizioni nell’accesso ai c.d. benefici penitenziari;
- ne deriva, inoltre, il dilatarsi dei casi in cui la descrizione delle condotte penalmente significative resta alquanto generica o ricorre a concetti-valvola che, di fatto, consegnano la definizione dei confini di ciò che sia da ritenersi rilevante dal punto di vista penale alla giurisprudenza; ma anche il dilatarsi dei casi in cui la giurisprudenza tende ad assumere un ruolo di supplenza rispetto al legislatore, attraverso letture delle norme penali che sembrano oltrepassare i confini dell’interpretazione, per
possiamo rappresentare anche graficamente la differenza fra lo schema della responsabilità dolosa e lo schema della responsabilità colposa (nonché del dolo eventuale o diretto), muovendo dalla constatazione del fatto che le condotte umano hanno carattere finalistico : ciascuna condotta umana consapevole e volontaria (v. art. 42, co. 1), infatti, è conseguenza di una prospettiva mentale finalistica (cioè dell’instaurarsi attuale nella mente dell’intento di perseguire un certo risultato), orientata o a una modifica del mondo esterno, o alla modifica di una condizione soggettiva (quale si realizza, poniamo, attraverso la condotta dello studiare); ciò secondo lo schema PX C X (prospettiva mentale, condotta, risultato oggetto della prospettiva mentale); si noti che le prospettive mentali (le intenzioni ) sono realtà , sebbene realtà di tipo non empirico (non constatabili sul piano di un mero accertamento materiale): può dirsi, anzi, che costituiscono le realtà più significative della vicenda umana, posto che tutto ciò che gli esseri umani hanno realizzato, nel bene e nel male, lungo la storia costituisce l’effetto di prospettive mentali e di condotte scelte e adottate per conseguire l’oggetto di tali prospettive; questi, dunque, gli schemi, rispettivamente, della produzione di eventi voluti e non voluti (E indica l’evento penalmente significativo): responsabilità dolosa (intenzionale): PX=E C X=E responsabilità colposa : PX C↓E X ; nel primo schema l’oggetto della prospettiva mentale è proprio l’evento penalmente rilevante causato dalla condotta; nel secondo schema l’oggetto della prospettiva mentale è un risultato diverso (x) dall’evento penalmente rilevante (E), ma la condotta C cagiona l’evento E come risultato non voluto (deve trattarsi, come vedremo, di una condotta che crea un rischio non consentito della causazione di E, vale a dire che viola una regola finalizzata a evitare l’evento E); si noti che si collocano nel secondo schema anche le figure del dolo diretto e del dolo eventuale (v. infra ), figure, queste ultime, di creazione dottrinale e giurisprudenziale (cioè non previste dal codice penale) nelle quali l’evento, in realtà, non è voluto (non è oggetto di intenzione ); il che rappresenta, specie per il dolo eventuale, una palese forzatura di quanto stabilito all’art. 43 c.p. e, in tal modo, del principio costituzionale di legalità (artt. 25 Cost. e 1 c.p.);
da tutto questo emerge l’ambiguità di una costruzione dell’omicidio colposo in base a un modello di costruzione della fattispecie di reato identico a quello dell’omicidio doloso; emerge, in particolare, quella che possiamo definire un’ aporia di fondo relativa allo schema del reato colposo di evento , vale a dire una contraddittorietà del medesimo sia dal punto di vista della razionalità preventiva, sia rispetto al principio di colpevolezza: il reato colposo, infatti, colpisce il soggetto più sfortunato fra molti trasgressori egualmente rimproverabili , vale a dire il solo soggetto la cui condotta antidoverosa (e pericolosa) sfocia effettivamente nel prodursi dell’evento lesivo (fra molte altre, di regola, che non vedono realizzarsi un tale effetto); ciò, per un verso, non può produrre una prevenzione efficace, in quanto il soggetto che agisce in tal modo farà ampiamente conto, oltre che sull’incidenza della cifra oscura (cioè sulla possibilità, che caratterizza tutti i reati, di non essere individuato come trasgressore), sull’alta probabilità che l’evento lesivo non si realizzi;
ciò, tuttavia, si pone altresì in contrasto con il principio di colpevolezza , dato che non appare accettabile il fatto per cui, a parità di condotta colpevole (di c.d. disvalore della condotta), l’assenza di conseguenze penali – non essendosi verificato l’evento lesivo – o il configurarsi di conseguenze penali talora drammatiche – ove l’evento lesivo si sia verificato – venga a dipendere dal caso : potrebbe in tal senso parlarsi di una responsabilità oggettiva mascherata : il problema risultava meno grave fino ad alcuni anni orsono, perché il reato colposo di evento non conduceva mai, in pratica, a scontare una pena detentiva (grazie, soprattutto, all’applicabilità in caso di condanna della sospensione condizionale o dell’affidamento in prova): ma oggi, come poco oltre si vedrà, non è più così, posto che il reato colposo può talora comportare detenzioni di lunga o anche lunghissima durata (incompatibili con l’applicabilità degli istituti richiamati); potrebbe obiettarsi che il caso agisce anche nel rapporto tra reato consumato e tentativo (soprattutto compiuto), e perfino nel rapporto tra reato consumato e reato impossibile per intervenuta inesistenza dell’oggetto: ma resta il fatto che nel tentativo il mancato realizzarsi dell’evento costituisce l’eccezione, posto che la condotta è stata pianificata affinché l’evento si realizzi, mentre nel reato colposo l’eccezione è costituita dal realizzarsi dell’evento, posto che la condotta non è stata pianificata a tale fine; ai fini di una buona prevenzione vi sarebbe l’esigenza di operare, piuttosto, un intervento anticipato rispetto al momento in cui una certa condotta pericolosa cagioni un evento lesivo, vale a dire un intervento riferito già alla realizzazione delle condotte pericolose, attraverso, soprattutto, sanzioni amministrative o sanzioni penali non detentive (si pensi alle sanzioni concernenti la violazione delle norme sulla circolazione stradale o delle norme – v. infra – intese alla prevenzione degli infortuni sul lavoro); risulta peraltro disfunzionale a questo fine la mancanza di un apparato di pene principali non detentive (si consideri che l’alternativa tra competenza amministrativa oppure penale circa l’accertamento e la sanzione di illeciti non sanzionati in modo detentivo dipende soprattutto da considerazioni concernenti l’opportunità dell’affidare o meno alla pubblica amministrazione la gestione di determinati contenziosi, vale a dire circa la sussistenza o meno della necessità di fare pur sempre affidamento, per una data materia, ai maggiori poteri di indagine e alla peculiare indipendenza della magistratura); è riscontrabile, pertanto, una vera e propria c.d. schizofrenia del legislatore penale , che ha agito negli ultimi decenni in modo ambivalente: ha sì introdotto, infatti, talune discipline finalizzate all’intervento diretto sulle condotte pericolose (cioè di c.d. prevenzione anticipata ), ma nel contempo ha progressivamente enfatizzato, in alcuni settori, il livello della pena applicabile nel caso della produzione di un evento non voluto , come accade nelle ipotesi aggravate dell’omicidio colposo e delle lesioni colpose o in quelle dell’omicidio stradale e delle lesioni stradali (v. infra ): fino a livelli di pena vicini a quelli propri dell’omicidio doloso (si rammenti, a tal proposito, ciò che già osservavamo in tema di c.d. populismo penale ); riprendendo quanto s’è illustrato in precedenza, può essere utile, comunque, soffermarsi sul l’iter motivazionale complessivo del comportamento umano , vale a dire sul concatenarsi delle triadi prospettiva-condotta-evento: ciascuna catena PX C X (prospettiva mentale, condotta, evento) costituisce, nel suo insieme, la condotta (CA) derivante da una prospettiva mentale antecedente (PA) e orientata a un evento ulteriore (EA), catena questa che, a sua volta, costituisce la condotta CB derivante da una prospettiva antecedente PB e orientata a un evento ulteriore EB, e così via (a sua volta la condotta C può essere
a) a tal proposito va segnalata la particolare esposizione del medico a un rimprovero di colpa per c.d. malpractice , connessa alla eventualità che dal suo agire siano derivati eventi avversi lesivi dell’incolumità del paziente; tutto questo
- sia in quanto, nel caso di evento avverso, potrebbe facilmente aprirsi un procedimento civile o penale a carico del medico, per lesioni e omicidio colposi, pur ove il medesimo abbia agito in modo del tutto corretto : anche nel caso in cui, tuttavia, il processo si concluda con l’esclusione di qualsiasi responsabilità, esso avrà egualmente rappresentato per il medico un onere psicologico, economico e reputazionale assai gravoso (una pena di fatto );
- sia in quanto il medico è soggetto, più di altri professionisti, a commettere errori , data la frequenza delle decisioni diagnostico-terapeutiche che è chiamato ad assumere e dato, altresì, il contesto spesso difficile, anche dal punto di vista del breve spazio temporale disponibile, in cui tali decisioni devono realizzarsi (si noti, fra l’altro, che il medico – ma anche p. es. l’assistente di volo – non assume le suddette decisioni nel suo particolare interesse, come avviene p. es. nel caso dell’imprenditore, ma nell’interesse dello stesso soggetto, il paziente, esposto a rischio);
- sia in quanto il medico rischia di trovarsi a rispondere anche in conseguenza di carenze organizzative che lo precedono sul piano della organizzazione delle istituzioni sanitarie (ponendosi i problemi connessi alla c.d. colpa di organizzazione: v. infra );
da ciò consegue il pericolo che un eccesso dell’esposizione indominabile del medico all’eventualità di contenzioso sia sul piano civile, che su quello penale possa avere effetti controproducenti, di carattere criminogeno, favorendo la c.d. medicina difensiva , sia attiva (utilizzazione di mezzi diagnostici o terapeutici inutili o addirittura dannosi, onde minimizzare il rischio di contestazioni o escludere ogni responsabilità esclusivamente propria), sia , soprattutto, omissiva o astensionistica (rinuncia a proporre una risorsa terapeutica utile, per il timore che ne possano derivare eventi avversi cui possa conseguire un contenzioso civile o penale); vanno nondimeno evidenziati i profili di possibile rilevanza penale delle stesse scelte di medicina difensiva, ex artt. 40 cpv. c.p. e, con riguardo al servizio pubblico, 328 c.p.; sussiste la particolare difficoltà, tuttavia, a provare la causalità omissiva: si tratterebbe di provare infatti, oltre ogni ragionevole dubbio, che se il medico avesse adempiuto al suo obbligo l’evento lesivo non si sarebbe prodotto; cenni sulle proposte di riforma della responsabilità medica, a fini di prevenzione della medicina difensiva , da parte del Centro studi sulla giustizia penale e la politica criminale “F. Stella” dell’Università Cattolica; le «disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie » introdotte con l. 8 marzo 2017, n. 24 , il cui art. 6, co. 2, ha abrogato la pregressa disciplina in materia di cui all’art. 3, co. 1, d.l. ( Balduzzi ) n. 158/2012, conv. con l. n. 159/2012, il quale così si esprimeva: «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile»; in particolare, l’introduzione dell’ art. 590 - sexies c.p. , il cui secondo comma recita: «qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto »; ciò sul
presupposto di cui all’art. 5, co. 1, l. n. 24/2017, secondo cui: « Gli esercenti le professioni sanitarie , nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale , si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 (…). In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali»; diversamente, dunque, da quanto previsto nella legge Balduzzi, il rispetto dei criteri comportamentali indicati non esclude la sola colpa lieve, bensì esclude la stessa punibilità; si supera pertanto, almeno a prima vista (v. infra C s.u. 21- 12 - 2017), il problema inteso a definire il concetto di colpa lieve, ma
- stante ora il riferimento ai soli casi di imperizia – sorge il problema, per gran parte inedito, della non semplice delimitazione tra negligenza, imprudenza e imperizia ; il nodo problematico cardine, anche in sede processuale, atterrà peraltro al giudizio sul sussistere o meno di specificità del caso concreto che avrebbero dovuto imporre deroghe al mero rispetto delle raccomandazioni desumibili da linee guida; stante l’esigenza di valutare l’adeguatezza di tali raccomandazioni alle suddette specificità, deve in ogni caso tenersi per fermo che le raccomandazioni di cui alle linee guida non costituiscono regole cautelari (come quelle rilevanti in materia di colpa specifica), bensì orientamenti volti ad aiutare il medico nell’individuare, in scienza e coscienza, la migliore proposta terapeutica, o in altre parole volti a ottimizzare l’opzione terapeutica (diversamente, si porrebbe in discussione il principio, ribadito dalla Corte costituzionale, della competenza del medico nel definire le scelte terapeutiche); il sistema risulta ora fondato sulla previsione all’art. 5 l. n. 24/2017 di un complesso sistema organizzativo in due fasi volto a realizzare: a) un elenco dei soggetti abilitati ad elaborare linee guida rilevanti ai fini di tale legge; b) un Sistema nazionale delle linee guida (SNLG) che provvederà, previa verifica e validazione, a pubblicare le linee guida e i relativi aggiornamenti sul sito internet dell’Istituto Superiore di Sanità: resta dunque aperto l’interrogativo sulle problematicità e sui tempi della realizzazione di un simile sistema e sul carattere più o meno specifico, rispetto ai molteplici contesti di una medesima patologia, delle linee guida che saranno pubblicate; si noti che il requisito dell’ adeguatezza delle linee guida alle specificità del caso concreto indica che le scelte del medico devono tenere conto esclusivamente di considerazioni inerenti all’ottimizzazione dell’intervento sanitario nell’interesse del paziente, e non di altre considerazioni come quelle economiche, riferibili alla ripartizione delle risorse sanitarie (considerazioni che potrebbero aver inciso nella stesura stessa delle linee guida, con la delicatissima esigenza di distinguere tra inevitabili valutazioni dipendenti dalla necessità di effettuare una ripartizione equa delle risorse economiche disponibili e valutazioni ingiuste che discriminino le categorie di malati più deboli); la nuova legge prevede, inoltre, agli artt. 1-3 un impianto che può definirsi di prevenzione primaria , inteso alla prevenzione del rischio in ambito sanitario , anche attraverso la raccolta a livello regionale e centrale (richiedente la collaborazione di tutto il personale sanitario e delle strutture sanitarie sia pubbliche che private) dei dati relativi ai rischi, agli eventi avversi e al contenzioso; a tali fini, è prevista in particolare la costituzione di un Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità (art. 3) avente il fine di individuare fra l’altro, anche attraverso la predisposizione di linee di indirizzo, «idonee misure per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario e il monitoraggio delle buone pratiche per la sicurezza delle cure»; si consideri che solo ai fini della sicurezza delle cure e della prevenzione dei rischi si parla, nella legge, di un «utilizzo appropriato [dunque, anche sul piano economico] delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative» (art. 1, co. 2); si noti, peraltro, la formulazione non chiara del già richiamato 2° co. dell’art. 590- sexies c.p. : che cosa significa affermare che il medico, quando provoca un danno per imperizia, non risponde se ha
previsto dall’art. 2236 c.civ.); b) si configura, tuttavia, una seconda problematica concernente la responsabilità medica, relativa all’ attività medica svolta in assenza di un adeguato consenso del paziente , ove il consenso sia necessario (non lo è, per esempio, quando il malato non sia in grado di prestarlo, nel qual caso il medico agirà, salva la problematica relativa alle disposizioni anticipate di trattamento (v. infra ), secondo lex artis , vale a dire secondo il c.d. principio di beneficialità); va premessa la constatazione secondo cui l’attività medica non ha carattere meramente contrattualistico , in quanto può essere esercitata, già lo si è detto, solo entro i binari di linee guida accreditate (salve le esigenze connesse alle specificità del caso concreto) o delle norme di buona pratica clinica; come si evince anche dall’art. 1, co. 6., l. n. 219/2017, ai sensi del quale «il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali»; non è dunque sufficiente l’incontro fra il consenso della persona interessata e il consenso del medico affinché un atto posto in essere da quest’ultimo sul corpo di quella persona possa dirsi, per ciò solo, lecito; si considerino, in proposito, gli stessi artt. 583 - bis (mutilazione organi genitali femminili), 579 (omicidio del consenziente) e 580 (istigazione o aiuto al suicidio) c.p.; ciò premesso, dev’essere criticato l’orientamento, datato, che considerava l’attività medica come intrinsecamente illecita e come tale scriminata (cioè resa lecita) solo dal consenso del paziente: così che, secondo tale orientamento, l’attività medico-chirurgica non coperta dal consenso darebbe luogo a una malattia – intesa come mera alterazione anatomica dei tessuti (il mero taglio chirurgico) – e addirittura, ove il medico fosse consapevole di agire senza consenso, a lesioni (non già colpose, ma) volontarie (art. 582 c.p.): con la conseguenza per cui, ove sfortunatamente ne derivasse la morte del paziente, si realizzerebbe la fattispecie di omicidio preterintenzionale prevista dall’art. 584 c.p.; conclusioni, queste, cui in effetti era giunta C 21 - 4 - 1992 ( caso Massimo ), forse condizionata, tuttavia, dal dubbio sulla conformità alla stessa lex artis , in quel caso, dell’attività svolta dal medico oltre il consenso); altre sentenze successive avevano invero mitigato questo orientamento estremo, escludendo la volontarietà delle lesioni e, pertanto, l’eventuale configurabilità dell’omicidio preterintenzionale; mentre ulteriori sentenze avevano messo in discussione l’assunto di fondo del suddetto orientamento, secondo cui l’atto medico carente di consenso darebbe luogo per ciò solo a una lesione, anche quando, pertanto, risultasse conforme all’indicazione medica e produttivo di benefici per la salute del paziente; l’orientamento descritto è stato in ogni caso confutato da Cass. s.u. 21 gennaio 2009, n. 2447 – caso Giulini (vedi commento in «pubblicazioni», pagina web docente): tale sentenza considera, giustamente, l’attività medica come in sé lecita ove posta in essere conformemente alla lex artis (cioè in modo appropriato al contrasto di una data patologia ovvero, in altre parole, all’indicazione terapeutica), sebbene richieda, come molte altre attività in sé lecite, il rispetto di determinate prescrizioni e in particolare, ai nostri fini, il sussistere del consenso, ove necessario; ne deriva che nel caso in cui il medico operi senza o, più probabilmente, oltre il consenso ma in conformità alla lex artis non produce, di regola, una malattia (che in tal senso dev’essere intesa non come alterazione anatomica dei tessuti, ma come alterazione funzionale dell’organismo ) e, dunque, non realizza il delitto di lesioni, posto che dà luogo, di regola, a un miglioramento delle condizioni di salute del paziente; in tal caso il medico non realizza un’offesa del bene giuridico costituito dall’incolumità personale, bensì esclusivamente della sua libertà morale : bene, quest’ultimo, tutelato dall’art. 610 c.p. (violenza privata), norma della quale tuttavia, nel nostro caso, non si realizzano, secondo la cit. sentenza delle Sezioni unite, gli elementi costitutivi (manca un atto di violenza o minaccia e manca, comunque, la distinzione tra un simile atto e una condotta consequenziale del soggetto passivo); per cui la violazione del consenso, ove l’atto medico risulti conforme alla lex artis , non dà luogo a
responsabilità penale, ma rileva sul piano della responsabilità civile e della responsabilità deontologico-professionale (una limitazione, questa, che appare opportuna onde contrastare, ancora una volta, atteggiamenti di medicina difensiva, data la facilità con cui possono essere messe in discussione la completezza e, in genere, la validità del consenso); resta l’interrogativo sul caso in cui, avendo il medico agito senza consenso ma secondo la lex artis , si sia tuttavia prodotto, sfortunatamente, un evento avverso: caso nel quale, in effetti, la condotta del medico risulta causale rispetto al prodursi di una malattia ( alterazione funzionale dell’organismo ) e dunque di lesioni (non volontarie): si deve tuttavia concludere che anche in questo caso il medico non risponde di lesioni, o omicidio, colposi, in quanto ha sì violato una regola (quella relativa alla necessità del consenso), ma non una regola finalizzata ad evitare l’evento nel nostro caso rilevante (v. infra ), vale a dire l’evento lesivo dell’incolumità personale (al contrario, il medico ha tenuto esattamente la condotta che, ex ante , era da ritenersi idonea a salvaguardare nel modo migliore tale incolumità);
- cerchiamo ora di situare le considerazioni svolte sull’omicidio, o lesioni, colpose, nell’ambito di un approfondimento dei concetti cardine di teoria del reato , muovendo a ritroso, secondo l’iter accertativo proprio del giudice, dall’evento (abbiamo preso in considerazione, per semplificare, il modello di un reato con evento naturalistico, ma quanto si dirà vale, in linea di principio, anche con riguardo all’evento in senso giuridico, cioè all’offesa del bene tutelato, che deve pur sempre sussistere anche nei reati di pura condotta). - il giudice dovrà verificare, in primo luogo, se l’evento sia stato causato da una condotta umana : posto che, ovviamente, è solo di tale eventualità che si occupa il diritto penale: dovrà dunque accertare il sussistere di un nesso di causalità tra l’evento stesso e una tale condotta; il nesso di causalità fra condotta ed evento (art. 40, co. 1 c.p.): la definizione secondo la formula della condicio sine qua non (si può dire che B è stato causato da A ove, senza A, B non si sarebbe prodotto) e il necessario ricorso in sede probatoria a leggi scientifiche (si rammenti che la causalità di una condotta omissiva può essere affermata, quando in assenza dell’omissione, vale a dire ove fosse stato posto in essere il comportamento dovuto, l’evento non si sarebbe verificato): la formula summenzionata, tuttavia, costituisce solo la definizione del nesso di causalità, ma non ci dice nulla circa l’effettivo sussistere di quel nesso; a questo fine sarà necessario, pertanto, disporre di un criterio idoneo ad accertare che sussistano effettivamente le condizioni indicate dalla condicio sine qua non , cioè che davvero, eliminato l’antecedente, il conseguente sarebbe venuto meno ( giudizio ipotetico controfattuale ); un criterio che è dato, nel nostro caso, dalla riconducibilità dell’ ipotesi causale formulata dal giudice nel caso concreto a regolarità già note , cioè a generalizzazioni (o leggi scientifiche ) che ricolleghino elementi ripetibili dell’antecedente al verificarsi di elementi ripetibili del conseguente: così da potersi concludere che il conseguente si è verificato in quanto s’è verificato l’antecedente e che, eliminando quest’ultimo, quel conseguente non si sarebbe realizzato (modello della sussunzione sotto leggi scientifiche ); peraltro non disponiamo, in molti casi, di leggi scientifiche universali (del tipo “tutte le volte che A, allora B”), ma di sole leggi statistiche (del tipo “tutte le volte che A, B si verifica in una certa percentuale di casi); le leggi statistiche, tuttavia, non consentono di raggiungere il necessario livello di prova oltre ogni ragionevole dubbio del nesso causale: se tra A e B intercorre solo una legge statistica, A è idoneo a cagionare B ma non è detto che lo abbia cagionato, perché B potrebbe essere stato prodotto da un antecedente causale diverso (problema della pluralità delle cause ); il che evidenzia, fra l’altro, la non validità a risolvere il problema causale delle vecchie teorie della c.d. causalità adeguata , fondate sul riscontro della mera idoneità causale della condotta;
il verificarsi dell’evento (sovente definita quale regola cautelare o, in senso lato, di diligenza ) e che, in tal senso, abbia prodotto un rischio non consentito di causazione dell’evento stesso (per cui l’ evento prodottosi risulta rilevante ai fini penali se costituisce la concretizzazione dello specifico rischio illecito attivato dalla condotta ): ciò vale , come s’è detto, per la forma base del rimprovero soggettivo, cioè per la colpa, ma anche rispetto al dolo : la volontà soggettiva di produrre un evento in sé rilevante ai fini penali non rileverebbe ove fosse perseguita – per quanto l’ipotesi costituisca un caso poco realistico – attivando una condotta del tutto lecita: si pensi all’esempio classico del nipote che, col fine di vedere morto lo zio ricco da cui vorrebbe ereditare, gli consigli di fare un viaggio in aereo piuttosto che in treno, per vederlo morto nel caso in cui l’aereo precipiti, come poi, incredibilmente, accade; il reato colposo: gli elementi poco sopra delineati costituiscono requisiti necessari, anzitutto, per la forma meno grave dell’imputazione penale, che è quella colposa; la responsabilità per colpa richiede, infatti, che l’ evento lesivo prodottosi costituisca la conseguenza non voluta di una condotta la quale abbia creato il rischio non consentito della sua causazione , così che il rimprovero di colpa consiste, essenzialmente, nel non aver ottemperato allo standard comportamentale richiesto , nell’ambito di una certa attività, onde evitare il prodursi dell’evento offensivo determinatosi (salvo quanto si dirà infra in tema di c.d. doppia misura della colpa);
1. ai fini della colpa occorre peraltro, in primo luogo, che il soggetto cui venga addebitata l’illiceità della condotta sia un soggetto competente a contrastare il prodursi dell’evento lesivo nei confronti della persona offesa: un soggetto, dunque, che possa essere individuato come garante rispetto alla gestione del rischio che si sia risolto a danno della specifica persona offesa (il datore di lavoro in un’impresa di nettezza urbana, pur dovendo governare i fattori di rischio derivanti, per i lavoratori, dall’espletamento delle loro mansioni, non può essere ritenuto competente rispetto al mal funzionamento di un cancello presso uno dei tanti luoghi di raccolta dei rifiuti, ove ne sia derivato un danno per il lavoratore; e sebbene, per esempio, fossero presenti in un cantiere fattori di rischio che, in effetti, si sarebbero dovuti annullare o controllare, ma ciò non può comportare la responsabilità del titolare di quel cantiere rispetto a danni che si siano prodotti verso chi, poniamo, si sia introdotto nottetempo nel cantiere stesso, avendo forzato il cancello d’ingresso: esempi, questi, tratti dalla giurisprudenza della Cassazione); 2. sempre ai fini della colpa, occorre altresì che l’evento non voluto rilevante sul piano penale costituisca l’effetto, ex art. 43 c.p.,
- o della violazione di una regola finalizzata a evitarlo scritta (« inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline »): c.d. colpa specifica;
- oppure della violazione di una regola finalizzata a evitarlo non scritta ( negligenza o imprudenza o imperizia ): c.d. colpa generica ; l’ evento penalmente rilevante dovrà configurarsi, in tal modo, come effetto della creazione di un rischio non consentito del suo prodursi , attraverso la violazione di una regola scritta o non scritta finalizzata a evitarlo; considerato che una condotta potrà dirsi rischiosa rispetto al prodursi di un evento ove risulti idonea, secondo un giudizio ex ante , a determinarlo (salvo il problema – v. infra – dell’entità del rischio rilevante); ciò premesso, ai fini dell’imputazione soggettiva della colpa risulterà necessario: 2.1. che il rischio dovesse essere percepito e, in particolare, che l’evento dovesse essere preveduto
da parte del soggetto agente, al pari di come l’avrebbe dovuto prevedere (secondo un iter causale analogo a quello che abbia cagionato l’evento) qualsiasi individuo il quale avesse intrapreso una condotta come quella di cui si discuta, nelle medesime circostanze e nelle medesime condizioni soggettive (a parte le inadeguatezze a lui rimproverabili) in cui si sia trovato il soggetto agente: il primo elemento del rimprovero di colpa, dunque, è dato dal fatto che il soggetto agente avrebbe dovuto prevedere il verificarsi dell’evento ; 2.2. ciò peraltro non risulta sufficiente: occorrerà altresì, affinché quel rischio possa dirsi non consentito , che il soggetto agente avrebbe dovuto evitare di tenere la condotta : posto che correre certi livelli di rischio non di rado è permesso dall’ordinamento e, in certi casi, è doveroso (si pensi a un’operazione chirurgica certamente rischiosa, ma necessaria per cercare di salvare il malato); non basta dunque, ai fini della colpa, che il possibile verificarsi di un evento offensivo come esito della tenuta di una data condotta si dovesse prevedere o che, addirittura, sia stato effettivamente previsto: vi sono molti casi, infatti, nei quali un agire pur implicante rischi è consentito; in altre parole, non è sufficiente, ai fini del rimprovero di colpa, la prevedibilità dell’evento, proprio perché il rischio di cui si doveva essere consapevoli potrebbe risultare consentito : per cui è necessario domandarsi, altresì, se la condotta dovesse o meno essere evitata; in questo senso, il rimprovero di colpa consiste nel non aver ottemperato ai criteri comportamentali richiesti per una certa attività onde evitare che da essa derivino eventi lesivi, vale a dire nell’aver agito sebbene un dato evento lesivo si dovesse prevedere come conseguenza possibile della condotta, in un contesto nel quale la condotta avrebbe dovuto essere evitata (sempre che il soggetto – v. supra
- fosse competente rispetto alla gestione del rischio nei confronti della persona offesa); il rimprovero di colpa, pertanto, ha contenuto prioritariamente normativo , e non psicologico (come invece il dolo), consistendo in un giudizio : quello di non aver rispettato lo standard comportamentale richiesto per una determinata attività (ma si vedano, infra , le considerazioni sulla c.d. doppia misura della colpa); 2.3. ma come si può rispondere alla domanda se, da parte del soggetto agente, l’evento dovesse essere preveduto e la condotta dovesse essere evitata? 2.3.1. la risposta è più semplice quando sussista, rispetto alla condotta della quale si discuta, una regola di diligenza scritta , cioè positivizzata ( colpa specifica , cui si riferisce l’art. 43 c.p. avendo riguardo a leggi , regolamenti , ordini o discipline ): regola la quale rende palese il rischio connesso alla tenuta di una determinata condotta e segnala entro che limiti, o con quali modalità, quest’ultima possa essere tenuta; in tal caso, infatti, si tratterà di confrontare la condotta posta in essere dal soggetto agente con quella espressamente richiesta (senza che l’osservanza di quest’ultima esoneri, peraltro, da eventuali doveri comportamentali ulteriori, suscettibili di rilievo in termini di colpa generica); appaiono alquanto discutibili, tuttavia, norme cautelari così generiche – come per esempio l’ art. 141, co. 1, d.lgs. n. 285/1982 (cod. strad.) – da rendere praticamente impossibile al soggetto agente il poter far conto sulla correttezza della propria condotta (si consideri la problematica interazione tra la norma richiamata – secondo cui « è obbligo del conducente regolare la velocità del veicolo in modo che, avuto riguardo alle caratteristiche, allo stato ed al carico del veicolo stesso, alle caratteristiche e alle condizioni della strada e del traffico e ad ogni altra circostanza di qualsiasi natura, sia evitato ogni pericolo [!] per la sicurezza delle persone e delle cose ed ogni altra causa di disordine per la circolazione » – e le altre norme del cod. strad. che indicano limiti precisi); resta aperto, nondimeno, il problema della scarsa determinatezza che caratterizza le fonti della regola scritta richiamate nell’art. 43 c.p.: il che prospetta una violazione sostanziale, circa la delimitazione della responsabilità penale colposa anche specifica , del principio di riserva di legge ;
in rapporto al giudizio di prevedibilità – risulta meno problematico quando rischi e benefici riguardino il medesimo individuo , potendosi operare in tal caso un bilanciamento fra gli stessi (si pensi ai rischi e ai benefici prevedibili, per il medesimo paziente, di un difficile intervento chirurgico); quel giudizio, invece, risulterà assai più problematico quando rischi e benefici riguardino individui diversi : in quest’ultima ipotesi, infatti, si pone il problema se davvero il criterio della diligenza riferito alla responsabilità colposa possa consistere nel criterio del c.d. rischio zero, cioè dalla esclusione ex ante di qualsiasi rischio, benché minimo (il che solleva il problema generale del rischio minimo significativo ai fini della responsabilità colposa); a quest’ultimo proposito l’auspicio è che delle esigenze meramente precauzionali si occupi in via diretta il legislatore, vietando espressamente quelle condotte che, sebbene a rischio statistico ( una tantum ) molto basso, si ritenga non debbano essere comunque tenute (sulla base del c.d. principio di precauzione ), data la gravità degli effetti che ne potrebbero derivare; il che vale a maggior ragione per quelle condotte la cui stessa pericolosità resti dubbia, in quanto non scientificamente provata pur in presenza di elementi che la rendano plausibile;
si sospende [per un’assenza del prof. Eusebi connessa a un impegno convegnistico] la riflessione teorica complessiva circa il reato colposo, per illustrare, giustapponendoli, due ambiti relativi alla summenzionata «schizofrenia» del legislatore penale nell’approccio alla problematica della causazione dell’evento non voluto: il primo attinente alla normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (con riferimenti anche alla responsabilità per reato delle persone giuridiche), attraverso la quale il legislatore realizza una apprezzabile strategia di tutela anticipata; il secondo attinente alla enfatizzazione della pena prevista per la causazione dell’evento non voluto, costituito dalle fattispecie penali in tema di lesioni e di omicidio stradali oppure commessi per la violazione delle norme contro gli infortuni sul lavoro: a) il d.lgs. n. 81/2008 sulla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro , quale esempio di tutela anticipata dei beni costituiti dalla salute, dall’incolumità e dalla vita dei lavoratori, in rapporto al possibile verificarsi di eventi lesivi rilevanti, a posteriori , per colpa; nozioni fondamentali del d.lgs. 81/2008 in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro: compiti di individuazione dei rischi e di prevenzione (artt. 15-18); in particolare, la problematica della delega di funzioni (art. 16) e gli obblighi non delegabili da parte del datore di lavoro (art. 17); gli obblighi attribuiti agli stessi lavoratori (art. 20); il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (artt. 47 e 50); le norme sanzionatorie, di carattere penale-contravvenzionale e amministrativo (artt. 55-59); la valutazione dei rischi di cui agli artt. 28-33 e il parallelismo con l’impostazione del d.lgs. n. 231/2001 in tema di responsabilità per reato degli enti (che però non obbliga, diversamente dal d.lgs. in esame, ad adottare i modelli di organizzazione e di gestione); si richiamano, a questo proposito, i temi fondamentali relativi alla responsabilità amministrativa degli enti per reati commessi nel loro interesse o a loro vantaggio ( d.lgs. n. 231/2001): la ratio della previsione di una responsabilità degli enti con riguardo agli illeciti penali commessi nel loro interesse o a loro vantaggio e i motivi della sua configurazione come responsabilità «amministrativa» per reato (art. 1); la strategia intesa a creare un interesse degli enti ad «autocontrollarsi», onde prevenire la commissione dei suddetti reati; gli enti cui la normativa risulta applicabile (art. 1); la competenza , rispetto a simile forma particolare di illecito amministrativo, della magistratura
penale (artt. 34-36); il ruolo dei « modelli di organizzazione e di gestione » e dell’ organo interno di vigilanza (art. 5); i criteri di responsabilità dell’ente (art. 8); la possibile esclusione della responsabilità dell’ente e i relativi requisiti: il diverso regime in rapporto a condotte poste in essere da soggetti “apicali” (si richiede, fra l’altro, la prova da parte dell’ente che tali soggetti abbiano commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione) o da soggetti “non apicali” (artt. 6 e 7); le sanzioni applicabili: art. 9: la sanzione pecuniaria per quote, applicata in ogni caso, (artt. 10-11) e le ipotesi della sua riduzione (art. 12); la particolare temibilità delle sanzioni interdittive , fino alla interdizione dall’esercizio dell’attività (artt. 13-16); la confisca obbligatoria , anche per equivalente , del prezzo o del profitto relativi al reato (art. 19); le disposizioni in materia di delitti tentati (art. 26); i reati di cui gli enti possono rispondere (artt. 24 ss.); b) le casistiche in cui la responsabilità per omicidio o per lesioni colpose comporta conseguenze sanzionatorie più gravi rispetto a quelle previste dagli artt. 589 c.p. e 590, co. 1 e 2, c.p. in tema di omicidio colposo e lesioni colpose; nonostante le note contraddizioni, dal punto di vista preventivo (v. supra ), del reato colposo di evento, che colpisce, per lo più, il trasgressore più sfortunato tra moltissimi altri trasgressori egualmente responsabili che non vedono realizzarsi l’evento a seguito della violazione della norma finalizzata a evitarlo, il diritto penale, infatti, ha enfatizzato a partire dal 2016 in alcuni ambiti di particolare sensibilità sociale l’entità della pena detentiva prevista in rapporto al prodursi dell’evento non voluto, fino a comminare pene di entità non lontana a quella prevista per i corrispondenti delitti dolosi e potenzialmente superiori a quelle previste per i corrispondenti delitti dolosi tentati ; con un atteggiamento schizofrenico del legislatore rispetto alla parallela valorizzazione, negli anni recenti, di un sistema orientato al contrasto, in quei medesimi ambiti, delle condotte pericolose: sistema costituente l’unico strumento in grado di influire davvero sulla causazione, per colpa, di eventi offensivi non voluti;
- vanno menzionati, in particolare, i delitti di omicidio colposo aggravato e di lesioni colpose aggravate per violazione delle norme relative alla prevenzione degli infortuni sul lavoro ; il primo punito con la reclusione da due a sette anni, con cumulo giuridico a partire dalla pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni aumentabile fino al triplo, fermo il limite massimo di quindici anni , nel caso di morte di più persone o di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone (art. 589, co. 2 e 4, c.p.); il secondo punito con reclusione da tre mesi a un anno, o multa, nel caso di lesioni gravi e da uno a tre anni nel caso di lesioni gravissime, con cumulo giuridico a partire dalla pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni aumentabile fino al triplo, fermo il limite massimo di cinque anni (art. 590, co. 3 e 5, c.p.); si sono aggiunti nel 2008 i casi di omicidio colposo e di lesioni colpose per fatti commessi nell’esercizio abusivo di una professione che richiede una speciale abilitazione dello Stato o di un’arte sanitaria , con pene rispettivamente della reclusione da tre a dieci anni (art. 589, co. 3, c.p.) e della reclusione da sei mesi a due anni per le lesioni gravi e da un anno e sei mesi a quattro anni per le lesioni gravissime (art. 590, co. 4, c.p.); con applicabilità delle medesime norme di cui sopra previste dagli artt. 589 e 590 c.p., per il caso di eventi plurimi; ulteriore aggravante, con pene ancor più severe, era prevista fino all’introduzione, nel 2016, dei delitti autonomi di omicidio e di lesioni colposi stradali (v. infra ) con riguardo alla violazione delle norme relative alla disciplina della circolazione stradale;
gestione di quei casi attraverso una fictio circa il reale stato psicologico del soggetto agente al momento del fatto); si considerino, per confronto, le sanzioni previste per il caso di guida in stato di ebbrezza o in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti dagli artt. 186 e 187 c.strad. ; per il primo caso (e salve le ulteriori specificazioni normative, di cui anche all’art. 186- bis c.p.), se il tasso alcolemico è ricompreso fra 0,5 e 0,8 g/l, sanzione amministrativa; se il tasso alcolemico è ricompreso fra 0,8 e 1,5 g/l, ammenda e arresto fino a sei mesi, con sospensione della patente da sei mesi a un anno; se il tasso alcolemico è supera 1,5 g/l, ammenda e arresto da sei mesi a un anno, sospensione della patente di guida da uno a due anni e confisca del veicolo (con aumento delle sanzioni ove sia derivato un incidente stradale e, altresì, con aumento della pena dell’ammenda, escluso dal giudizio di prevalenza ed equivalenza fra circostanze, ove il fatto sia stato commesso tra le ore 22 e le ore 7); si consideri peraltro che, fuori dal caso in cui sia derivato un incidente stradale, le richiamate pene detentive e pecuniarie possono essere sostituite dal lavoro di pubblica utilità , secondo le modalità e gli effetti di cui all’art. 186, co. 9- bis , c.p.; le medesime pene possono essere sostituite, in assenza di incidente stradale, dal lavoro di pubblica utilità, secondo le modalità e gli effetti di cui all’art. 187, co. 8- bis , c.strad., anche nel caso di guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze di stupefacenti, che prevede (salve le ulteriori specificazioni normative) ammenda e arresto da sei mesi a un anno, con sospensione della patente da uno a due anni e sequestro del veicolo; situazioni, queste, che hanno costituito finora la casistica di maggiore applicazione, come pena sostitutiva, del lavoro di pubblica utilità; l’ esclusione circa l’omicidio e le lesioni stradali, ai sensi dell’ art. 590-quater c.p. , delle aggravanti previste dagli artt. 589- bis (e 590- bis c.p.), commi da 2 a 6, e 589- ter (nonché 590- ter ) c.p. dal giudizio di prevalenza ed equivalenza nel caso di concorso tra circostanze aggravanti e attenuanti , giudizio che era stato esteso, con l’importante di cui al d.l. n. 99/1974, a tutte le tipologie di circostanze aggravanti (anche, cioè, alle circostanze autonome o indipendenti ) e che negli ultimi anni si è tornati a precludere, rendendo il regime sanzionatorio più severo, rispetto a vari reati, in deroga alla regolamentazione generale prevista dall’art. 69 c.p.; si richiamano a quest’ultimo proposito gli ulteriori contenuti principali della citata riforma del 1974, rivolta, nell’impossibilità di addivenire a una riforma organica del codice penale, ad ampliare con finalità mitigative la discrezionalità giudiziaria: abolizione degli aumenti obbligatori di pena in caso di recidiva ex art. 99 c.p. (Corte cost. n. 185/2015 ha fatto cadere il caso di recidiva reiterata obbligatoria, successivamente reintrodotto, di cui all’art. 99, co. 5, c.p.; estensione del regime del cumulo giuridico al concorso formale e al reato continuato fra reati eterogenei, ex art. 81 c.p.); il caso estremo di alcune sentenze che sono pervenute ad applicare, nel caso di causazione dell’evento non voluto, le pene previste per la causazione dolosa dell’evento, facendo ricorso all’imputazione per dolo eventuale: il freno opposto a tali tendenze da Cassazione sez. unite 24 aprile 2014 (ThyssenKrupp) , che ha espresso un orientamento molto chiaro circa la volontà come fondamento del dolo, in contrasto con le tendenze alla normativizzazione del medesimo, e ha delineato una definizione del dolo eventuale che valorizza lo stato psicologico espresso dalla formula di Frank (v. infra );
dopo alcuni chiarimenti in tema di accertamento della colpa generica, con riguardo, soprattutto, alla responsabilità medica, viene ripreso l’iter di riflessione sulla responsabilità colposa:
2.4. non è tuttavia sufficiente, onde ascrivere la responsabilità per colpa, aver accertato secondo i criteri summenzionati l’avvenuta violazione di una regola (scritta o non scritta) finalizzata a evitare l’evento; bisognerà domandarsi , in effetti, non solo se il soggetto agente abbia disatteso lo standard comportamentale oggettivamente richiesto per una data attività, ma anche se quel soggetto sia stato soggettivamente in grado di ottemperare a quello standard nel caso concreto (salva l’irrilevanza scusante di cause addebitabili alla sua colpevolezza): si pensi al caso del medico che sia costretto a rientrare in sala operatoria dopo un lunghissimo intervento chirurgico in stato di grande stanchezza (stante l’urgenza e l’accidentale indisponibilità di altri medici in grado di affrontare quel caso), con riguardo a un errore dovuto proprio a tale incolpevole condizione; oppure al caso in cui le pregresse e ormai immodificabili condizioni culturali di un dato soggetto non gli abbiano consentito di adeguarsi al comportamento dovuto; oppure al problema dei tassi di fallimento nella percezione di segnali che avrebbero richiesto l’approfondimento di determinate conoscenze: si tratta della problematica comunemente indicata come doppia misura (oggettiva e soggettiva) della colpa , problematica negli ultimi anni giustamente valorizzata onde contrastare le tendenze, di cui s’è detto, a operare presunzioni nell’accertamento della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento; si noti, peraltro, che la corretta ricostruzione della colpa generica secondo quanto sopra s’è evidenziato (riferendo, cioè, i giudizi di prevedibilità dell’evento e di evitabilità della condotta al contesto effettivo, situazionale e personale, in cui abbia agito l’agente concreto, escluso soltanto il rilievo di fattori del cui sussistere lo stesso soggetto agente risulti responsabile) potrebbe stemperare, almeno in certa misura, la questione; quest’ultima si configura particolarmente delicata, invece, con riguardo alla colpa specifica , posto che in quest’ultimo caso la regola scritta risulta espressa non con riguardo alle peculiarità della situazione concreta in cui si sia trovato ad agire un determinato soggetto, bensì in termini generali; il tema della doppia misura della colpa esige che siano tracciati in modo non strumentale i confini della c.d. colpa per assunzione , cioè della colpa dipendente dall’aver assunto un’attività o un compito nonostante la consapevolezza del non possedere competenze adeguate a quelle richieste per il loro svolgimento. È chiaro, infatti, che potrebbe risultare facile aggirare la problematica della doppia misura della colpa presumendo nel soggetto agente la coscienza di tale inadeguatezza o non considerando un’eventuale impossibilità dell’astensione;
3. ciò considerato, deve altresì rilevarsi che ai fini della responsabilità per colpa non è sufficiente che risulti causale la condotta posta in essere fisicamente dal soggetto attivo, come richiesto dall’art. 40, co. 1, ma altresì che risulti causale la violazione della regola finalizzata a evitare l’evento, come richiesto dall’art. 43 c.p. a proposito del reato colposo: norma la quale richiede – è la c.d. causalità della colpa – che l’evento si sia verificato « a causa di negligenza o imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline », cioè che l’ evento si sia verificato come conseguenza causale della violazione di una regola – nel primo gruppo di casi non scritta , nel secondo scritta (v. supra ) – finalizzata a evitarlo ; pertanto si potrà dire (applicando la formula della condicio sine qua non ) che la causalità di tale violazione sussiste quando nel caso in cui la violazione non ci fosse stata – cioè nel caso in cui la regola suddetta fosse stata rispettata – l’evento non si sarebbe verificato; mentre non sussisterà la causalità della suddetta violazione , e quindi non sussisterà il reato, quando anche nel caso in cui la violazione non ci fosse stata – cioè anche nel caso in cui la regola suddetta fosse stata rispettata – l’evento si sarebbe verificato ugualmente: in altre parole quando l’evento non sarebbe stato evitabile nemmeno tenendo il comportamento doveroso , cioè il comportamento alternativo lecito; dunque, dovrà accertarsi, attraverso il giudizio controfattuale tipico della prova relativa alla causalità, se l’evento si sarebbe o meno verificato ove fosse stato tenuto il comportamento
