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Capitolo 1 – DIRITTO PENALE E PREVENZIONE DEI REATI 1.1. Criminologia, politica criminale e diritto penale Per comprendere il fenomeno criminale non è sufficiente studiare le singole norme penali. Secondo l'impostazione proposta da Eusebi, occorre considerare il rapporto strettissimo che dovrebbe esistere tra criminologia, politica criminale e diritto penale. La criminologia studia il fenomeno criminale sotto due profili. Da un lato analizza le scelte sociali e giuridiche che portano a qualificare determinati comportamenti come reati; dall'altro cerca di comprendere concretamente come i reati si manifestano, quali siano i contesti in cui vengono commessi e quali caratteristiche ricorrano negli autori di tali fatti. La politica criminale rappresenta invece l'insieme delle strategie con cui una società cerca di contrastare la criminalità. Essa non coincide con il diritto penale, ma comprende tutti gli strumenti che possono contribuire a prevenire e ridurre i reati. Il diritto penale, infine, è il sistema delle norme che definiscono i reati e le relative sanzioni. Esso dovrebbe costituire soltanto uno degli strumenti della politica criminale, e non l'unico. L'autore sottolinea come fenomeni formalmente riconducibili allo stesso reato possano essere profondamente diversi dal punto di vista criminologico. Un omicidio commesso nell'ambito di una relazione affettiva deteriorata, un omicidio mafioso e un omicidio terroristico appartengono tutti alla stessa categoria giuridica, ma hanno cause, finalità e dinamiche completamente differenti. Per questo motivo dovrebbero differenziarsi anche le strategie preventive e le modalità di risposta sanzionatoria. Tuttavia, nella cultura giuridica italiana si è progressivamente attribuita una posizione centrale al diritto penale, considerandolo la risposta naturale e quasi esclusiva alla criminalità. Ciò ha prodotto due conseguenze negative:
- la sottovalutazione degli studi criminologici;
- la scarsa attenzione verso strumenti di contrasto diversi dalla pena. Di fatto, la politica criminale è stata spesso ridotta al solo diritto penale e, all'interno del diritto penale, alla sola pena detentiva. Il modello retributivo della pena Questa impostazione deriva dalla concezione retributiva della pena. Secondo tale teoria, il reato rappresenta un male e deve essere compensato con un altro male, cioè la pena. La logica è quella del "male per il male": a un comportamento illecito deve corrispondere una sofferenza inflitta dallo Stato. Per realizzare questa equivalenza era necessario trovare un criterio di misurazione della gravità dei reati. Storicamente questo criterio è stato individuato nella durata della pena detentiva, facilmente quantificabile in anni, mesi e giorni. La centralità del carcere non deriva quindi dalla sua efficacia preventiva. Anzi, sotto il profilo della prevenzione esso può spesso risultare controproducente. La sua importanza deriva piuttosto dalla concezione retributiva della giustizia che continua a influenzare il sistema penale. La pena come corrispettivo e non come progetto Da questa impostazione deriva un'altra caratteristica fondamentale del sistema. Quando il giudice condanna una persona, la pena viene concepita prevalentemente come un corrispettivo della gravità del fatto commesso. Solo successivamente si cerca di attribuirle una funzione rieducativa, come richiesto dall'art. 27, comma 3, della Costituzione. La pena non viene dunque costruita fin dall'inizio come un progetto personalizzato che tenga conto:
- della persona condannata;
- della vittima;
- delle esigenze della collettività. Essa viene anzitutto determinata in relazione alla gravità del reato. Il problema della conoscenza della personalità del reo Un ulteriore limite deriva dal fatto che il giudice, nel momento in cui determina la pena, dispone di una conoscenza molto limitata della personalità dell'imputato. L'art. 220, comma 2, c.p.p. vieta infatti le perizie sul carattere, sulla personalità e sulle qualità psichiche non patologiche dell'imputato. Questa regola è stata introdotta per evitare che il giudice venga influenzato da valutazioni soggettive nel decidere sulla responsabilità penale. Tuttavia essa comporta anche che la pena venga spesso determinata senza una reale conoscenza della persona alla quale sarà applicata.
Eusebi richiama a questo proposito l'idea del processo bifasico: prima si accerta la colpevolezza e solo successivamente si analizza la personalità dell'autore ai fini della determinazione della pena. In questo modo si potrebbero conservare le garanzie processuali e, al tempo stesso, personalizzare maggiormente la risposta sanzionatoria. Marginalità della criminologia e della politica criminale L'effetto complessivo di queste scelte è che gli studi criminologici e la progettazione politico-criminale assumono un ruolo marginale. Nell'opinione pubblica è largamente diffusa l'idea secondo cui il problema della criminalità si risolverebbe semplicemente aumentando le pene o prevedendo nuove incriminazioni. Di conseguenza: ° si investe poco nella ricerca sulle cause dei reati; ° si investe poco nella progettazione di strategie preventive; ° mancano persino istituzioni e percorsi universitari dedicati specificamente alla politica criminale. 1.2. Il ruolo fondamentale della prevenzione primaria La conseguenza più grave di questa impostazione è la scarsa attenzione verso la prevenzione primaria. Con questa espressione si indicano tutti gli interventi diretti a contrastare i fattori che favoriscono la criminalità prima ancora che venga commesso un reato. La prevenzione primaria agisce quindi in una fase antecedente rispetto alla condotta penalmente rilevante e mira a eliminare o ridurre le condizioni che possono favorire l'insorgere di comportamenti criminosi. Secondo Eusebi essa presenta due dimensioni fondamentali. A) La dimensione educativo-culturale La prima riguarda il radicamento sociale dei valori contrari alla criminalità. In questo ambito assumono rilievo: ° la famiglia; ° la scuola; ° il volontariato; ° la partecipazione responsabile alla vita politica; ° l'impegno lavorativo svolto correttamente; ° la presenza seria ed efficiente delle istituzioni sul territorio. L'obiettivo è creare un contesto culturale che renda meno probabile il ricorso a comportamenti criminali. B) La dimensione giuridico-istituzionale La seconda dimensione riguarda l'adozione di norme appartenenti a settori diversi dal diritto penale. Si tratta di regole che mirano a ostacolare direttamente i fattori criminogeni. Rientrano in questo ambito: ° la disciplina dei mercati finanziari; ° la normativa tributaria; ° l'organizzazione dei servizi sociali; ° la regolamentazione degli appalti pubblici; ° tutte quelle discipline che possono limitare concretamente le opportunità di commissione dei reati. La prevenzione primaria non coincide con il contrasto alla povertà Un errore frequente consiste nell'identificare la prevenzione primaria esclusivamente con il contrasto dell'emarginazione sociale. Sebbene l'emarginazione rappresenti effettivamente un fattore di rischio, non si può sostenere che la criminalità sia tipica delle fasce povere della popolazione. L'equazione tra povertà e criminalità è errata e pericolosa, perché storicamente ha spesso giustificato un utilizzo discriminatorio del diritto penale nei confronti dei ceti socialmente più deboli. Le forme più redditizie della criminalità coinvolgono infatti spesso soggetti istruiti, ben integrati e dotati di rilevanti risorse economiche. Da qui l'importanza degli studi sui cosiddetti reati dei colletti bianchi, sviluppatisi soprattutto dalla metà del Novecento. Le resistenze alla prevenzione primaria
Eusebi ribadisce che il principio di legalità non può essere considerato rispettato solo perché le decisioni giudiziarie risultano prevedibili. Ciò che deve essere prevedibile è la sentenza alla luce della legge, non alla luce degli orientamenti giurisprudenziali del momento. La prevedibilità deve derivare dal testo legislativo, perché soltanto così viene garantita la libertà del cittadino di conoscere anticipatamente quali comportamenti sono vietati. I limiti dell'interpretazione giudiziale La Corte costituzionale ha affermato che il giudice può intervenire soltanto per chiarire eventuali zone d'ombra della legge. L'interpretazione è legittima solo quando rimane all'interno delle possibilità offerte dal testo normativo. Il giudice non può sostituirsi al legislatore creando nuove fattispecie o ampliando arbitrariamente quelle esistenti. I rischi della supplenza costituzionale Analogo problema si pone quando dalla Costituzione vengono ricavate regole non chiaramente espresse nel testo costituzionale. In tali casi vi è il rischio che la Corte costituzionale o la giurisprudenza assumano un ruolo sostitutivo rispetto al legislatore. La Corte costituzionale dovrebbe limitarsi a verificare la compatibilità delle leggi con la Costituzione, non a individuare autonomamente l'unica disciplina possibile di una determinata materia. Concetti da ricordare per l'esame Distinzione tra criminologia, politica criminale e diritto penale. Critica di Eusebi alla riduzione della politica criminale al solo diritto penale. Centralità storica del modello retributivo della pena. Pena come corrispettivo della gravità del fatto e non come progetto personalizzato. Divieto di perizie sulla personalità ex art. 220 c.p.p. e proposta del processo bifasico. Nozione e importanza della prevenzione primaria. Due dimensioni della prevenzione primaria: educativo-culturale e giuridico-istituzionale. Critica all'equazione tra povertà e criminalità. Concetto di cifra oscura. Importanza del contrasto ai profitti del reato e della confisca. Fenomeno del populismo penale. Rapporto tra diritto penale, giurisprudenza e principio di legalità. Critica al ruolo creativo della giurisprudenza e alla supplenza del legislatore.
- EVENTI VOLUTI ED EVENTI NON VOLUTI Questo capitolo affronta uno dei temi centrali della parte generale e della parte speciale del diritto penale: il trattamento degli eventi non voluti, cioè di quei risultati lesivi che si verificano senza essere stati perseguiti dall’agente. Il professore Eusebi utilizza come esempio principale l’evento morte, ma le stesse considerazioni valgono anche per le lesioni personali. 2.1. Il diritto penale e la prevenzione dell’evento non voluto Quando una persona muore a causa della condotta di un altro soggetto senza che quest’ultimo abbia voluto la morte, il diritto penale può reagire attraverso diverse figure criminose. La prima è l’omicidio colposo previsto dall’art. 589 c.p. In questo caso la morte deriva dalla violazione di una regola di prudenza, diligenza o perizia, oppure dalla violazione di una norma che non costituisce di per sé un delitto. L’evento letale non è stato voluto dall’agente. Una seconda ipotesi è quella della morte o delle lesioni come conseguenza di altro delitto, disciplinata dall’art. 586 c.p. Qui l’evento morte o lesioni deriva da una condotta che costituisce già un delitto doloso. Si tratta di una norma generale, anche se nella pratica trova applicazione limitata a causa delle numerose disposizioni speciali che regolano situazioni analoghe. La disciplina richiama quella dell’aberratio delicti plurilesiva prevista dall’art. 83, secondo comma, c.p., con la particolarità che la pena per l’omicidio o le lesioni colpose viene aumentata obbligatoriamente. Una terza figura è l’omicidio preterintenzionale previsto dall’art. 584 c.p. In questo caso il soggetto vuole soltanto percuotere o ferire la vittima, ma provoca la sua morte. L’evento mortale non è voluto, tuttavia il legislatore prevede una pena molto più severa rispetto a quella dell’omicidio colposo. La fattispecie si fonda sui reati di percosse o lesioni come delitti-base.
Infine esistono numerose fattispecie aggravate dall’evento, nelle quali la verificazione di un determinato risultato più grave comporta un aumento della pena. Molte di queste norme sono nate storicamente all’interno della logica della responsabilità oggettiva. 2.2. La diversa struttura della responsabilità dolosa e di quella colposa Sebbene le norme sull’omicidio doloso e sull’omicidio colposo siano formulate in modo molto simile, le due figure corrispondono a realtà profondamente diverse. Nell’omicidio doloso il soggetto sceglie la propria condotta proprio perché vuole provocare la morte della vittima. L’evento costituisce quindi l’obiettivo perseguito. La condotta viene selezionata tra quelle che appaiono idonee a realizzare quel risultato. Anche se non sempre viene scelta la modalità più efficace in assoluto, resta il fatto che l’azione è orientata verso la produzione dell’evento. Nell’omicidio colposo, invece, la condotta non viene scelta per provocare la morte. L’evento si verifica contro l’intenzione dell’agente. Per questo motivo la condotta presenta normalmente una minore idoneità ex ante a produrre l’evento. In particolare, nella colpa cosciente è raro che una persona accetti consapevolmente un rischio molto elevato di provocare un evento penalmente rilevante; più spesso il rischio viene sottovalutato o non percepito adeguatamente. Questa differenza emerge chiaramente anche nell’accertamento del nesso di causalità. Nei reati dolosi raramente sorgono dubbi sulla causalità. Se una persona ha agito con l’intenzione di uccidere e la vittima muore, normalmente la relazione causale tra condotta ed evento appare evidente. La condotta è stata infatti progettata proprio per modificare la situazione esistente e produrre il risultato desiderato. Nei reati colposi, invece, la situazione è molto diversa. Poiché l’evento non era perseguito dall’agente, può risultare difficile stabilire se esso sia stato effettivamente causato dalla condotta imprudente oppure da altri fattori indipendenti. Per questa ragione i problemi relativi alla causalità si presentano soprattutto nei reati colposi. Per spiegare questa differenza Eusebi parte dall’idea che ogni comportamento umano sia finalisticamente orientato. Ogni condotta volontaria nasce da una prospettiva mentale, cioè dall’intenzione di ottenere un determinato risultato. Lo schema generale è: Prospettiva mentale → Condotta → Risultato La prospettiva mentale rappresenta l’obiettivo perseguito; la condotta è il mezzo scelto; il risultato è ciò che si vuole ottenere. Nel reato doloso intenzionale l’evento penalmente rilevante coincide con il risultato perseguito: Prospettiva mentale = evento → condotta → evento L’evento è dunque il fine dell’azione. Nel reato colposo, invece, l’agente persegue un risultato diverso e l’evento penalmente rilevante si inserisce come conseguenza non voluta della sua azione: Prospettiva mentale → condotta → risultato voluto ma la condotta provoca anche un evento penalmente rilevante non voluto. In altre parole, il soggetto voleva ottenere qualcosa di diverso e l’evento lesivo si verifica come effetto indesiderato della sua azione. Eusebi osserva inoltre che anche il dolo diretto e il dolo eventuale possono essere rappresentati secondo questo secondo schema, perché in tali figure l’evento non costituisce il vero oggetto dell’intenzione dell’agente. L’autore critica in particolare la costruzione del dolo eventuale, ritenendola una forzatura rispetto alla definizione legislativa del dolo contenuta nell’art. 43 c.p. e potenzialmente problematica rispetto al principio di legalità sancito dall’art. 25 Cost. 2.3. La catena motivazionale delle condotte umane Secondo Eusebi il comportamento umano non può essere compreso limitandosi a osservare una singola relazione tra intenzione, azione e risultato. Ogni prospettiva mentale è infatti inserita in una catena più ampia di motivazioni. Un determinato risultato può diventare il mezzo per raggiungerne un altro, e così via. Ogni azione è quindi inserita in una sequenza di scopi successivi. Questa osservazione è importante perché il diritto penale talvolta attribuisce rilevanza proprio agli scopi ulteriori che stanno dietro all’azione. Ciò accade quando i motivi dell’azione assumono rilievo come circostanze aggravanti o attenuanti, oppure quando la legge richiede il perseguimento di un determinato fine ulteriore per integrare il reato. In quest’ultimo caso si parla di dolo specifico. Il dolo specifico ricorre quando la norma richiede che la condotta sia finalizzata a conseguire uno scopo ulteriore rispetto all’evento tipico del reato.
3. PROFILI PENALI DELLA RESPONSABILITÀ MEDICA
Questo capitolo analizza la responsabilità penale del medico, tema particolarmente delicato perché si colloca all’incrocio tra due esigenze fondamentali: da un lato la tutela della salute e dell’incolumità del paziente, dall’altro la necessità di non scoraggiare l’attività sanitaria attraverso un eccessivo rischio di incriminazione. Eusebi dedica particolare attenzione sia alla responsabilità colposa del medico sia ai problemi derivanti dall’assenza o dall’invalidità del consenso del paziente. 3.1. La responsabilità per colpa del medico e il problema della medicina difensiva Quando un paziente subisce lesioni oppure muore a causa dell’attività sanitaria, può configurarsi una responsabilità per lesioni colpose (art. 590 c.p.) o per omicidio colposo (art. 589 c.p.). La posizione del medico è però diversa da quella di molti altri soggetti che svolgono attività rischiose. L’attività medica, infatti, è intrinsecamente pericolosa: ogni intervento diagnostico o terapeutico comporta un rischio per il paziente. Tuttavia tale rischio viene assunto non nell’interesse del medico, bensì nell’interesse dello stesso paziente, il quale spera di ottenere un beneficio dalla prestazione sanitaria. Questa caratteristica distingue il medico da altri soggetti, come l’automobilista o l’imprenditore, che svolgono attività rischiose principalmente per perseguire interessi propri. Il medico è particolarmente esposto a contestazioni giudiziarie per diverse ragioni. Innanzitutto, ogni volta che si verifica un evento avverso può essere avviato un procedimento civile o penale, anche quando il sanitario abbia operato correttamente. Anche se il processo si conclude con l’assoluzione, esso comporta comunque costi economici, danni reputazionali e un forte peso psicologico. In questo senso il processo stesso rischia di diventare una sorta di “pena di fatto”. Inoltre il medico è chiamato quotidianamente a prendere un numero elevatissimo di decisioni diagnostiche e terapeutiche, spesso in tempi molto ristretti e in condizioni difficili. Ciò aumenta inevitabilmente il rischio di errore. A ciò si aggiunge il problema delle carenze organizzative delle strutture sanitarie. Talvolta il medico rischia di rispondere penalmente per conseguenze che derivano non tanto da errori personali quanto da difetti organizzativi dell’ospedale o del sistema sanitario. Si parla in questi casi di colpa di organizzazione. Da questa situazione nasce il fenomeno della medicina difensiva. Per medicina difensiva si intende un modo di esercitare la professione sanitaria non orientato esclusivamente al bene del paziente, ma anche alla protezione del medico dal rischio di future contestazioni giudiziarie. La medicina difensiva può assumere due forme. La prima è quella attiva. In questo caso il medico prescrive esami, accertamenti, consulenze o trattamenti non realmente necessari, o addirittura potenzialmente dannosi, con il solo scopo di ridurre il rischio di essere accusato di aver trascurato qualcosa. Ciò determina anche un notevole aumento della spesa sanitaria. La seconda forma, considerata ancora più grave, è quella omissiva o astensionistica. Qui il medico rinuncia a proporre o ad effettuare un trattamento che potrebbe essere utile al paziente per timore delle possibili conseguenze negative e delle eventuali responsabilità che potrebbero derivarne. In questo modo il paziente rischia di non ricevere cure che avrebbero potuto giovargli. Eusebi osserva però che anche questa strategia non elimina completamente il rischio di responsabilità. Se il medico omette un intervento necessario e il paziente subisce lesioni o muore, potrebbe configurarsi una responsabilità omissiva impropria ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p. In tal caso sarebbe però necessario dimostrare oltre ogni ragionevole dubbio che, se il medico fosse intervenuto, l’evento lesivo non si sarebbe verificato, prova spesso molto difficile da fornire. Proprio per contrastare la medicina difensiva, nel 2010 venne elaborata presso l’Università Cattolica una proposta che prevedeva una procedura obbligatoria di mediazione nelle controversie relative alla responsabilità sanitaria, con l’obiettivo di evitare, nei casi risolvibili consensualmente, l’avvio di processi civili e penali. 3.2. La legislazione sulla responsabilità penale del medico Per limitare il fenomeno della medicina difensiva il legislatore è intervenuto più volte. Il primo intervento importante è rappresentato dal decreto Balduzzi del 2012. Tale disciplina stabiliva che il professionista sanitario che si atteneva alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non rispondeva penalmente per colpa lieve. Rimaneva invece ferma la responsabilità civile. Questa normativa fu però criticata perché non chiariva adeguatamente quali fossero le linee guida rilevanti e quale fosse il rapporto tra tali linee guida e le peculiarità del singolo paziente. Per tale ragione venne sostituita dalla legge n. 24 del 2017, nota come legge Gelli-Bianco. La legge Gelli-Bianco ha introdotto nel codice penale l’art. 590-sexies. Secondo questa disposizione, quando l’evento lesivo o mortale si verifica a causa di imperizia, il medico non è punibile se ha rispettato le raccomandazioni contenute nelle linee guida ufficialmente riconosciute oppure, in mancanza di esse, le buone pratiche clinico-assistenziali, purché tali indicazioni siano adeguate alle specificità del caso concreto.
La novità rispetto al decreto Balduzzi sembra evidente: la norma non parla più di colpa lieve, ma afferma direttamente che la punibilità è esclusa. Tuttavia questa scelta apre nuovi problemi interpretativi. Anzitutto la norma si riferisce soltanto all’imperizia e non alla negligenza o all’imprudenza. Diventa quindi necessario distinguere tra queste tre forme di colpa, distinzione che in passato aveva una rilevanza limitata. Inoltre emerge il problema dell’adeguatezza delle linee guida al caso concreto. Le linee guida non devono essere considerate regole rigide e vincolanti. Esse rappresentano piuttosto strumenti di orientamento che aiutano il medico a individuare il trattamento più appropriato. Il medico conserva infatti la responsabilità di adattare tali indicazioni alle condizioni specifiche del paziente. La legge Gelli-Bianco ha anche creato un sistema nazionale di elaborazione e pubblicazione delle linee guida. Da un lato vengono individuati i soggetti autorizzati a predisporle; dall’altro opera il Sistema Nazionale Linee Guida (SNLG), che pubblica le linee guida validate sul sito dell’Istituto Superiore di Sanità. In assenza di linee guida specifiche continuano a valere le buone pratiche clinico-assistenziali. La legge contiene inoltre importanti strumenti di prevenzione del rischio sanitario, basati sulla raccolta e sull’analisi dei dati relativi agli eventi avversi e sul monitoraggio delle buone pratiche attraverso l’Osservatorio Nazionale delle Buone Pratiche sulla Sicurezza nella Sanità. Eusebi considera questo approccio un esempio di prevenzione primaria. 3.3. L’interpretazione dell’art. 590-sexies c.p. La formulazione dell’art. 590-sexies ha generato un intenso dibattito interpretativo. La questione centrale è comprendere se il medico che abbia correttamente individuato le linee guida applicabili sia esonerato da responsabilità anche quando commetta errori nell’applicarle. Una prima risposta è stata fornita dalla sentenza De Luca-Tarabori del 2017. Secondo questa decisione, la non punibilità opera soltanto quando le linee guida siano state applicate correttamente. Se invece l’errore riguarda la loro concreta applicazione, il medico può essere chiamato a rispondere penalmente. Questa interpretazione, però, rischia di svuotare di significato l’art. 590-sexies, perché la corretta applicazione delle linee guida sarebbe già richiesta dai principi generali della colpa. La stessa sentenza rivaluta tuttavia l’art. 2236 del codice civile, secondo cui il professionista che affronta problemi tecnici di speciale difficoltà risponde soltanto per dolo o colpa grave. Eusebi guarda con favore a questa impostazione, ritenendola applicabile anche in ambito penale. Pochi mesi dopo la sentenza Cavazza del 2017 ha adottato una posizione opposta. Secondo tale orientamento, una volta individuate correttamente le linee guida pertinenti, gli errori di imperizia commessi durante la loro esecuzione non sarebbero penalmente rilevanti. In tal modo si riconosce una particolare protezione agli esercenti le professioni sanitarie. Il contrasto è stato risolto dalle Sezioni Unite con la sentenza Mariotti del 2018. Questa decisione ha reintrodotto indirettamente la distinzione tra colpa lieve e colpa grave. Le Sezioni Unite hanno stabilito che il medico non è punibile per colpa lieve dovuta a imperizia nell’esecuzione di linee guida o buone pratiche adeguate al caso concreto, mentre resta punibile in caso di colpa grave. Eusebi osserva criticamente che questa soluzione è stata costruita dalla giurisprudenza, non dal legislatore. La legge del 2017 aveva infatti eliminato espressamente il riferimento alla colpa lieve presente nella disciplina Balduzzi. Sarebbe stato preferibile un nuovo intervento legislativo o una pronuncia della Corte costituzionale. Il capitolo richiama infine le norme introdotte durante la pandemia da Covid-19. Il cosiddetto scudo penale Covid ha limitato la punibilità dei professionisti sanitari ai soli casi di colpa grave quando i fatti fossero collegati alla situazione emergenziale. Analogamente è stata esclusa la punibilità per gli eventi derivanti dalla somministrazione dei vaccini anti-Covid quando il sanitario abbia rispettato le indicazioni ufficiali. 3.4. La responsabilità del medico per violazioni relative al consenso del paziente Accanto alla responsabilità colposa esiste un secondo grande problema: quello dell’attività sanitaria effettuata senza un consenso validamente espresso dal paziente. 3.4.1. Le condizioni di validità del consenso Il consenso è valido soltanto se è informato. Ciò significa che il paziente deve ricevere informazioni adeguate sulla propria patologia, sulle possibili cure, sui benefici attesi, sui rischi prevedibili, sulle alternative disponibili e sulle conseguenze di un eventuale rifiuto del trattamento. Questo principio è oggi sancito dalla legge n. 219 del 2017. L’informazione deve essere completa ma anche comprensibile.
pericolosi sul luogo di lavoro, ma solo uno di essi viene punito severamente perché da quella condotta è derivata una morte o una lesione. Nonostante questa criticità, a partire dal 2006 il legislatore ha scelto di accentuare il carattere repressivo della risposta penale, prevedendo pene sempre più elevate quando dalla violazione delle norme antinfortunistiche derivino lesioni o morte di lavoratori. Secondo Eusebi, questa scelta è paradossale perché avviene proprio mentre si sviluppano strumenti molto più efficaci di prevenzione, fondati sul controllo delle condizioni di sicurezza e sull'eliminazione preventiva dei rischi. L'omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro è disciplinato dall'art. 589, commi 2 e 4, c.p. e prevede la reclusione da due a sette anni. Se il fatto provoca la morte di più persone oppure la morte di una persona e lesioni ad altre, si applica il cumulo giuridico delle pene, con possibilità di aumento fino al triplo e con un limite massimo di quindici anni di reclusione. Analogamente, le lesioni colpose aggravate dalla violazione delle norme antinfortunistiche sono disciplinate dall'art. 590, commi 3 e 5, c.p. e prevedono la reclusione da tre mesi a un anno oppure la multa per le lesioni gravi, mentre per le lesioni gravissime la pena va da uno a tre anni di reclusione. Anche qui, in caso di pluralità di eventi lesivi, la pena può essere aumentata fino al triplo, con limite massimo di cinque anni. Eusebi giudica questo approccio sostanzialmente fallimentare. Nonostante l'inasprimento delle pene, infatti, gli infortuni sul lavoro continuano a verificarsi in misura molto elevata. Ciò dimostra che l'aumento della pena successiva all'evento non costituisce uno strumento realmente efficace di prevenzione. La vera causa della persistenza degli infortuni va individuata, secondo l'autore, nell'insufficienza dei controlli preventivi sul rispetto delle norme di sicurezza. Quando le ispezioni sono rare o inefficaci, la probabilità che una condotta pericolosa venga scoperta è molto bassa. In queste condizioni, l'aumento delle pene non modifica concretamente i comportamenti. La prevenzione efficace richiede dunque un intervento anticipato sulle condotte pericolose e non una reazione esemplare dopo che il danno si è già verificato. Questa impostazione è perfettamente coerente con la distinzione, già vista nei capitoli precedenti, tra prevenzione primaria e mera repressione successiva al fatto. L'autore richiama inoltre un'altra ipotesi aggravata: quella dell'esercizio abusivo di una professione o di un'arte sanitaria che richieda una speciale abilitazione statale. In questo caso:
- l'omicidio colposo è punito con la reclusione da tre a dieci anni;
- le lesioni gravi con la reclusione da sei mesi a due anni;
- le lesioni gravissime con la reclusione da un anno e sei mesi a quattro anni. È importante comprendere che l'esercizio abusivo della professione non coincide con la condotta colposa. Occorre infatti che il soggetto eserciti abusivamente la professione e che, inoltre, tenga una condotta colposa che provochi l'evento lesivo. Eusebi conclude il paragrafo osservando come la scelta di aggravare soltanto alcune categorie di fatti colposi appaia discutibile. Molte altre attività pericolose possono infatti provocare eventi analoghi, ma non ricevono lo stesso trattamento sanzionatorio. Si tratta quindi di una selezione influenzata più dall'impatto emotivo e mediatico di certi fenomeni che da una vera logica sistematica. 4.2. L'omicidio e le lesioni stradali L'esempio più evidente della tendenza repressiva del legislatore è rappresentato dall'introduzione dei delitti di omicidio stradale e lesioni stradali. Con la legge n. 41 del 2016 sono state introdotte due nuove fattispecie autonome:
- l'omicidio stradale (oggi omicidio stradale e nautico), disciplinato dall'art. 589-bis c.p.;
- le lesioni personali stradali gravi o gravissime (oggi anche nautiche), disciplinate dall'art. 590-bis c.p. Successivamente, la legge n. 138 del 2023 ha esteso queste norme anche agli incidenti verificatisi nella navigazione marittima e interna. Per Eusebi queste fattispecie rappresentano il punto massimo di quella che definisce una legislazione penale demagogica, costruita soprattutto per rispondere all'emotività collettiva suscitata da eventi particolarmente tragici. La fattispecie base dell'omicidio stradale prevede una pena da due a sette anni di reclusione. La fattispecie base delle lesioni stradali prevede:
- da tre mesi a un anno per le lesioni gravi;
- da uno a tre anni per le lesioni gravissime. A partire da queste pene, il legislatore ha costruito una serie molto complessa di aggravanti. La più severa riguarda la guida in stato di ebbrezza particolarmente grave (oltre 1,5 g/l) oppure sotto l'effetto di sostanze stupefacenti. In questi casi, se si verifica la morte di una persona, la pena è compresa tra otto e dodici anni di reclusione. Una pena da cinque a dieci anni è invece prevista per:
- la guida con tasso alcolemico superiore a 0,8 g/l;
- alcune violazioni particolarmente pericolose del codice della strada. Tra queste ultime troviamo:
- eccesso estremo di velocità;
- passaggio con semaforo rosso;
- circolazione contromano;
- inversioni di marcia pericolose;
- sorpassi vietati in corrispondenza di attraversamenti pedonali o linea continua. Ulteriori aggravanti si applicano se il conducente:
- guida senza patente o con patente revocata;
- utilizza un veicolo privo di assicurazione obbligatoria. Quest'ultima aggravante viene criticata da Eusebi perché non ha alcun collegamento con la tutela della vita e dell'incolumità personale. La mancanza dell'assicurazione non aumenta infatti il rischio di provocare incidenti. Particolarmente severa è poi l'aggravante della fuga disciplinata dagli artt. 589-ter e 590-ter c.p. Quando il conducente si allontana dopo l'incidente, la pena aumenta da un terzo a due terzi e non può comunque essere inferiore:
- a cinque anni per l'omicidio stradale;
- a tre anni per le lesioni stradali. In presenza di più vittime si applica inoltre il cumulo giuridico, con pene che possono arrivare fino a diciotto anni di reclusione. Il legislatore prevede invece una diminuzione della pena fino alla metà quando vi sia concorso di colpa della vittima. Secondo Eusebi, l'intera disciplina dell'omicidio stradale costituisce il simbolo di una politica criminale orientata soprattutto a soddisfare richieste punitive provenienti dall'opinione pubblica, piuttosto che a sviluppare strategie realmente efficaci di prevenzione. Se mi mandi la parte successiva del capitolo 4, continuerò con lo stesso livello di dettaglio e con la stessa impostazione discorsiva fino a completarlo integralmente. 4.3. L’art. 586 c.p., l’omicidio preterintenzionale e il superamento della responsabilità oggettiva in base al principio di colpevolezza Dopo aver esaminato l’omicidio colposo e le altre ipotesi di causazione non voluta dell’evento, Eusebi affronta il problema di ciò che accade quando un evento più grave non voluto deriva dalla commissione di un delitto doloso. La disciplina generale è contenuta nell’art. 586 c.p., che regola i casi di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto. La norma riguarda l’ipotesi in cui un soggetto commette intenzionalmente un delitto e, oltre all’evento che voleva realizzare, provoca anche un evento ulteriore non voluto consistente nella morte o nelle lesioni di una persona. L’art. 586 rinvia all’art. 83, comma 2, c.p., relativo all’aberratio delicti plurilesiva. In sostanza, il sistema considera separatamente il reato doloso voluto e l’evento ulteriore non voluto, applicando le regole del concorso di reati. La particolarità consiste nel fatto che la pena prevista per l’omicidio colposo o per le lesioni colpose deve essere aumentata. Si tratta quindi di una disciplina che, almeno nella sua impostazione generale, non si discosta molto dalle normali regole della parte generale. Eusebi segnala però un problema interpretativo. L’art. 83, comma 2, parla del caso in cui, oltre all’evento non voluto, si realizzi anche l’«evento voluto». Se si interpretasse rigidamente questa espressione, si dovrebbe escludere l’applicazione della norma quando il reato doloso rimane allo stadio del tentativo. Una simile conclusione sarebbe però irragionevole, perché porterebbe al paradosso di punire il tentativo quando si verifica da solo e di non punirlo quando, oltre al tentativo, si produce anche un evento colposo più grave. Per questo motivo la dottrina tende ad includere anche il tentativo, pur riconoscendo che ciò comporta una certa forzatura del dato letterale. L’art. 586 rappresenta però soltanto la disciplina generale. Esistono infatti importanti eccezioni che prevedono conseguenze sanzionatorie molto più severe. La principale è costituita dall’omicidio preterintenzionale, disciplinato dall’art. 584 c.p. L’omicidio preterintenzionale si verifica quando il soggetto pone in essere atti diretti a commettere il delitto di percosse o di lesioni personali e da tali atti deriva la morte della vittima, che non era stata voluta. La pena prevista è estremamente elevata: reclusione da dieci a diciotto anni. Occorre anzitutto chiarire il significato dell’espressione «atti diretti». Secondo Eusebi essa deve essere interpretata in modo conforme alla disciplina del tentativo prevista dall’art. 56 c.p. Pertanto gli atti devono essere non soltanto diretti alla commissione delle percosse o delle lesioni, ma anche idonei a realizzarle. Questa interpretazione è più favorevole all’imputato ed è coerente con il principio di offensività, poiché l’omicidio preterintenzionale presuppone comunque la creazione di un concreto pericolo per la vittima. Tradizionalmente la preterintenzione veniva presentata come una terza forma dell’elemento soggettivo, distinta sia dal dolo sia dalla colpa. In realtà, osserva Eusebi, questa costruzione è poco convincente. Per lungo tempo l’omicidio preterintenzionale è stato infatti spiegato come una combinazione tra:
- dolo relativo alle percosse o alle lesioni;
Eusebi conclude il capitolo soffermandosi sull’art. 280 c.p., che disciplina l’attentato per finalità terroristiche o di eversione dell’ordine democratico. Questa norma presenta una struttura particolare perché appartiene alla categoria dei cosiddetti delitti di attentato. Nei reati comuni il legislatore costruisce la fattispecie intorno alla causazione dell’evento. Se l’evento non si verifica, si applica la disciplina del tentativo. Nei delitti di attentato, invece, il legislatore anticipa la tutela e considera già consumato il reato quando vengono compiuti atti diretti a ledere il bene giuridico. Per questo motivo l’art. 280 punisce già il tentativo di uccidere o di ferire per finalità terroristiche. L’eventuale verificarsi della morte o delle lesioni non costituisce il fatto base, ma un evento aggravante che determina un forte aumento di pena. Anche in questo settore vale il principio di colpevolezza. Se la morte consegue ad un attentato all’incolumità personale, l’evento aggravante deve essere almeno prevedibile. Se invece l’attentato era diretto contro la vita e la morte si realizza, l’evento aggravante è coperto dal dolo. Eusebi richiama infine l’attenzione sulle pene previste dall’art. 280, che in alcuni casi sono pene fisse, come l’ergastolo o la reclusione di trent’anni. Questo apre delicati problemi di compatibilità costituzionale, perché limita fortemente la possibilità di graduare la pena in relazione alle caratteristiche concrete del fatto e dell’autore. Da ricordare per l’esame Il punto centrale del capitolo è che dopo le sentenze della Corte costituzionale del 1988 il principio di colpevolezza ha imposto il superamento della responsabilità oggettiva. Di conseguenza:
- nell’omicidio preterintenzionale la morte deve essere coperta almeno dalla colpa;
- nei delitti aggravati dall’evento l’evento aggravante deve essere almeno prevedibile;
- il mero nesso causale non basta più per fondare la responsabilità penale. Capitolo 5 – LA PREVENZIONE DELL’EVENTO NON VOLUTO ATTRAVERSO IL CONTROLLO DELLE CONDOTTE PERICOLOSE 5.1. La normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro Dopo aver criticato nei capitoli precedenti la tendenza del legislatore ad aumentare sempre più le pene per gli eventi colposi già verificatisi, Eusebi presenta quella che considera la strategia realmente efficace per la tutela della vita, della salute e dell'incolumità personale: la prevenzione anticipata delle condotte pericolose. L'idea di fondo è molto semplice ma estremamente importante. Se si vuole davvero evitare che una persona muoia o subisca lesioni, non bisogna attendere che l'evento si verifichi per poi punire severamente il responsabile. Occorre invece intervenire prima, eliminando o riducendo i rischi che potrebbero causare quell'evento. Questa logica trova una delle sue applicazioni più significative nel d.lgs. n. 81 del 2008, cioè il cosiddetto Testo Unico sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Secondo Eusebi, questa normativa rappresenta un modello di politica criminale molto più razionale rispetto a quello fondato esclusivamente sull'inasprimento delle pene per omicidio colposo o lesioni colpose. L'obiettivo del decreto non è infatti quello di punire dopo che il danno si è verificato, ma quello di impedire che esso si produca. Per questa ragione il sistema è costruito intorno alla gestione preventiva dei rischi. La caratteristica più innovativa del decreto consiste nel fatto che esso non si limita a imporre singole regole cautelari, ma attribuisce al datore di lavoro un vero e proprio ruolo attivo nella costruzione della sicurezza aziendale. In passato la prevenzione era spesso concepita come semplice rispetto di prescrizioni imposte dall'esterno. Con il d.lgs. 81/2008, invece, il datore di lavoro diventa il principale responsabile dell'organizzazione della sicurezza. L'art. 15 individua infatti alcuni obblighi fondamentali. Anzitutto il datore di lavoro deve procedere alla valutazione dei rischi presenti nell'attività produttiva. Ciò significa che deve individuare tutte le situazioni che potrebbero mettere in pericolo la salute o la vita dei lavoratori. Una volta individuati i rischi, egli deve programmare la prevenzione, cioè predisporre un sistema organizzato di misure finalizzate a contrastarli. L'obiettivo prioritario deve essere l'eliminazione del rischio. Quando ciò non è concretamente possibile, il rischio deve essere ridotto al livello più basso possibile. La logica del decreto è quindi completamente diversa da quella che caratterizza il reato colposo di evento. Mentre quest'ultimo interviene dopo la verificazione del danno, il sistema prevenzionistico mira a impedire che il danno si produca. Il decreto disciplina anche la possibilità di delegare determinate funzioni ad altri soggetti.
L'art. 16 regola infatti la delega di funzioni, consentendo al datore di lavoro di trasferire specifiche responsabilità ad altri soggetti qualificati. Tuttavia il legislatore considera alcune attività così importanti da non consentirne la delega. L'art. 17 stabilisce infatti che restano sempre in capo al datore di lavoro:
- la valutazione dei rischi;
- la redazione del documento di valutazione dei rischi previsto dall'art. 28;
- la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione. Questi obblighi costituiscono il nucleo essenziale della responsabilità datoriale e non possono essere trasferiti ad altri. Un aspetto molto significativo del sistema è che la sicurezza non viene considerata un problema esclusivamente del datore di lavoro. Anche i lavoratori sono infatti destinatari di specifici obblighi. L'art. 20 impone loro di collaborare attivamente alla tutela della sicurezza propria e altrui, rispettando le prescrizioni ricevute e utilizzando correttamente le attrezzature e i dispositivi di protezione. La sicurezza viene quindi concepita come un risultato che richiede la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti nell'attività lavorativa. In questa prospettiva assume particolare importanza la figura del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS), disciplinata dagli artt. 47 e 50. Si tratta di un soggetto eletto o designato dai lavoratori con il compito di rappresentarli nelle questioni riguardanti la sicurezza sul lavoro. La presenza di questa figura dimostra come il sistema prevenzionistico non sia costruito soltanto attraverso controlli esterni, ma anche mediante forme di partecipazione interna all'organizzazione aziendale. Un elemento particolarmente importante per comprendere il pensiero di Eusebi riguarda il sistema sanzionatorio previsto dal decreto. Le violazioni delle norme di sicurezza sono infatti punite attraverso un insieme di:
- sanzioni penali contravvenzionali;
- sanzioni amministrative. Questa scelta è molto significativa. L'autore osserva che la prevenzione efficace degli eventi lesivi richiede soprattutto interventi immediati sulle condotte pericolose. Per questo motivo assumono grande importanza sanzioni non necessariamente detentive, applicabili già nel momento in cui viene accertata la violazione della regola cautelare. In altre parole, è molto più utile sanzionare tempestivamente chi non rispetta le norme di sicurezza piuttosto che attendere che si verifichi una morte sul lavoro e punire severamente il responsabile soltanto dopo la tragedia. Questa impostazione è perfettamente coerente con quanto Eusebi aveva sostenuto nel capitolo dedicato al reato colposo di evento: la vera prevenzione non si realizza attraverso l'esemplarità della pena successiva all'evento, ma attraverso il controllo costante delle condotte che possono generare quell'evento. L'autore richiama poi un interessante parallelismo con il d.lgs. n. 231 del 2001, che disciplina la responsabilità da reato degli enti. In entrambi i casi il legislatore attribuisce grande importanza all'analisi preventiva dei rischi e alla costruzione di modelli organizzativi finalizzati a impedirne la realizzazione. Esiste però una differenza fondamentale. Nel sistema della responsabilità degli enti, previsto dal d.lgs. 231/2001, l'adozione dei modelli organizzativi costituisce una facoltà: l'ente può decidere se adottarli oppure no, assumendosi però le relative conseguenze. Nel sistema della sicurezza sul lavoro, invece, gli obblighi di valutazione e gestione del rischio sono imposti direttamente dalla legge. L'art. 30 del d.lgs. 81/2008 richiede infatti l'adozione di modelli organizzativi idonei a garantire la sicurezza, rendendo tale attività un vero e proprio dovere. Questo conferma ancora una volta come il legislatore, almeno in questo settore, abbia progressivamente spostato l'attenzione dalla semplice repressione degli eventi lesivi alla costruzione di sistemi organizzativi capaci di prevenirli. Eusebi considera questa evoluzione particolarmente importante perché dimostra che la tutela dei beni fondamentali – salute, incolumità e vita – può essere perseguita in modo molto più efficace attraverso la gestione preventiva dei rischi che non mediante il solo aumento delle pene. L'autore conclude ricordando che la stessa logica di prevenzione anticipata è presente anche in altri settori, in particolare nel Codice della strada. Molte delle norme che disciplinano la circolazione stradale hanno infatti la funzione di intervenire direttamente sulle condotte pericolose prima che esse provochino incidenti, lesioni o morti. Il messaggio centrale del capitolo è quindi molto chiaro: la tutela efficace dei beni giuridici fondamentali non si ottiene principalmente attraverso l'aggravamento delle pene per gli eventi già verificatisi, ma attraverso un sistema di prevenzione che individui, controlli e riduca i rischi prima che essi si traducano in danni concreti.
Una condotta può essere statisticamente idonea a provocare un certo risultato senza che quel risultato sia stato concretamente causato da essa. Per questo la mera idoneità causale non basta a dimostrare la causalità. L’accertamento del nesso causale mediante le leggi scientifiche La definizione della causalità non basta. Una volta stabilito che la causalità consiste nel rapporto di condizione necessaria, bisogna capire come il giudice possa dimostrare che tale rapporto esista realmente. La risposta è data dal ricorso alle leggi scientifiche. Il giudice deve verificare se la relazione tra condotta ed evento sia riconducibile a una regolarità già conosciuta dalla scienza. Si parla del modello della spiegazione causale mediante sussunzione sotto leggi scientifiche. Il ragionamento è il seguente:
- esiste una legge scientifica che collega il fenomeno A al fenomeno B;
- nel caso concreto si è verificato A;
- successivamente si è verificato B;
- pertanto si può concludere che B è stato causato da A. Eusebi precisa che gli eventi devono essere descritti attraverso caratteristiche ripetibili e generalizzabili. Ogni fatto storico è unico e irripetibile, ma la scienza lavora individuando elementi comuni che possono essere osservati in una pluralità di casi. Solo attraverso questa operazione è possibile applicare una legge scientifica. 6.3. Il problema della pluralità delle cause e delle leggi statistiche Uno dei problemi più complessi riguarda il fatto che spesso non disponiamo di leggi scientifiche universali. Molte volte la scienza è in grado di affermare soltanto che una certa condotta aumenta la probabilità che si verifichi un certo evento. In questi casi si parla di leggi statistiche. Una legge statistica afferma che: quando si verifica A, B si verifica in una certa percentuale di casi. Ma questo non significa che B sia necessariamente stato causato da A nel caso concreto. Eusebi insiste molto su questo punto. Se disponiamo soltanto di una legge statistica, rimane sempre la possibilità che l’evento sia stato prodotto da un fattore causale diverso. È il cosiddetto problema della pluralità delle cause. Per questa ragione il processo penale tende a privilegiare le leggi universali. Quando invece si utilizzano leggi statistiche, è necessario escludere l’esistenza di fattori causali alternativi che possano spiegare l’evento. Solo in questo modo si può raggiungere il livello probatorio richiesto dal processo penale. La sentenza Franzese Su questo tema assume importanza fondamentale la sentenza delle Sezioni Unite Franzese del 2002. Secondo questa decisione, quando si utilizzano leggi statistiche occorre dimostrare la “sicura non incidenza” di fattori causali alternativi. Il giudice deve quindi:
- individuare tutti i possibili antecedenti causali;
- verificare quali di essi si siano effettivamente verificati;
- escludere che altri fattori possano spiegare l’evento. Solo quando ogni spiegazione alternativa ragionevole è stata eliminata si può affermare l’esistenza del nesso causale oltre ogni ragionevole dubbio. I criteri utilizzati dal giudice Per selezionare la spiegazione corretta il giudice utilizza due criteri. Il primo è il criterio storico. Consiste nel verificare quale dei possibili antecedenti causali si sia realmente verificato prima dell’evento. Il secondo è il criterio della migliore descrizione dell’evento. Più dettagliata è la descrizione dell’evento, minore sarà il numero delle spiegazioni causali plausibili. Attraverso questi due criteri il giudice cerca di eliminare tutte le spiegazioni alternative ragionevoli. 6.4. Il problema delle concause e l’imputazione oggettiva Anche quando si è accertato che una certa condotta è causa dell’evento, il problema non è ancora risolto.
Ogni evento, infatti, è il risultato dell’interazione di moltissimi fattori causali. Esistono sempre altre condizioni che hanno contribuito al verificarsi dell’evento:
- fattori naturali;
- circostanze ambientali;
- comportamenti di altre persone;
- eventi precedenti. Tutti questi elementi costituiscono concause. Eusebi osserva che, seguendo rigorosamente la teoria della condicio sine qua non, si arriverebbe a un regresso all’infinito. Persino la madre e il padre dell’autore del reato potrebbero essere considerati condizioni necessarie dell’evento, poiché senza la loro esistenza il reato non sarebbe mai stato commesso. È quindi necessario individuare un criterio che permetta di selezionare, tra tutte le cause, quelle penalmente rilevanti. L’art. 41 c.p. e le cause sopravvenute L’art. 41 c.p. affronta proprio questo problema. Il primo comma afferma il principio dell’equivalenza delle cause: tutte le condizioni necessarie dell’evento sono rilevanti. Il secondo comma introduce però una deroga. Le cause sopravvenute escludono la rilevanza delle cause precedenti quando sono state da sole sufficienti a produrre l’evento. L’esempio classico è quello del ferito che sopravvive all’incidente ma muore successivamente per:
- un incendio in ospedale;
- una trasfusione infetta;
- un errore medico;
- un nuovo incidente durante il trasporto. Secondo Eusebi la formula utilizzata dal legislatore è problematica, perché in realtà nessuna causa è mai completamente sufficiente da sola. Per questo la giurisprudenza tende a interpretare il secondo comma come riferito all’intervento di fattori eccezionali che interrompono il collegamento tra la condotta originaria e l’evento finale. Il concetto di imputazione oggettiva La conclusione più importante del capitolo riguarda il concetto di imputazione oggettiva. Non tutte le condotte causalmente rilevanti sono anche penalmente rilevanti. Perché vi sia responsabilità penale occorre che la condotta:
- sia illecita;
- violi una regola diretta a evitare proprio quel tipo di evento;
- crei un rischio non consentito;
- e che l’evento verificatosi rappresenti la concretizzazione di quel rischio. Questo è il vero significato dell’imputazione oggettiva. L’evento può essere attribuito al soggetto soltanto quando costituisce la realizzazione del rischio illecito da lui creato. Esempi Eusebi propone alcuni esempi molto efficaci. Se un nipote convince lo zio a prendere un aereo sperando che precipiti e l’aereo effettivamente cade, manca comunque una condotta penalmente rilevante. Il nipote aveva certamente l’intenzione di provocare la morte dello zio, ma ha posto in essere una condotta lecita. Non ha creato un rischio illecito. Per questo non può essergli imputato l’evento. Lo stesso principio vale in altri contesti, come quello della bancarotta: anche se l’imprenditore agisce con dolo, la responsabilità penale non può essere affermata se la sua condotta non ha creato concretamente il rischio che la norma intende prevenire. Da ricordare per l’esame La nozione più importante dell’intero capitolo è questa: la causalità materiale non basta per fondare la responsabilità penale. Occorre sempre verificare che:
- la condotta sia causa dell’evento secondo il criterio della condicio sine qua non;
- la causalità sia dimostrata attraverso leggi scientifiche e secondo il criterio dell’oltre ogni ragionevole dubbio;
quello di punire soggetti che non hanno realmente controllato il proprio comportamento nel momento in cui esso si è verificato. Secondo Eusebi, se si volesse comunque mantenere la categoria della suitas, essa dovrebbe essere interpretata in modo molto più restrittivo rispetto a quanto tradizionalmente avvenuto. In particolare, non dovrebbe essere utilizzata per anticipare valutazioni che riguardano la colpa, perché il problema della colpa deve essere affrontato soltanto in un momento successivo dell’accertamento. Inoltre la suitas dovrebbe essere limitata ai casi in cui la condotta non cosciente o non volontaria sia immediatamente collegata, sul piano causale, a una precedente condotta che invece era pienamente cosciente e volontaria. L’esempio classico è quello del casellante ferroviario che non abbassa le sbarre perché si addormenta durante il servizio. Se il sonno è stato provocato dal fatto che poco prima aveva mangiato e bevuto in modo eccessivo, allora il mancato abbassamento delle sbarre può essere ricondotto a una precedente condotta cosciente e volontaria. In questo caso esiste un collegamento diretto tra il comportamento inconsapevole successivo e una scelta consapevole precedente. Il nucleo della riflessione di Eusebi è dunque molto chiaro: il diritto penale dovrebbe intervenire soltanto quando il comportamento può essere realmente attribuito al soggetto come espressione della sua volontà e della sua coscienza. Quanto più ci si allontana da questa dimensione di controllo effettivo, tanto più diventa dubbia la legittimità stessa del rimprovero penale. Da ricordare per l’esame La tesi centrale del paragrafo è che la coscienza e la volontà della condotta costituiscono il presupposto minimo di qualsiasi responsabilità penale. Esse non coincidono con il dolo né con la colpa e riguardano esclusivamente il controllo dell’azione da parte del soggetto. Eusebi è molto critico verso l’utilizzo estensivo della categoria della suitas, perché ritiene discutibile attribuire rilevanza penale a comportamenti totalmente inconsapevoli. Se la suitas deve essere mantenuta, essa può operare soltanto quando la condotta inconsapevole sia immediatamente riconducibile a una precedente condotta cosciente e volontaria dell’agente. Questa impostazione riflette la costante attenzione dell’autore al principio di personalità della responsabilità penale e all’esigenza che la pena colpisca soltanto fatti realmente dominati dal soggetto. 7.2. La natura della responsabilità colposa Dopo aver chiarito che la responsabilità penale richiede una condotta cosciente e volontaria, Eusebi affronta il tema della colpa, cioè la forma meno grave di imputazione soggettiva. Questo argomento è centrale in Penale II perché gran parte dei problemi relativi agli eventi non voluti ruota proprio attorno alla struttura della responsabilità colposa. La colpa si verifica quando un soggetto provoca un evento lesivo che non voleva causare, ma che si realizza come conseguenza della violazione di una regola destinata a prevenirlo. In altre parole, il soggetto non persegue l’evento, ma tiene una condotta che crea un rischio non consentito del suo verificarsi. La responsabilità deriva quindi dall’aver agito in modo diverso da quanto richiesto dalle regole di prudenza, diligenza o perizia che avrebbero dovuto impedire l’evento verificatosi. Per comprendere bene questa impostazione bisogna ricordare che, nel sistema penale italiano, la semplice violazione di una regola cautelare non basta per integrare la colpa. Affinché vi sia responsabilità penale è necessario che da quella violazione derivi concretamente un evento lesivo. Se l’evento non si verifica, la mera trasgressione può eventualmente integrare un illecito amministrativo, una contravvenzione o un’altra forma di illecito, ma non il reato colposo di evento. Eusebi sottolinea che molte condotte vietate dall’ordinamento sono già di per sé volontarie e quindi, tecnicamente, dolose nel senso dell’art. 42, primo comma, c.p., che richiede semplicemente una condotta cosciente e volontaria. Ad esempio, guidare oltre il limite di velocità o tenere una condotta negligente rilevante nella bancarotta semplice sono comportamenti volontari. Tuttavia la responsabilità colposa per lesioni o omicidio sorgerà soltanto se da quella violazione deriverà effettivamente un evento lesivo. Questa impostazione genera però problemi quando la semplice violazione della regola cautelare è già qualificata come delitto. In tali casi bisogna evitare che il dolo venga ridotto alla sola volontarietà materiale della condotta. Per conservare un contenuto sostanziale del dolo, Eusebi ritiene necessario che il soggetto sia consapevole anche dell’antigiuridicità del proprio comportamento, nonostante la regola generale dell’art. 5 c.p. affermi l’irrilevanza dell’ignoranza della legge penale. L’autore richiama poi un problema già affrontato nel paragrafo precedente: quello delle omissioni dovute a dimenticanza o a totale inconsapevolezza. Se una persona non percepisce affatto la situazione che richiede un certo comportamento doveroso, torna infatti la questione se abbia senso attribuirle una responsabilità penale. Qui si intrecciano i temi della colpa e della coscienza della condotta già esaminati nel § 7.1. Il ruolo del garante Prima ancora di verificare la presenza della colpa, bisogna accertare che il soggetto fosse effettivamente competente a prevenire l’evento.
Eusebi utilizza il concetto di garante. È garante il soggetto che ha il compito di controllare un determinato rischio e di impedire che esso si trasformi in danno per una certa persona. Solo chi riveste questa posizione può essere chiamato a rispondere dell’evento. L’autore richiama alcuni esempi tratti dalla giurisprudenza. Un datore di lavoro di un’impresa di raccolta rifiuti è certamente responsabile dei rischi derivanti dall’attività lavorativa dei propri dipendenti. Tuttavia non può essere considerato responsabile del cattivo funzionamento di un cancello appartenente a uno dei tanti luoghi di raccolta dei rifiuti, se da quel malfunzionamento deriva un danno al lavoratore. In quel caso il rischio non rientra nella sua sfera di controllo. Analogamente, il titolare di un cantiere può essere responsabile dei rischi presenti all’interno del cantiere stesso per chi vi lavora legittimamente, ma non per i danni subiti da chi si introduca abusivamente di notte dopo aver forzato il cancello d’ingresso. Anche in questo caso manca la competenza rispetto a quel particolare rischio. Da questi esempi emerge una regola fondamentale: la colpa può essere attribuita soltanto a chi aveva il dovere giuridico di governare il rischio concretizzatosi nell’evento lesivo. Colpa specifica e colpa generica Secondo l’art. 43 c.p., l’evento non voluto può derivare dalla violazione di due diverse tipologie di regole cautelari. La prima ipotesi è la colpa specifica. Essa ricorre quando viene violata una regola cautelare scritta, cioè prevista da una legge, un regolamento, un ordine o una disciplina. In questi casi il legislatore o un’altra fonte normativa hanno già individuato il comportamento da seguire per evitare il verificarsi dell’evento. La seconda ipotesi è la colpa generica, che si verifica quando la regola cautelare non è scritta e deriva dai criteri generali di negligenza, imprudenza o imperizia. In questo caso il giudice deve ricostruire quale comportamento fosse richiesto in concreto per evitare l’evento. In entrambe le ipotesi la regola cautelare deve essere già esistente e conoscibile al momento della condotta. Non sarebbe infatti ammissibile fondare la responsabilità penale su regole elaborate soltanto successivamente, nel corso del processo. Ciò violerebbe il principio di legalità e renderebbe imprevedibile il rimprovero penale. Il rischio non consentito Per Eusebi il concetto centrale della colpa è quello di rischio non consentito. L’evento lesivo deve costituire la concretizzazione di un rischio creato dalla violazione di una regola cautelare. Non basta quindi che il soggetto abbia causato materialmente l’evento; occorre che l’evento rappresenti proprio il risultato del rischio che la regola violata intendeva prevenire. Da ciò derivano due domande fondamentali che il giudice deve porsi. La prima è se il soggetto avrebbe dovuto prevedere l’evento. La seconda è se il soggetto avrebbe dovuto evitare la condotta. La prevedibilità dell’evento Il primo requisito della colpa consiste nella prevedibilità. Perché una persona possa essere rimproverata, bisogna poter affermare che l’evento era prevedibile al momento dell’azione. In altre parole, una persona ragionevole posta nelle stesse condizioni avrebbe dovuto rendersi conto del rischio. La valutazione deve essere effettuata tenendo conto delle circostanze concrete e delle condizioni soggettive dell’agente. Non si tratta quindi di immaginare una persona astratta e perfetta, ma di verificare cosa avrebbe dovuto prevedere un soggetto che si trovava nella stessa situazione concreta. Tuttavia la prevedibilità, da sola, non basta. L’evitabilità della condotta Anche quando un rischio è prevedibile, non sempre la condotta deve essere evitata. Esistono infatti attività che comportano inevitabilmente dei rischi ma che l’ordinamento considera lecite o addirittura necessarie. L’esempio più evidente è quello dell’attività chirurgica: ogni intervento comporta un rischio per il paziente, ma questo non significa che il medico debba astenersi dall’operare. Per questo motivo, accanto alla prevedibilità dell’evento, è necessario verificare se la condotta fosse evitabile. La colpa sussiste soltanto quando il soggetto ha agito nonostante avrebbe dovuto astenersi dal compiere quella condotta oppure avrebbe dovuto adottare modalità diverse e più sicure di esecuzione. La semplice consapevolezza di un rischio non basta quindi a fondare la responsabilità. Molti rischi sono socialmente accettati. La colpa nasce soltanto quando il rischio è tale da rendere doverosa l’astensione o l’adozione di cautele ulteriori. La colpa come giudizio normativo
