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Introduzione
Ubi homo ibi societas ubi societas ibi ius ergo ubi homo ibi ius
Nel diritto romano si è soliti distinguere diversi periodi: età arcaica, preclassica, classica e postclassica. ETÀ ARCAICA Per età arcaica si intende quel periodo che va dalle origini di Roma (754 aC) a metà del III secolo aC (242 aC con l'istituzione del pretore peregrino). Il regime costituzionale era dapprima quello monarchico - fondato su Rex, Senato e comitia curiata - e successivamente repubblicano (509 aC) - fondato su consoli, Senato e assemblee popolari. Caratteristiche del periodo: formalità, oralità, solennità, scarsità delle strutture, esclusivamente riservato ai cittadini romani. Fonti di produzione:
- Mores maiorum
- XXI Tavole: fu la più importante delle leges publicae (provvedimenti normativi legati alla volontà popolare). Le tavole di bronzo su cui erano state scritte andarono distrutte con l'incendio di Roma da parte dei Galli, 387 aC. ma i romani ne conservano memoria tramandandole di generazione in generazione;
- Leges rogatae: leggi che venivano inizialmente proposte da un magistrato al popolo, e in caso di approvazione prendevano il nome del magistrato proponente. (Non riguardavano il diritto privato, che nasce per consuetudine);
- L'interpretazione dei pontefici: gli appartenenti alla classe sacerdotale furono i primi giuristi romani. La forma di processo era quella per legis actiones, l’economia era tipo agricolo-pastorale. La famiglia era patriarcale. I contratti principalmente utilizzati in questo periodo erano: il dono, il nexum. I pontefici interpretavano la realtà e facevano da tramite tra gli dei e gli uomini. Erano mediatori, dicevano agli uomini come comportarsi per mantenere l'ordine cosmico. Pensavano che il ben volere delle divinità, la pax deorum , si ripercuotesse sul benessere di tutti gli uomini. Se qualcuno faceva qualcosa di sbagliato, gli dei si adiravano e "punivano" l'uomo mandando sciagure. Il diritto nasce dalla necessità di ripristinare l'ordine cosmico nel caso in cui fosse violato: bisognava far sì che il comportamento dei consociati fosse piacevole per gli dei.
Uno dei cardini in tutte le civiltà per mantenere l'ordine cosmologico era il “continuare a fare ciò che si è sempre fatto”, la tradizione era fondamentale: garanzia di giustizia e di continuità. I sacerdoti avevano il compito di far venire bene ciò che si era sempre fatto, quei comportamenti costanti, ripetuti nel tempo. La prima e la più importante fonte di produzione del diritto romano è la fonte non autoritativa che consiste nella ripetizione costante di un certo comportamento accompagnata dalla convinzione che questo comportamento fosse necessario per ottenere un certo risultato giuridico. Ma queste tradizioni si adeguavano ai cambiamenti sociali. Questa fonte di produzione non autoritativa del diritto romano sono i mores maiorum. Non vi era ancora una separazione tra l'elemento magico e l'elemento del diritto: dal punto di vista logico non c'è alcuna commistione tra magia e diritto, ma storicamente sono la stessa cosa. Il diritto nasce dalla magia, dall'interpretazione dei pontefici. Ciò che piaceva agli dei acquistava un nome e l'indistinto mondo di magia e diritto veniva definito fas (da "femi", verbo e ha a che fare con il parlare). La parola pronunciata in un certo modo con un certo iter di gesti e di fatti, chiamato rito, crea il diritto, il rito crea il diritto , ovvero una serie concatenata di atti con la convinzione che siano necessari per avere un certo risultato crea il diritto. I sacerdoti tenevano nascosti i calendari, erano gli unici a conoscere i giorni fasti e i giorni nefasti, avevano dunque un grandissimo potere. Solo nei giorni fasti si poteva stipulare contratto, sposarsi etc. I romani sono stati il primo popolo che ha diviso il diritto dalla religione, questo è stato il grande passo: il diritto non ha a che fare con la religione o con altre sfere, il diritto cominciò ad essere visto come arte e come scienza autonoma rispetto ad altre sfere. Da questo momento in poi i giuristi non saranno più sacerdoti o pontefici ma cittadini, nasceranno giuristi laici (i cives diventano giuristi). La mentalità antica non era una mentalità individuale (la nostra società è individualista) quindi l'azione di una persona aveva ripercussioni su tutta la società, il castigo degli dei colpiva tutti. I pontefici dunque inventano dei riti di purificazione, espiazione per ripristinare l'equilibrio cosmico. Es. ipotesi del parricida (come Giove): si aveva un parricidio quando un figlio uccideva un pater familias (capo di una famiglia, l'unico soggetto di diritto). Questo gettava la civitas nello scompiglio, venne inventato un rituale di espiazione che serviva a ripristinare l'ordine cosmico: l'otre del parricida, si trattava di una pena molto cruda e violenta (penae cullei = pena del sacco). Il parricida veniva chiuso in un sacco pieno di pece con un gallo, una serpe, una scimmia e un cane, il sacco veniva chiuso e buttato nel Tevere (il parricida moriva di solito, nessuna fonte attesta che qualcuno sia sopravvissuto). Si tratta di un linguaggio simbolico: il parricida ha distrutto l'ordine cosmico, così quel cosmo viene riprodotto nel sacco. Il sacco simbolizzava il cosmo prima dell'uccisione, ma all'interno del sacco ci mettono animali che tra loro non vanno d'accordo e si sbranano, e ciò simboleggia il disordine. Si tratta di un rito.
LE FONTI DEL DIRITTO ROMANO
- Autoritative: un'autorità pone una norma
- Non autoritative
- Cognizione: sono fonti di cognizione quelle che oggi ci permettono di conoscere il diritto romano: Digesta o Corpus iuris civilis: ordinato da Giustiniano nel 530 dC, e terminato tre anni dopo Istituzioni di Giustiniano Istituzioni di Gaio: ritrovate alla fine del XIX secolo nella biblioteca capitolare di Verona Novelle XII Tavole Leges reges
- Produzione: norme del diritto
IL PROCESSO
Ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius, ergo ubi homo ibi ius.
Il processo è volto alla realizzazione di diritti soggettivi, ad ognuno dei quali corrisponde un'azione, ovvero il potere di promuovere un giudizio al fine di far valere le proprie ragioni. Nelle fonti romane si parla di "actiones" al plurale, queste erano tipiche (es. contratti) ciò significa che vi era un elenco di azioni ognuna a difesa di una situazione giuridica, e con una determinata struttura.
LE LEGIS ACTIONES
Queste costituivano l'unico modello di processo fruibile dai romani durante l'età arcaica. Esse erano in realtà cinque riti processuali distinti in:
- Dichiarative : volte all' accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse - legis actiones sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem
- Esecutive : volte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe o ritenute tali - legis actiones per manus iniectionem, per pignoris capionem Avevano in comune la denominazione "legis actio" ovvero di essere accessibili solo ai romani, ed erano caratterizzate da un grande formalismo e dalla oralità. Per il compimento delle formalità era necessaria la presenza di attore, convenuto e di un magistrato che avesse iuris dictio - che dal 367 a.C. con la Leges Liciniae Sextiae fu il pretore. Il pretore emanava dei provvedimenti (assegnazione del possesso provvisorio, nomina del giudice) con i quali autorizzava la continuazione, e mostrava di ritenere legittimo il rito come compiuto dalle parti fino a quel momento. Vista la fondamentale presenza delle parti, l'attore doveva garantire la presenza del convenuto con la in ius vocatio (chiamata in giudizio) - un atto con cui una parte chiedeva all'altra di seguirla davanti al magistrato con la pronuncia di parole solenni - se il convenuto ostentava a non presentarsi, l'attore era legittimato ad usare la forza per trascinarlo in giudizio. Per le legis dichiarative il procedimento era diviso in due fasi:
- in iure : aveva luogo davanti al magistrato e serviva a fissare i termini giuridici della lite, il pretore qui nominava un giudice; i contendenti sempre in questa fase invocavano i testimoni che attestassero il rito compiuto - litis contestatio;
- apud iudicem : si svolgeva davanti al giudice nominato in iure, che si trattava di un normale cittadino che svolgeva il ruolo di iudex o arbiter (ove erano richieste particolari
da parte della sentenza emessa dal giudice privato, e quando il debitore inadempiente persisteva a non adempiere all'obbligazione, bisognava rivolgersi ad un altro magistrato. Di qui la necessità di promuovere un'azione esecutiva: la più antica fu per l'appunto la manus iniectio , a cui seguì quella per pignoris capionem. Gaio diceva che a queste si ricorreva per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive a cui una legge avesse fatto rinvio:
- manus iniectio iudicati : a cui si ricorreva ogni volta che il convenuto condannato non avesse eseguito spontaneamente l'obbligazione;
- manus iniectio pro iudicati : conseguente a confessio in iure (il convenuto davanti al magistrato aveva riconosciuto il proprio debito). Dopo la sentenza al convenuto venivano concessi trenta giorni perché lo iudicatus eseguisse spontaneamente la sentenza, se ciò non avveniva l'attore uscito vittorioso dal processo di accertamento intimava il convenuto a recarsi al cospetto del magistrato (anche con la forza). L'attore quindi faceva la manus iniectio : dichiarava solennemente di non aver ricevuto la prestazione, e gli posava le mani addosso. Il convenuto non poteva respingere l'attore. Analoga era la procedura nel caso della manus iniectio pro iudicato. L'unica possibilità per il debitore di difendersi era l'intervento di un terzo, detto vindex (garante solvibile) che poteva o pagare il debito, o difendere il convenuto affermando che la manus iniectio fosse illegittima. L'inadempiente era estromesso dalla lite, e il vindex diventava soggetto passivo. L'illegittimità doveva essere dimostrata con il processo di accertamento della legis actio sacramento in personam, ove non riuscisse era tenuto a pagare il doppio della summa condemnationis , nel caso in cui anch'egli non pagasse poteva essere soggetto alla manus iniectio. Se non si presentava alcun vindex il magistrato assegnava il convenuto all'attore, pronunciando l' addictio. Nella fase più antica l' addictus diventava schiavo del suo creditore, il quale poteva anche ucciderlo. Aulo Gellio descrive la disciplina dell' addictio : l'attore teneva lo schiavo in catene per 60 giorni, durante i quali poteva portarlo in tre mercati nundinae , dove proclamava l'importo del debito in modo tale che qualcuno che ne aveva interesse potesse riscattarlo (amici, familiari). Se questo non avveniva poteva vendere lo schiavo fuori Roma - trans Tiberim. Nel caso di più creditori, il corpo del debitore ucciso veniva poi diviso tra i creditori. Vi era però anche il caso della manus iniectio pura : il convenuto poteva in realtà negare da solo - senza l'intervento di un vindex - il debito affermato dall'attore, con la possibile conseguenza di essere condannato a pagare il doppio.
LA LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM
Anche in questo caso si tratta di una legis molto antica. Poteva svolgersi nei giorni nefasti, e non richiedeva la presenza ne di entrambe le parti, ne di un magistrato: bastava che il creditore pronunciasse certa verba e contestualmente prendesse possesso di cose che appartenevano al debitore, tenendole in pegno. LA LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM Non si trattava di un'azione generale, ma di un rimedio esperibile solo in taluni casi previsti dalla legge. Da un passaggio delle Istituzioni di Gaio risulta che si esercitava quando:
- La lite verteva su una sponsio ;
- Si doveva procedere alla divisione di un patrimonio ereditario tra coeredi;
- Si richiedeva la divisione della comunione dei beni - in forza della Lex Liciniae. LA LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Introdotta sul finire del III secolo aC da una legge Silia per crediti aventi ad oggetto una somma determinata di denaro - certa pecunia -, più tardi estesa anche a crediti riguardanti cose determinate diverse dal denaro. Quanto al procedimento: dinanzi al pretore il creditore con l'impiego di certa verba affermava il proprio credito senza specificarne la fonte. La necessità di adempiere da parte del debitore era affermata dall'attore in termini di 'oportere'. Se il convenuto negava, il creditore lo invitava a presentarsi dinanzi al pretore dopo trenta giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso in merito alla lite. IL PROCESSO FORMULARE Dal III secolo a.C. in poi si ebbe un aumento delle relazioni commerciali tra Romani e stranieri, e una forte richiesta da parte della società romana del riconoscimento di nuove posizioni giuridiche. Un solo pretore presto non bastò più, nel 242 aC infatti venne istituto il pretore peregrino ( praetor preregrinus ) con il compito di intervenire nelle liti tra cittadini e stranieri, o anche solo tra stranieri. Inizialmente utilizzato solo per dirimere le controversie tra questi ultimi, il processo formulare venne poi esteso ai cives con la Lex Aebutia , 130 aC. Il processo per legis actiones cadde in disuso soprattutto per il suo formalismo, fino a che vennero abolite nel 17 aC da Augusto con una Lex Iulia. Il processo formulare acquisì effetti per ius civile e divenne definitivamente il processo privato ordinario, e fu esteso in tutto il resto del territorio italico.
- Preclusivi, l'azione non poteva essere ripetuta, principio espresso da Quintiliniano con le parole "non vi sia due volte azione per la stessa res ". La litis contestatio esigeva la presenza di ambedue le parti, senza la partecipazione e collaborazione del convenuto (che doveva accipere iudicium) detta defensio il giudizio non avrebbe avuto luogo. Contro il convenuto che assumesse un atteggiamento passivo, il pretore aveva disposto una serie di sanzioni. Mors litis si ha quando dalla litis contestatio:
- passano 18 mesi, giudizio legittimo
- Entro l'anno di carica del magistrato, giudizi imperium continens
- FASE APUD IUDICEM Con la litis contestatio si chiude la fase in iure, e si apre quella apud iudicem dinanzi al giudice nominato dal pretore in accordo con le parti, il cui nome figurava in apertura della formula con le parole " Tizius iudex esto ". Il giudice era solitamente singolo, ma vi erano casi di maggiore rilevo in cui a dirimere la controversia vi era un organo collegiale di recuperatores. Anche nel processo formulare - come in quello per legis actiones - valeva il principio per cui assente una delle tue parti oltre il mezzogiorno del dì fissato, il giudice avrebbe deciso in favore della parte presente. Presenti entrambe le parti, queste esponevano le proprie ragioni, l'onere della prova ricadeva solamente su colui che affermava (l'attore), nel caso di confessio in iure o giuramento quindi anche sul convenuto. Una volta verificate certe condizioni il giudice doveva o condannare, o assolvere nel caso non ricorressero quelle condizioni. La sentenza poteva essere: di accoglimento con cui veniva stabilita una condanna pecuniaria a carico del convenuto; iudicium contrarium, con cui il giudice afferma che fossero illegittime o infondate le ragioni dell'attore; o ancora poteva affermare "non liquet", ovvero che non ci fossero abbastanza elementi necessari per emanare una sentenza.
LA FORMULA La formula constava di più parti: alcune necessarie, ed altre che potevano essere aggiunte a discrezione delle parti, dette 'clausole accidentali'.
- IUDICIS NOMINATIO - Tizius iudex esto Con la datio iudicis il pretore nominava il giudice che, come già detto, poteva giudicare come organo monocratico o collegiale a seconda della gravità dei casi a lui sottoposti. Il giudice veniva scelto da apposite liste compilate sulla base di criteri politici.
- DEMONSTRATIO - Quod La demonstratio aveva una funzione descrittiva, venivano qui chiariti la causa, i fatti che avevano dato vita alla pretesa attrice. Precedeva l'intentio ed era introdotta dal termine 'quod', poichè, in senso causale. Poteva anche non esserci in caso di intentio certa.
- INTENTIO - Si paret - Tutto ciò che appare Nell'intentio veniva esposta la pretesa dell'attore, e caratterizzava la formula, denunziandone la natura e consentendo di stabilire il tipo di azione. L'intentio poteva essere certa o incerta: era certa quando la pretesa attrice era determinata (res o somma determinate); era incerta negli altri casi (tutto ciò che appare). Era nel caso di formule con intentio incerta che l'attore poteva incorrere in pluris petitio con la conseguenza di perdere la lite, e di non poter ripetere l'azione neanche per quanto effettivamente dovutogli. Esempio : AA vanta un credito di 100 nei confronti di NN, che in realtà gli deve solo 90, il giudice lo assolverà. Se l'attore, creditore di 100, avesse agito con formula in cui fosse stato dedotto un credito di 90, sarebbe incorso in minoris petitio e il giudice avrebbe condannato il convenuto al pagamento dell'effettivo debito, quindi 90.
- CONDEMNATIO Con questa parte della formula si invitava il giudice a condannare il convenuto se sussistevano le condizioni precedentemente espresse, altrimenti ad assolverlo. La condemnatio si distingueva dalla sentenza di condanna, le due erano collegate in quanto al giudice sarebbe stato possibile emanare una sentenza grazie ai poteri conferitigli dalla condemnatio. La condemnatio doveva anche precisare l'eventuale oggetto della sentenza di condanna doveva essere espressa in denaro, anche se la pretesa attrice fosse stata di diversa natura. Talvolta si voleva che la condanna non superasse certi limiti, in questi casi veniva applicata una taxatio , un esempio ne è l' actio de peculio.
Si parlava di effetti ipso iure quando non era necessario che il convenuto opponesse alcuna eccezione, in quanto il giudice doveva tenere conto della situazione anche se la formula non l'avesse menzionata. Esempio : l'adempimento della prestazione estingueva l'obbligazione ipso iure, anche se alcuna exceptio il giudice avrebbe constato che la pretesa creditoria non sussisteva. Per effetti ope exceptionis si intendevano quei casi in cui era necessario apporla. Esempio nel caso del pactum de non petendo, in cui il convenuto per essere assolto doveva opporre l'exceptio pacti conventi. Poteva però accadere che a fronte dell' exceptio , l'attore opponesse circostanze che se verificate avrebbero fatto apparire inique. Veniva quindi inserita nella formula una replicatio che paralizzava l' exceptio , che se fondata, il giudice non avrebbe tenuto conto dell' exceptio. Alla replicatio poteva quindi seguire una triplicatio. LA COGNITIO EXTRA ORDINEM Per tutto il corso dell'età classica il processo più utilizzato fu quelle per formula, ma venne piano piano soppiantato dalle cognitiones extra ordinem. Fu definitivamente abolito dai figli di Costantino - Costanzo e Costante - nel 342 dC. La ricca elaborazione concettuale del processo formulare non venne mai del tutto cancellata, ma venne modificata e riutilizzata in merito al nuovo processo. Il processo non era diviso in due fasi, e la decisione della lite era affidata ad un organo pubblico investito del potere di emanare la sentenza. Era qui assente ogni formalismo: l'attore e il convenuto illustravano le proprie ragioni. La condanna poteva non essere espressa in forma pecuniaria, e il giudice poteva quindi imporre l'esecuzione forzata. Ma se la condanna era pecuniaria, avrebbe potuto evitare l'esecuzione personale e la bonorum venditio , disponendo il pignoramento e poi la vendita dei singoli beni.
LE AZIONI
E la loro classificazione
Per actio s'intende il potere attribuito ad un soggetto giuridico di far valere una situazione giuridica soggettiva, tale definizione non vale però per le azioni in rem. Le azioni di cui si parla in riferimento al processo per legis actiones possono essere suddivise in due categorie: dichiarative ed esecutive, come già visto. Le actiones erano erano tipiche, ad ogni azione corrispondeva una formula, ed erano classificabili in diverse categorie. AZIONI CIVILI E PRETORIE Una prima classificazione è quella tra azioni civili e onorarie, le prime fondate sul ius civile, le seconde sul ius honorario. L'appartenenza a una o all'altra categoria emergeva dall'intentio della formula, a seconda che la pretesa attrice apparisse o meno, fondata sul ius civile. Erano fondate su ius civile le pretese che si risolvevano in affermazioni:
- Di appartenenza al ex iure Quiritium;
- Di spettanza di un ius (usufrutto, servitù prediali, diritti affini);
- Di obbligazione a carico del convenuto espressa in termini di oportere; Tra le azioni civili un regime particolare avevano i iudicia bonae fidei , dove il dovere giuridico di adempiere fu espresso in termini di oportere ex fide bona. Con essi si diede tutela fin da subito anche ai peregrini. Si tratta di azioni in personam che avevano formula con demonstratio, intentio e condemnatio. L'intentio era incerta, e all'oportere venivano aggiunte le parole "ex fide bona": il giudice era cosi invitato a stabilire secondo buona fede quali fossero gli obblighi a carico del convenuto. Azioni di buona fede erano, ad esempio, quelle nascenti dai quattro contratti consensuali. Le azioni civili in personam in cui il dovere giuridico di adempiere era espresso nell'intentio con il termine di oportere senza "ex fide bona", ma puro e semplice, venivano dette iudicia stricta , ovvero giudizi di stretto diritto. Questi avevano ad oggetto obblighi o importi certe e già determinati. Esempi sono la condictio e l'actio ex stipulatu. Il pretore riproduceva nell'editto i modelli delle formule: sia civili, sia onorarie, le prime bastava che l'editto le contemplasse. Per quanto riguarda le azioni pretorie invece, erano contenute in apposite clausole in cui il pretore doveva anche elencare le situazioni in cui
il pretore poteva o dare corso all'esecuzione della persona (l'attore poteva tenere in assoggettamento il convenuto) oppure immetterlo nel possesso di tutti i beni dell' indefensus. Al contrario nel caso di azioni reali il convenuto era libero di defendere o non defendere rem, ma avrebbe dovuto in tal caso concedere all'attore l'esercizio del diritto che questi reclamava. AZIONI ARBITRARIE Sono dette arbitrarie quelle azioni la cui formula conteneva un clausola restitutoria o arbitraria, per cui il giudice prima di procedere alla condanna pecuniaria doveva invitare il convenuto a restituire la cosa, e condannarlo solo in caso di mancata esecuzione. Tale clausola giovava sia al convenuto, che avrebbe potuto evitare la sanzione pecuniaria, sia all'attore che avrebbe ottenuto la restituzione della cosa. Se il convenuto non avesse adempiuto, a stabilire l'importo sarebbe stato l'attore sotto giuramento, che normalmente avrebbe giurato un valore molto più alto a quello di mercato, attribuendo alla res un valore affettivo. Quando la clausola restitutoria mancava, nel caso in cui il convenuto avesse adempiuto a seguito della litis contestatio, il giudice lo avrebbe condannato in quanto per la decisione bisognava fare riferimento al momento della litis contestatio. I Sabiniani sostennero che il convenuto avrebbe dovuto essere assolto lo stesso. Riguardo ai iudicia bonae fidei se dopo la litis contestatio il convenuto avesse adempiuto ai propri obblighi il giudice avrebbe dovuto assolverlo. AZIONI PENALI E REIPERSECUTORIE Altra fondamentale classificazione era quella tra azioni penali e reipersecutorie. Con le azioni penali - che erano azioni in personam - la vittima di un illecito perseguiva dall'autore una pena, che aveva funzione punitiva. Tale pena se personale veniva inflitta direttamente dalla vittima, se pecuniaria era percepita sempre dalla vittima. Nel processo formulare era sempre pecuniaria. Le azioni penali potevano essere esperite in via nossale actiones noxales erano le stesse che veniva esperite contro soggetti a potestà, tali azioni veniva esperite contro l'avente potestà, il quale poteva scegliere se pagare la pena, o dare a nossa il colpevole. Le azioni penali sono intrasmissibili dal lato passivo, cioè non possono essere esperite contro gli eredi del responsabile. Sono trasmissibili dal lato attivo, cioè può essere esperita dall'erede della parte lesa. Con le azioni reipersecutorie si perseguiva una res, o un interesse patrimoniale che si assumeva leso e nel quale chi agiva chiedeva di essere reintegrato. La funzione era risarcitoria. Nelle azioni penali la condanna era in multiplo del valore di una cosa o di un pregiudizio subito dall'attore, ma poteva altresì essere in simplum; e nascevano tutte da atto illecito, ma
anche le azioni reipersecutorie potevano nascere da un delictum. Le azioni penali potevano essere esercitate soltanto nei confronti dell'autore dell'illecito, la pena era personale, non era quindi possibile agire contro i suoi eredi. Queste erano altresì cumulabili: se erano più gli autori dell'illecito, l'azione poteva essere esercitata per l'intero, tutti avrebbero dovuto pagare l'intera pena. Al contrario nelle azioni reipersecutorie il cumulo era escluso. Potevano però essere cumulate azioni penali e reipersecutorie, tali azioni verranno poi dette miste. Più si risale nel tempo, più il sistema delle azioni penali era rigido, e tante azioni che in età classica erano reipersecutorie, in età arcaica venivano classificate come penali. Agli inizi del principato si ebbe un lungo processo di depenalizzazione, in particolare:
- circa l'intrasmissibilità passiva si fa strada l'idea che gli eredi del colpevole poteva essere proposta azione non penale, nei limiti dell'arricchimento, ovvero rispondevano nella misura in cui ne avevano tratto vantaggio.
- Deroghe sempre più ampio al principio di cumulo di azioni penali e reipersecutorie: azioni penali finirono tra le reipersecutorie, venendo così classificate come mixtae;
- Il criterio della nossalità venne mantenuto solo per gli schiavi. In merito alle azioni miste, già in età classica si cominciò a distinguere nella condemnatio una parte detta simplum a titolo di risarcimento, mentre il resto fu considerato a titolo di pena. Un caso è quello dell' actio vi bonorum raptorum che si dava nei confronti dell'autore di una rapina nella misura del quadruplo del valore della cosa sottratta: l'azione si disse mista perché si considerò il semplice valore della cosa, risarcimento, e il residuo triplo a titolo di pena. ACTIO IUDICATI Per l'esecuzione della sentenza soccorreva l' actio iudicati (in personam) con i seguenti presupposti:
- Sentenza di condanna espressa in denaro con conseguente obligatio iudicati
- Che il debitore entro trenta giorni non avesse ancora adempiuto. Se il convenuto riconosceva di essere tenuto alla prestazione, il pretore dava corso all'esecuzione. Ma egli poteva anche negare affermando che non vi fossero i presupposti dell'actio:
- Che non vi fosse alcuna sentenza valida
- Di avere adempiuto
- Che i termini per l'adempimento non fossero ancora trascorsi L'atteggiamento del convenuto che vi si fosse opposto costituiva infitiatio e ciò comportava la condanna al doppio nel caso di contestazione infondata. Con la nuova sentenza il pretore dava corso all'esecuzione.
Si parlò invece di distractio bonorum in relazione a taluni incapaci per cui il pretore nominava un curator che provvedeva a vendere singolarmente beni, così da soddisfare con il ricavato i creditori. IN INTEGRUM RESTITUTIO La in integrum restitutio può essere classificata tra i rimedi pretori volti a correggere il ius civile, e comportava sostanzialmente il ripristino della situazione giuridica qual era prima dell'evento o dell'atto i cui effetti giuridici il pretore voleva cancellare. Il pretore non poteva cancellare o annullare tali effetti, ma poteva concedere alla persona mezzi giuridici in grado di neutralizzarli. I casi in cui il pretore avrebbe concesso in integrum restitutio erano elencati nell'editto. Esempio : un minore di 25 anni compie mancipatio con cui trasferisce il dominium ex iure Quiritium. Il pretore non aveva il potere di fargli riottenere la proprietà, ma se avesse verificato che questa era stata pregiudizievole, concedeva la in integrum restitutio. Lo strumento sarebbe stato una reivindicatio utilis ficticia per cui il giudice era invitato a giudicare 'come se' non avesse avuto luogo la mancipatio.
DIRITTO DELLE PERSONE
Premessa generale
Il diritto è un prodotto mentale artificiale, non esiste in natura, esiste come prodotto scientifico, un'arte, che risente della cultura, della società, dell'ambiente, della storia. Nel diritto delle persone si sente l'influenza del momento storico a cui ci riferiamo. La qualifica di persona è data dal diritto. I romani non avevano interesse a definire il concetto di persona, di capacità giuridica o di agire, queste sono costruzioni moderne. Il caput significa "capo", un elemento all'interno della famiglia romana. La parola "persona" viene usata in ambito teatrale, compare nelle fonti romane per indicare la maschera che l'attore utilizza nel teatro. In questo senso la persona è il ruolo che uno svolge in teatro, e che esercita nella sua vita, la parte che si ricopre (del pater familias, dello schiavo, della moglie, del figlio) ma è una parte che cambia nel corso della vita. Una teoria generale della persona però non viene elaborata, in quanto non è "utile". Si trova però una prima grande classificazione che riguarda le persone (di Gaio): in relazione al diritto delle persone tutte le persone sono o libere o schiave. Mentre gli schiavi sono tutti schiavi allo stesso modo, i liberi sono liberi in modo diverso: perché sono nati liberi ( ingenui ) oppure perché sono stati liberati ( liberti ). Liber in latino significa figlio, quindi la condizione di libertà è la condizione di chi è figlio. Nell'antichità il singolo individuo non ha alcuna rilevanza, non conta nulla, ciò che conta è l'appartenenza ad un certo ceppo, un individuo si riconosce nell'antichità in quanto appartenente a un gruppo, al di fuori del quale non vale nulla. Il gruppo è la famiglia, il fatto quindi di discendere da un certo pater, partecipare della condizione di figlio. Il gruppo più antico è dato dal pater familias che forma una certa famiglia data dai suoi discendenti, l'unione tra vari patres antichi e le rispettive famiglie diede origine alla prima civitas. Ogni pater all'interno della propria famiglia ha un grande potere, la famiglia romana è una specie di piccolo stato in cui egli è il capo responsabile di tutto. L'organismo è in un certo senso politico, l'appartenenza a questa libertas configura lo stato di libero che da questo punto di vista non ha nulla a che fare con il nostro pensiero di libertà, ma come una serie di doveri. Dal punto di vista pubblico, tutti i liberi sono tra loro uguali perché tutti partecipano dell'obbligo di tutelare la loro Civitas in guerra; un figlio può votare in relazione all'appartenenza all'esercito, può diventare console, in quanto libero. Dal punto di vista del diritto privato, all'interno della famiglia solo il pater è soggetto di diritto, quindi se il figlio si trova in casa è sottoposto al potere del padre, il figlio non può
