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DOMANDE DIRITTO COMPARATO
1) Concetto della comparazione (cosa si intende) La comparazione è un’attività naturale facente parte di un processo di conoscenza, a sua volta sistematizzato. Questa operazione intellettuale, applicata alla sfera giuridica, serve per confrontare ed individuare le similitudini o distinguere gli elementi diseguali che vi sono tra gli ordinamenti e gli istituti di paesi diversi, in tutta la loro complessità. La comparazione viene attuata dal giuspubblicista e l’oggetto della comparazione può essere un singolo ordinamento, un istituto o una legge (per comparare gli elementi è necessaria la loro omogeneità si compara solo se l’elemento è omogeneo). Le fasi della comparazione sono tre: conoscenza, comprensione e comparazione concreta. 2) Quali sono gli obiettivi della comparazione? Gli obiettivi della comparazione sono vari. L’obiettivo primario è la conoscenza, infatti, attraverso la comparazione si può conoscere meglio il paese in cui si vive. Inoltre, possono esserci delle finalità pratiche che servono ad aiutare il legislatore o i costituenti (AUSILIO DEL GIUDICE: aiuta il giudice in tema di applicazione dei diritti fondamentali, confrontando il diritto vigente con quello di altri paesi). Infine, può essere utile al diritto internazionale (AUSILIO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE), che si fonda sulla conoscenza dei singoli diritti nazionali. 3) Quale metodo si usa nella comparazione? Nel diritto comparato i metodi che possono essere utilizzati sono: il metodo casistico (studio di un caso specifico, soprattutto i sistemi di common law confrontando ciò che avviene nei casi giudiziari) e il metodo problematico (studio di un problema concreto). La comparazione può essere di tipo diacronico se si compara in maniera interna ad un paese un elemento considerando la sua evoluzione nel tempo o sincronico se si compara un elemento nello stesso momento storico; inoltre, si può parlare di microcomparazione (comparazione dei singoli istituti; es. presidente) o macrocomparazione (comparazione del funzionamento di una forma di governo di un paese rispetto ad un altro); possono esserci comparazioni binarie (2 paesi) o multiple (2+ paesi) e la comparazione può essere interna (es.italia) o esterna (italia + altri stati); infine, le comparazioni possono essere implicite (non ci si limita allo studio di un altro paese ma si fa il confronto implicito con il paese in cui si vive) o esplicite (confronto tra 2+ paesi in maniera esplicita). L’ oggetto di studio deve essere inserito e studiato in una realtà straniera, dunque è necessario studiarlo attraverso le fonti primarie originali, che vanno inquadrate nel sistema di fonti (influenzate dalla famiglia giuridica del paese). Inoltre, bisogna comprendere l’istituto all’interno della cultura di un determinato paese ed individuare il punto di partenza della comparazione ( tertium comparationis ). 4) Cosa sono i formanti e i criptotipi? I formanti sono i fattori in continuo cambiamento che concorrono all’evoluzione di un ordinamento. Sono le costituzioni, le leggi, la giurisprudenza e la dottrina. I criptotipi sono i c.d. formanti impliciti, ossia elementi che condizionano la mentalità del giurista come i fattori culturali che contribuiscono a far comprendere come un’istituzione viene recepita all’interno di un paese. 5) Il concetto di famiglia giuridica e la classificazione delle famiglie Per “famiglia giuridica” s’intende: la tecnica e i modi di espressione del diritto che influenzano non solo i componenti del gruppo ma anche il funzionamento delle istituzioni. Per classificare e distinguere le famiglie giuridiche bisogna considerare alcuni elementi: il modo in cui il diritto viene concepito in un ordinamento, l’ideologia e la dottrina che incidono sul diritto e determinano i rapporti con il potere politico, i rapporti socioeconomici presenti in un ordinamento, il modo in cui è concepito il ruolo dello stato (forma di stato e rapporti stato-cittadino), il modo in cui sono strutturate le fonti del diritto, il modo in cui vengono interpretate le leggi e la posizione del giudice nell’ordinamento, la concezione delle categorie giuridiche fondamentali. Esistono varie classificazioni di famiglie giuridiche che possono essere distinte in due macrogruppi. Il primo utilizza parametri assoluti e propone una suddivisione giuridica di categorie rigide che si basano su 3,5,7 gruppi di famiglie giuridiche differenti. La classificazione principale di questo criterio è quella
proposta da David che, seguendo criteri ideologici e giuridici, prevede la classificazione in 4 grandi famiglie: romano germanica, common law, dei diritti socialisti, dei diritti tradizionali o religiosi. Il secondo macrogruppo utilizza parametri relativi, criteri più elastici e quindi considerano che si possa appartenere a diverse famiglie a seconda dei cambiamenti nel tempo. Tali criteri basano le loro classificazioni su origine ed evoluzione del diritto, fonti del diritto, modo di ragionare del giurista, sugli istituti caratterizzanti, su fattori ideologici. La classificazione prevede 8 famiglie: romanistica, germanica, scandinava, socialista, common law. Con l’evoluzione del mondo, la dottrina ha dato una nuova classificazione tripartita individuando paesi con egemonia del diritto, egemonia della politica ed egemonia della tradizione. I primi sono caratterizzati dalla separazione tra diritto e religione e vi rientrano paesi di common e civil law. I secondi sono paesi in cui diritto e politica non sono separati e vi rientrano paesi dell’ex area sovietica e tutti i paesi in via di sviluppo. I terzi sono paesi in cui religione e filosofia influenzano la politica, vi rientrano paesi musulmani, induisti e dell’estremo oriente. 6) Caratteristiche della famiglia romano-germanica Nasce alla fine del medioevo grazie all’opera di studio delle università italiane e tedesche del diritto romano. Attraverso lo studio del diritto romano, si elaborano delle regole generali che iniziano ad applicarsi gradualmente a tutta l’Europa occidentale, accostandosi alle regole locali. Si afferma la presenza di regole generali astratte che vengono poi applicate a un caso concreto, nasce lo IUS COMUNE , diritto che si basa sulle regole del diritto romano grazie alle figure dei glossatori. Sicuramente, il momento di svolta per questa famiglia sono due: e la Rivoluzione Francese e il 1800. Con la Rivoluzione Francese avviene un cambio di mentalità: si pone fine a tutte le prerogative e i diritti legati all’appartenenza a un ceto e si afferma un principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge e di supremazia del diritto. Nel 1800 si afferma il principio secondo cui lo stato è l’unico titolare del potere di imposizione delle regole e della sovranità (nasce il diritto pubblico! Il diritto non si limita a definire i rapporti tra le persone ma anche tra stato e cittadino). Inoltre, nell’epoca di Napoleone grazie alla codificazione (distingue la famiglia romano germanica da quella di common law), si esalta la legge tra le fonti scritte e si offre la possibilità ai cittadini di conoscere le leggi: nasce il principio secondo cui la legge è la principale fonte del diritto, il concetto di supremazia della legge e lo stato è l’unico in grado di produrre norme giuridiche è la legge astratta che si applica al caso concreto. 7) Caratteristiche della famiglia di common law Il common law inteso come famiglia giuridica nasce nel medioevo. Esso si caratterizza per: (i) l’antichità e la continuità nel tempo (è un diritto molto antico, le cui origini risalgono all’epoca anglosassone, dal 1066). A differenza della famiglia romano germanica, la famiglia di common law si è evoluta fino ad oggi senza conoscere le rivoluzioni che hanno bloccato o modificato l’evoluzione del diritto, di conseguenza ancora oggi si possono applicare leggi di secoli fa (se non sono state formalmente abrogate) e non esiste desuetudine; (ii) mancanza di codificazione (non esiste un codice come corpo di norme che va ad innovare una materia, ciò non significa che questi paesi non possono avere una costituzione scritta). Le materie sono disciplinate da fonti legislative, sentenze e consuetudini; (iii) natura giudiziaria (la famiglia di common law nasce ad opera delle corti di giustizia e non nelle università come il civil law che nasce da un diritto dotto). Le fonti del diritto principali sono leggi e sentenze; (iv) storicità, la conoscenza della storia è fondamentale per comprendere la famiglia giuridica e il funzionamento delle istituzioni; (v) resistenza al diritto romano, il common law si sviluppa parallelamente senza farsi influenzare (grazie anche alla natura insulare di UK). 8) Evoluzione del common law Le tappe dell’evoluzione storica del common law sono quattro: (i) il periodo anglosassone (fino al 1066); (ii) gli anni che vanno dal 1066 al 1485, in cui si afferma il common law; (iii) il periodo dal 1485 al 1875 e quello seguente (iv) che va dal 1875 ad oggi. Prima del 1066 , vi erano diversi regni con tanti diritti particolari e le fonti del diritto erano le consuetudini locali e le ordinanze del re (solitamente servivano a chiarire le principali consuetudini) e le controversie si risolvevano sulla base dell’ordalia (giudizio divino; prove fisiche tipo carboni ardenti). Per ricambiare il favore ai
rappresentanti della corte del re, rappresentavano una forma di giustizia alternativa e permettevano ai sudditi di ottenere un giudizio diverso in quanto si prevedeva la convocazione di testimoni, che componevano una giuria, e l’emanazione di un verdetto (veredictum), sebbene l’ultima parola spettasse sempre al giudice che stabiliva la sentenza e l’eventuale condanna. La terza accezione di common law si riferisce alla contrapposizione all’equity, ossia il sistema di giustizia strettamente legato alla figura del cancelliere, che nasce in seguito alle difficoltà dei sudditi di ricorrere alle Corti di Westminster tramite l’acquisto dei writs. La corte dell’Equity (Corte del Cancelliere) si basa proprio sulla figura del cancelliere in quanto braccio destro del sovrano e soprattutto ecclesiastico, in grado di poter minacciare l’inadempiente sia in vita sia post mortem. Il sistema dell’equity, in quanto alternativa al sistema di Common law e strettamente legato al libero arbitrio del cancelliere e non ai precedenti, si espanse rapidamente portando ad un conflitto tra le due corti, che coincise con l’epoca di Giacomo I Stuart ed Edward Coke, sostenitore del parlamento che rivendicava il dovere del sovrano di essere soggetto al common law. Tale conflitto, culminato con la decapitazione del sovrano, portò prima ad una convivenza tra le due corti e poi all’inglobamento della corte dell’equity all’interno delle corti di giustizia, creando così un unico sistema di giustizia. La quarta accezione riguarda il common law come diritto giurisprudenziale nelle fonti del diritto. Esse si dividono in fonti principali (legge e giurisprudenza) e secondarie (consuetudine e dottrina). Il diritto giurisprudenziale in quanto common law, si riferisce alla prevalenza delle sentenze della giurisprudenza rispetto alle altre fonti, data l’assenza di una costituzione scritta (UK) e la possibilità dei giudici di interpretare le leggi ed esprimere pareri creando precedenti. Esso si oppone allo statute law (o written law), ossia il diritto legislativo e per questo viene anche chiamato unwritten. 10) Cos’è l’equity? L’equity è un sistema che nasce in seguito alle difficoltà incontrate dai sudditi nel ricorso alle corti di Westminster. Infatti, la procedura per ricorrere alle Corti di Westminster comprendeva l’acquisto di una lettera ( writ ) che permetteva di rivolgersi a tali corti. Con l’espansione dei ricorsi alle corti di common law e visti i guadagni del sovrano dati dall’acquisto dei writs (che da 5 aumentarono), si arriva allo scoppio di alcune proteste che culminano nel 1258 con le Provisions of Oxford , prevedenti il divieto della creazione di nuovi writs. Tale blocco mise in crisi il sistema delle corti di Westminster e nel 1285 venne approvato un atto del parlamento che prevedeva la possibilità di interpretare in maniera elastica i writ esistenti, soluzione insufficiente che non permetteva a tutti di ottenere giustizia. L’impossibilità di ottenere giustizia portò il suddito a rivolgersi direttamente al sovrano, fonte di giustizia, che però non potendo gestire direttamente tutte le questioni giudiziarie, delegava l’amministrazione di ciò al cancelliere. Si creò così la Corte dell’Equity (Corte del Cancelliere) ed un sistema giudiziario complementare alle corti. La figura del cancelliere era particolarmente importante soprattutto perché egli, in quanto ecclesiastico che aveva il ruolo di colmare lacune e rigidità delle corti di common law, agiva secondo il diritto canonico imponendo minacce anche post mortem contro la persona inadempiente. Nel ‘600 questo doppio sistema di giustizia che gradualmente ha fatto sparire le corti sul territorio, porta ad un conflitto tra equity e common law per le loro decisioni contrastanti. Tali conflitti tra le corti di Westminster e la corte di Equity coincisero con il conflitto tra re e parlamento sorti in seguito al tentativo di Giacomo I di imporre al paese delle tasse senza il consenso del parlamento, contrariamente a quanto stabilito dalla magna carta. Il sostenitore del common law Edward Coke rivendicava la subordinazione della corte di equity, riteneva che il sovrano non potesse interpretare a suo piacimento il common law e che dovesse essere vincolato alle regole del common law. Tale conflitto, culminato con la decapitazione del sovrano, portò prima ad una convivenza tra le due corti e poi all’inglobamento della corte dell’equity all’interno delle corti di giustizia, creando così un unico sistema di giustizia. La quarta accezione riguarda il common law come diritto giurisprudenziale nelle fonti del diritto ( 1873-75 ). 11) Fonti del diritto in common law Le fonti del diritto della famiglia di common law si dividono in fonti principali (legge e giurisprudenza) e secondarie (consuetudine e dottrina). La legge (statute law) è un atto approvato dall’organo legislativo di un paese in base a regole diverse. Sebbene alcuni paesi di common law possano avere una costituzione scritta gerarchicamente più importante della legge, nel caso dell’UK
in assenza di costituzione scritta, non vi è distinzione tra costituzione e leggi perché tutte le leggi sono ordinarie. Tuttavia, a differenza dei paesi di civil law, la legge non è l’unica fonte principale del diritto. In assenza di costituzione, accanto alla legge, vi è il diritto giurisprudenziale , anche chiamato “unwritten”. In caso di antinomie tra le due fonti principali, prevale il diritto legislativo in quanto espressione del parlamento e della volontà dei cittadini sebbene per i giuristi di common law, statute law e common law siano estremamente legati tra loro. Le fonti secondarie si applicano in assenza di disciplina da parte di una fonte principale. La consuetudine è un comportamento che viene seguito spontaneamente da una collettività nella convinzione che sia conforme a diritto. Tuttavia, per essere fonte del diritto deve essere antica (in vigore dall’epoca precedente al 1189, incoronazione di Riccardo I), deve essere stata seguita spontaneamente, deve essere lecita e conforme ai principi stabiliti da leggi e sentenze e deve essere continua (applicata nel corso del tempo). La dottrina invece diviene fonte del diritto nel momento in cui si ha difficoltà a comprendere le sentenze del passato. Essa come fonte del diritto va considerata durante il periodo tra 1189 – 1765 e tutte le opere della dottrina che hanno descritto il funzionamento dei casi giudiziari di common law sono fonte del diritto nel momento in cui si ha difficoltà ad accedere alla fonte diretta. Dalla fine del 1700 c’è un uso di pubblicazione delle sentenze più diffuso e non è necessario tenere in considerazione la dottrina. 12) Regola del precedente Nei sistemi di common law vige il principio generale per cui i casi uguali devono essere gestiti nello stesso modo ( regola del precedente vincolante o dello stare decisis ), tale principio si esprime concretamente attraverso la ricerca di precedenti stabiliti dalle corti di giustizia. La regola del precedente vincolante si applica in maniera verticale e orizzontale, di conseguenza le corti di grado inferiore sono obbligate a seguire i precedenti di quelle di grado superiore e le corti di parigrado seguono i precedenti a vicenda. Tuttavia, non tutte le sentenze creano precedenti e non tutto quello che è scritto in una sentenza da vita ad un precedente. I giudici guardando i precedenti devono trovare la ratio decidendi , il principio giuridico che ha portato il giudice a risolvere in un determinato modo la sentenza che corrisponde al nucleo normativo vincolante della sentenza che crea un precedente, tutto il resto non costituisce precedente ( obiter dictum ). Quindi il giudice dovrà partire da un caso particolare, dedurre una regola generale astratta e riapplicare la regola al caso concreto. I precedenti possono essere interpretati liberamente dal giudice, nei paesi di common law il giudice non crea diritto ma lo scopre dai precedenti stabiliti nel passato ed adegua il diritto del passato a nuovi casi che si vengono a creare. 13) Concetto di costituzione Il termine COSTITUZIONE è un termine polisemico : ha una pluralità di significati a causa dell’evoluzione del concetto di costituzione nella storia. Generalmente per costituzione si intende un documento in cui sono racchiuse le regole fondamentati di un determinato paese o di un’organizzazione sociale. Si parla di costituzione anche in paesi in cui non ne esiste una scritta in quanto essa può rappresentare sia il documento fondamentale che disciplina i rapporti tra stato e cittadino e tra organi costituzionali, sia indicare l’insieme dei principi fondamentali di uno stato (UK, assenza costituzione scritta). Nel passato, in cui la costituzione indicava un insieme di principi fondamentali delle società, che venivano trascritti e servivano a regolare la vita collettiva, mancava un elemento fondamentale: la sovranità da limitare e i poteri da dividere tra vari organi e non c’erano diritti da difendere e tutelare. Il concetto moderno di costituzione nasce a partire dalla Rivoluzione francese e nasce con l’esigenza di limitare e dividere tra diversi organi i poteri concentrati nelle mani del sovrano (divisione che comporta una tutela dei diritti dei cittadini), con essa si riconoscono diritti a tutti i cittadini, a prescindere dal contesto sociale e dalla classe di appartenenza. Il contributo che porta alla nascita della costituzione in senso moderno è dato dalle teorie filosofiche del contratto sociale , ossia il patto con cui il popolo riconosce l’obbligo del popolo di obbedire al sovrano in cambio di protezione (si afferma con l’art.16 della Dichiarazione diritti uomo e cittadino 1789). La superiorità della costituzione rispetto alle leggi si afferma definitivamente nel XX sec., con il concetto di costituzione rigida. In tal senso, in una costituzione rigida, la tutela dei diritti della costituzione è maggiore, mentre se ogni legge può modificare la costituzione la tutela è minore
dell’800); pattizie , costituzioni che trovano la loro legittimazione all’interno di un accordo tra l’assemblea del popolo e il sovrano, creano una forma intermedia tra ottriate e popolari (anni 30- del 1800); popolari , costituzioni che trovano la loro legittimazione nel principio per cui la sovranità appartiene al popolo (cost. approvate dopo la 2ww e negli USA) in queste costituzioni il contributo del popolo avviene in diverse forme. Molte delle costituzioni vigenti possono rientrare nella categoria delle costituzioni imposte : considerate democratiche ma che nella loro origine hanno visto una imposizione esterna (Giappone o Germania, cost democratiche che alla loro origine hanno visto un’imposizione delle potenze vincitrici della 2ww). Inoltre, le costituzioni. popolari possono essere condizionate : Weimar 1919 perché è la prima che nel testo fa riferimento al popolo e alla sua sovranità, fu condizionata dal trattato di Versailles che pose fine alla 1ww; oppure possono essere di derivazione estera : forte influenza dei paesi stranieri (es. Cipro: accordo Grecia, UK e Turchia). In base alla loro struttura possono essere rigide , se la modifica è prevista attraverso una procedura aggravata (tipiche 1900) o flessibili se possono essere modificate con leggi ordinarie (tipiche 1800). Possono essere brevi (USA) o lunghe , unitestuali o pluritestuali , a seconda del numero dei testi che considerano (FR III Rep. Tre testi; Canada), provvisorie o definitive. Per CICLI COSTITUZIONALI , si intendono i periodi storici in cui sono state approvate le costituzioni. Esistono le costituzioni rivoluzionarie (USA, FR, ITA fine 1700), napoleoniche (inizio 1800, regni dell’impero napoleonico), della restaurazione (dopo il congresso di Vienna, hanno come elemento comune la limitazione della monarchia e sono concesse dal sovrano) e liberali (approvate dal 1830 in poi, pattizie; FR 1830, Statuto Albertino 1848). ((Costituiscono una categoria a parte i paesi dell’america latina che adottano una costituzione ispirata a quella USA (1819-1863))). Poi vi sono le costituzioni del primo dopoguerra (democratiche, razionalizzate: introduzione nella costituzione di elementi che servono a stabilizzare il sistema di governo es. disciplina rapporto fiduciario (Weimar 1919 + Austria 1920 + Polonia 1921 + Cecoslovacchia 1920), le costituzioni democratiche sociali (secondo dopoguerra, riflettono una forma di stato democratico sociale) e le costituzioni della nuova ondata di democratizzazione (anni ’90, Area Socialista e paesi in via di sviluppo). Il concetto di costituzione è legato alla tutela di diritti: in ogni cost è presente un elenco di diritti riconosciuti ai cittadini. Le cost liberali prevedevano nei loro testi un elenco di diritti di libertà che rientrano nella categoria delle libertà negative (libertà personale, diritto prop, diritti tradizionali riconosciuti anche nel medioevo, legati alla proprietà e dette negative perchè lo stato in età liberale doveva tutelare l’individuo dall’ingerenza dei poteri statali, sono libertà dallo stato). Con il dopoguerra nelle cost. sono garantite anche libertà positive: i diritti di libertà dello stato, lo stato tutela la sfera privata del cittadino e garantisce la partecipazione dei soggetti alla vita democratica dello stato, riconosce libertà collettive: associazione, riunione (garantiti anche diritti di terza generazione) 17) La revisione delle costituzioni La revisione o modifica costituzionale, corrisponde all’esercizio di potere costituito. Alcune costituzioni prevedono la possibilità di modificare i testi costituzionali, secondo le procedure stabilite dai vari testi, in modo tale da permettergli di evolversi insieme alla società. Spesso, sono previsti limiti alla revisione costituzionale, es. art.139 ITA stabilisce che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione. Si possono verificare alcune circostanze particolari che prevedono per un determinato periodo la deroga della costituzione, quindi si può prevedere che in determinate circostanze ci sia una non applicazione della cost, ad es. in caso di crisi o stato di emergenza. Oppure, alcuni testi cost possono prevedere delle autorotture e prevedere la non applicazione di alcuni articoli in determinate circostanze (art.49 ita - libertà di associazione - disposizione che prevede il divieto della ricostituzione del partito fascista). Tuttavia, possono esserci anche diversi tipi di rotture , come ad es. se si prevede l’utilizzo di alcune disposizioni in maniera differente , sebbene la costituzione rimanga invariata (assenza di una circostanza che porta a sospendere l’applicazione della cost ma possono esserci circostanze che portano ad una deroga di parti della cost .). Le costituzioni possono prevedere dei limiti espliciti, impliciti e logici. Tra i limiti espliciti sono comprese le clausole di intangibilità (come la forma repubblicana o l’articolazione territoriale), limiti di natura temporale o previsti in determinate circostanze. I limiti impliciti non sono indicati nei testi costituzionali ma possono essere dedotti. Allo stesso modo, i limiti logici non sono espressi
nella costituzione e non sono riconosciuti dalle corti costituzionali, il limite logico per eccellenza è l’impossibilità di modificare le procedure di revisione costituzionale. Ogni costituzione, a seconda della struttura, prevede un processo a sé. Tuttavia, tra gli aspetti comuni alle varie costituzioni troviamo che il parlamento tendenzialmente ha il compito di modificare la costituzione (sono richieste maggioranze diverse e un maggior numero di approvazioni), può essere creata un’assemblea apposita, oppure può esserci anche il caso in cui la modifica viene fatta dal parlamento, che poi viene sciolto, ed approvata da un’altra assemblea. Può essere previsto il coinvolgimento del popolo (tramite l’elezione di un’assemblea o referendum), o la modifica può avvenire in maniera implicita se il testo costituzionale viene interpretato diversamente dalle corti e dalle forze politiche. Solitamente negli stati federali, le procedure di revisione coinvolgono i singoli stati.
- Definizione di forma di stato e principali classificazioni/ Elementi che concorrono a classificare le forme di Stato Lo stato può essere definito come organizzazione del potere politico che esercita la sua forza in un determinato territorio. I suoi elementi costitutivi sono popolo, territorio, sovranità. Per forme di stato si intendono i rapporti che esistono all’interno di uno stato tra governanti e governati, rapporti che sono condizionati dalle finalità e dai valori che sono presenti all’interno di uno stato. Per stabilire i criteri che permettono di classificare le diverse forme di stato bisogna considerare la combinazione di una serie di elementi : (i) i rapporti che esistono all’interno di un ordinamento tra economia e diritto; (ii) criterio degli obiettivi e delle finalità che lo stato si pone; (iii) modo in cui si delineano rapporti tra stato e società civile; (iv) tipo di legittimazione del potere politico; (v) modo in cui sono considerati, disciplinati e tutelati i diritti di libertà; (vi) presenza o meno di una costituzione scritta che limita i poteri dello stato. La classificazione precedente al periodo contemporaneo prevedeva una divisione tra forme monarchiche e repubblicane. Secondo tali criteri, una prima classificazione è quella che distingue le forme di stato tra stati democratici e stati autocratici. I primi sono stati pluralisti, pluripartitici e in cui il potere è diviso tra tanti organi costituzionali (non c’è concentrazione del potere). Nei secondi il potere è concentrato (un solo partito), non è pluralista ma monolitico, i poteri sono infatti gestiti da una sola persona o un solo organo. Tuttavia, per la successione delle stesse nel tempo, è preferibile una classificazione diacronica secondo cui esistono tante forme di stato quanti periodi storici che hanno portato all’evoluzione tra una forma e l’altra. Secondo tale classificazione si attua una distinzione tra: Stato patrimoniale, assoluto, di polizia, liberale, totalitario, socialista, democratico sociale, di modernizzazione (paesi in via di sviluppo). 19) Caratteristiche di ogni forma di Stato Per forma di stato si intende i rapporti che esistono all’interno di uno stato tra governanti e governati, rapporti che sono condizionati dalle finalità e dai valori che sono presenti all’interno di uno stato. Secondo il criterio diacronico, tra esse, la prima è quella dello STATO PATRIMONIALE , caratterizzato dalla mancanza dell’elemento pubblicistico (il sovrano è proprietario del territorio). Tale forma di stato si caratterizza per la finalità principale dello stato legata alla difesa del territorio dai nemici esterni e dalla concezione contrattualistica dei diritti di libertà. Tale concezione deriva dal contratto che le singole categorie sono riuscite a stipulare con il sovrano, di conseguenza non esiste una concezione universalistica ed i privilegi sono privi di valori universali. La seconda forma di stato è quella che porta allo STATO ASSOLUTO , che nasce a partire dal 400 in seguito all’apertura della società ai rapporti con le altre nazioni. In questa forma di stato, il sovrano difende il territorio dalle minacce esterne ma si pone come obiettivo l’arricchimento dello stato, infatti per mantenere l’esercito stabile vengono richiesti dei tributi e nasce il fisco. Vi è una concezione statualistica dei diritti di libertà che vengono concessi a chi decide il sovrano. In alcuni paesi come Austria e Prussia alla fine del XIII secolo, tale forma di stato prende il nome di stato di polizia , legato al concetto di politeia, in cui si vede un maggior riconoscimento dei diritti tutelabili dei cittadini e una modernizzazione dello stato. In seguito alla Rivoluzione Francese, con la fine delle categorie intermedie e la prevalenza del principio di uguaglianza per i cittadini, nasce lo STATO LIBERALE. In esso vi è una chiara distinzione tra pubblico e privato ed esiste la separazione dei poteri (nasce il concetto di governo). Lo stato si occupa delle relazioni internazionali, giustizia,
non sanno gestire la democrazia e sono quindi soggetti a colpi di stato militari che impongono regimi autoritari (annullamento diritti, concentrazione potere ai militari, limiti garanzie costituzionali, ruolo forte esercito); (iii) paesi dell’ex URSS che dopo gli anni 90 adottano costituzioni più o meno democratiche e modellate sulle principali forme di governo dell’occidente; (iv) anni 90, paesi tipo il Sud Africa che dopo un periodo di apartheid adottano costituzioni democratiche ma questo avvio alla democrazia non sempre avviene in modo lineare. In questi casi spesso rimane un sottosviluppo perché la ricchezza non è divisa in modo comune a tutta la popolazione (spesso anche paesi ex URSS o altri paesi in cui ci sono state transizioni verso la democrazia con una riduzione del peso della religione). 20) Evoluzione e concezione dei diritti di libertà nelle singole forme di stato In merito all’evoluzione e alla concezione dei diritti di libertà, la prima forma di stato secondo il criterio diacronico, lo stato patrimoniale , prevedeva la concezione contrattualistica dei diritti di libertà. Tale concezione deriva dal contratto che le singole categorie sono riuscite a stipulare con il sovrano, di conseguenza non esiste una concezione universalistica ed i privilegi sono privi di valori universali. Successivamente, con il passaggio allo stato assoluto si passa ad una concezione statualistica dei diritti di libertà secondo cui i sovrani cercano di eliminare i privilegi in base all’appartenenza ad una categoria per concedere i diritti a chi vuole il sovrano. In alcuni paesi, soprattutto di lingua tedesca, come Austria e Prussia, in cui si sviluppa lo stato di polizia si assiste ad un maggior riconoscimento dei diritti dei cittadini, in contemporanea alla modernizzazione dello stato che caratterizza il Settecento in questi paesi. Con la Rivoluzione francese ed il passaggio allo stato liberale , in cui si pone il principio di uguaglianza come principio fondamentale, vengono garantiti i diritti fondamentali intesi come libertà tradizionali o negative. Le libertà negative sono libertà dallo stato perché garantiscono il cittadino dalle ingerenze e abusi dei pubblici poteri. Esse corrispondono al diritto di proprietà, di uguaglianza, la libertà personale, di stampa e di religione. Con l’affermazione dello stato di diritto, si implica che ogni limitazione dei diritti di libertà deve avvenire attraverso la legge e tutti i cittadini sono sottoposti allo stesso corpo di leggi. All’inizio del XX sec., il modello liberale entra in crisi a causa della rappresentanza limitata e della tutela estremamente restrittiva nei confronti di alcune categorie della società. In alcuni paesi, si arriva al passaggio allo stato democratico in maniera graduale, attraverso il neoliberismo, con cui si sviluppano interventi assistenziali e vengono fatti valere i diritti dei lavoratori, precedentemente esclusi. Tale crisi, in Germania, Francia ed Italia è sfociata nella creazione di stati autoritari o totalitari in cui la tutela o il riconoscimento dei diritti di libertà era totalmente assente. Allo stesso modo, in Unione Sovietica, con l’affermarsi dello stato socialista, i diritti di libertà venivano limitati perché non era ammesso il dissenso nei confronti del partito comunista che aveva il ruolo di guidare il paese. Con il passaggio allo stato democratico sociale , invece, si garantisce la tutela delle libertà negative (dallo stato) e delle libertà positive (nello stato). Lo stato democratico si impegna a tutelare libertà collettive la cui totalità spetta al singolo e che acquistano significato se esercitate nell’insieme, come la libertà di associazione, il diritto allo studio o il diritto alla salute. 21) Classificazione delle forme di Stato tramite il paradigma democratico La democrazia può essere considerata come paradigma per classificare le forme di stato. In tal caso, la dottrina classifica gli stati a democrazia matura, democrazia imperfetta e stati non democratici (autocratici). Le democrazie mature (o stabilizzate) derivano dallo stato liberale e appartengono alla categoria dello stato democratico-sociale. Per essere considerati tali, gli stati democratici devono avere: libere elezioni periodiche nel tempo, libera partecipazione, concorrenza libera, pluralismo, libertà di espressione, libertà di accesso alle fonti di informazione, libertà di associazione. Tuttavia, spesso la classificazione binaria tra stati democratici e non democratici non è sufficiente perché anche se alcuni paesi si definiscono tali, possono avere delle fasi di declino e degradazione della democrazia. Per questo motivo la dottrina li individua all’interno di una forma di stato intermedia (democrazie imperfetta o incerta), dove per alcuni periodi possono esserci riduzioni e limitazioni dei criteri che caratterizzano gli stati democratici per motivi che possono derivare da problemi di tipo storico, politico, filosofico o economico. Le democrazie imperfette sono regimi ibridi simili a quelli autoritari ma in cui viene garantito qualche diritto democratico ed in cui i
governanti sono saliti al potere in seguito ad elezioni poco limpide. Solitamente si tratta di nazioni dove le elezioni sono libere e le libertà civili di base sono rispettate, ma possono avere dei problemi riguardanti i singoli settori (ad esempio la violazione della libertà d'informazione). Nondimeno, queste nazioni hanno delle significative falle in altri aspetti democratici, come una cultura politica sottosviluppata, bassi livelli di partecipazione nella vita politica, e problemi nel funzionamento del governo. Gli stati non democratici (autocratici) hanno una struttura corporativa, sono illiberali, solitamente sono stati monopartitici in cui il potere è nelle mani di una persona, i diritti civili sono limitati e le funzioni del parlamento sono ridotte. 22) I vari tipi di democrazia Il concetto di democrazia si lega anche da un altro aspetto, ossia ai concetti di democrazia rappresentativa – diretta – partecipativa – elettronica. quando si parla di stato democratico pluralistico, la libertà di espressione dei cittadini si manifesta con la partecipazione alla vita politica che si esprime con il voto. La democrazia rappresentativa avviene grazie alle elezioni ravvicinate e grazie alla rappresentanza politica , elementi che ne sono presupposto logico e teorico. La rappresentanza politica corrisponde alla sostituzione del rappresentato con il rappresentante. A tale principio della democrazia rappresentativa si collega il principio del divieto del mandato imperativo secondo cui i rappresentanti politici non possono difendere interessi particolaristici perché l’interesse della nazione è la priorità di tutti i rappresentanti. Escluse alcune eccezioni, l’unico mezzo popolare di sanzione dei rappresentanti è l’elezione. Lo stato democratico moderno è fondato sulla democrazia rappresentativa (con gli organi di rappresentanza il popolo esercita la sovranità). La democrazia diretta era diffusa soprattutto nell’antichità, nell’antica Grecia, in cui si prevedevano forme di partecipazione di tutti sebbene la cittadinanza fosse di pochi. Oggi, negli stati democratici esistono forme di democrazia diretta come il referendum o leggi di iniziativa popolare (Svizzera e USA sono i paesi con più strumenti di democrazia diretta). La democrazia partecipativa indica la partecipazione del popolo a decisioni di indirizzo politico e decisioni costituenti, cosa che solitamente avviene attraverso un referendum di natura consultiva. Grazie all’evoluzione della tecnologia si sono diffuse nuove forme di coinvolgimento della società civile come consultazioni pubbliche riguardanti temi di riflessione e discussione (forme di consultazione, es. richiesta di partecipare a forme di consultazione dei cittadini da parte del parlamento, assemblee dei cittadini). Tuttavia, tali forme non sono riconosciute nelle costituzioni e nascono per prassi. Il concetto di democrazia elettronica invece, indica tutte le forme di partecipazione politica tramite l’utilizzo di strumenti informatici e in via telematica che permettono ai cittadini di trovare nuove forme di partecipazione politica (voto elettronico), sebbene possa sorgere il problema della trasparenza del processo (Islanda 2009 approvarono la costituzione via internet e hanno sorteggiato dei cittadini per partecipare alla stesura). 23) Elezioni e sistema elettorale come legislazione di contorno Le elezioni rappresentano uno degli elementi tipici dei sistemi democratici e sono il meccanismo attraverso cui il popolo sceglie i rappresentanti attraverso il voto. È grazie alle elezioni (periodiche, libere e competitive) che si mette in pratica l’affermazione del principio di sovranità popolare nelle democrazie rappresentative. Secondo Lakeman e Lambert, esse hanno diversi obiettivi: legittimare il sistema politico, effettuare un ricambio delle élite al potere, esprimere la domanda dei cittadini, formare una maggioranza di governo (dar vita a un parlamento che sia espressione dell’elettorato che deve a sua volta dar vita a un governo e selezionare coloro con le qualità adatte a svolgere la funzione). Esistono due tipi di votazioni: quelle elettive (eleggere candidato ad una carica rappresentativa) e quelle deliberative (servono a prendere una determinata decisione). Tali votazioni avvengono all’interno di un’assemblea, che vota per eleggere qualcuno e per prendere una decisione. Il sistema elettorale è la legge politica più importante di un paese perché stabilisce il modo in cui gli elettori possono eleggere i propri rappresentanti. 24) Evoluzione del diritto di voto Nel XX sec. l’estensione del suffragio è stata generalizzata fino a raggiungere dei valori di omogeneità. Tuttavia, il diritto di voto ha avuto una lunga evoluzione storica legata a concezioni diverse della rappresentanza e all’evoluzione delle forme di stato. Infatti, il concetto di rappresentanza è cambiato nella storia, legandosi al lungo processo di democratizzazione della
tra i gli altri candidati in base alla seconda preferenza espressa (come se avesse votato la 2 preferenza). Se si riesce ad ottenere la maggioranza richiesta si assegna la vittoria, altrimenti si procede con la terza preferenza. 2. quando si vota, il territorio nazionale o regionale viene diviso in circoscrizioni o collegi. La distinzione principale è tra collegi uninominali (territorio suddiviso in tanti collegi quanti sono i seggi a disposizione, es. se dobbiamo eleggere 500 rappresentanti = 500 collegi; 1 collegio = 1 seggio) e collegi plurinominali (o circoscrizioni, in cui si votano da 2+ seggi e si eleggono 2+ rappresentanti). Può esserci anche un collegio unico: un collegio in cui votano tutti. Possono esserci risultati diversi a seconda dell’ampiezza dei seggi, infatti ogni circoscrizione dovrebbe avere un simile numero di votanti perché più seggi vengono assegnati maggiore sarà la proporzionalità. Tuttavia, può sorgere il problema del ritaglio dei collegi elettorali. A tale proposito, quando si parla di collegi vanno approfonditi 2 aspetti che possono influire sul risultato elettorale: malapportionment , mancata redistribuzione seggi all’interno dei collegi, non in proporzione alla popolazione. Quando vi è la divisione in collegi dovrà esserci un rapporto di proporzionalità tra il numero di cittadini che risiedono in una circoscrizione; se una circoscrizione prevede un numero maggiore di cittadini, avrà diritto ad avere più seggi in parlamento ( la popolazione deve essere equamente ripartita ); gerrymandering , tecnica di ritaglio artificioso utilizzata per il disegno dei collegi elettorali, finalizzata a favorire o sfavorire una determinata forza politica a scapito di altre. Tale tecnica fu applicata nel corso del XIX secolo da Elbridge Gerry, governatore del Massachusetts, che aveva ideato un disegno dei collegi a “salamandra”: ciò spiega anche l’origine dell’appellativo, derivante dalla fusione di “Gerry” con il termine “salamander”. Ogni collegio deve essere formato proporzionalmente ai cittadini teoricamente. 3. la formula è la formula matematica attraverso cui si trasformano i voti in seggi, le formule sono classificabili in due grandi categorie: le formule maggioritarie (di solito sono accompagnate da collegi uninominali) al cui interno ci sono 3 diverse formule ( plurality , dove si richiede la maggioranza relativa dei voti validamente espressi per l’attribuzione del seggio posto in palio nel collegio - eletto il candidato che prende più voti e majority , il seggio viene attribuito a chi ottiene la maggioranza assoluta dei voti (50% + 1) di solito questa formula viene accompagnata da altri sistemi come il doppio turno). 26) Formula maggioritaria e proporzionale La formula elettorale è l’elemento più complesso dei sistemi elettorali in quanto consente la trasformazione matematica del numero di voti in seggi. La prima distinzione è in grado di distinguere due blocchi adottati nei sistemi elettorali: formula maggioritaria e proporzionale. Secondo la linea di sviluppo temporale, la forma maggioritaria è stata adottata prima di quella proporzionale e si legava al principio per cui la maggioranza poteva coincidere con la volontà di tutta la società (antica Grecia). Il momento di rottura avvenne con la Rivoluzione francese che provocò un cambiamento fondamentale nella concezione della rappresentanza, causando la nascita di regole non maggioritarie. Il tipo di maggioranza richiesta dai due sistemi può essere di quattro tipi: relativa, semplice, assoluta e qualificata. La prima (plurality) stabilisce che vince il seggio il candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti, anche se i voti contrari sono maggiori di quelli favorevoli. La maggioranza semplice corrisponde alla maggioranza dei votanti, in cui viene richiesto quorum funzionale del 50%+1 dei presenti per ottenere il seggio. La maggioranza assoluta corrisponde alla maggioranza di tutti gli aventi diritto, mentre la maggioranza qualificata stabilisce un numero minimo di voti (es. 2/3) necessari per ottenere un risultato. I sistemi maggioritari sono solitamente più selettivi e si distinguono al loro interno innanzitutto per il tipo di maggioranza richiesta, se cioè per ottenere seggi basta raccogliere la maggioranza relativa dei voti (plurality) oppure è necessaria quella assoluta (majority). Per il sistema majority è necessaria la maggioranza assoluta dei voti espressi, di conseguenza data la difficoltà di ottenere tale maggioranza al primo turno, spesso viene previsto un secondo turno di ballottaggio. Al secondo turno possono essere ammessi tutti coloro i quali hanno superato una soglia prevista oppure i primi due classificati al primo turno (ballottaggio). Alcuni paesi prevedono invece il sistema del voto singolo trasferibile o del voto alternativo, che non necessitano il ricorso ad un ulteriore turno di votazioni in quanto è concesso agli elettori di ordinare le loro preferenze per tutti i candidati in lizza. Caso particolare è quello del Giappone fino al 1994 in cui i membri della Camera Bassa venivano eletti in collegi in cui
venivano assegnati in media 4 seggi, gli elettori potevano esprimere un solo voto nominale e risultavano eletti i candidati con un maggior numero di voti (voto singolo non trasferibile). I sistemi proporzionali sono formule che cercano di raffigurare in maniera più veritiera il modo in cui la distribuzione dei voti avviene sul territorio nazionale e solitamente i collegi sono plurinominali. Per procedere alla ripartizione dei seggi in base ai voti sono previste diverse formule. La formula del quoziente stabilisce il numero di voti necessario per ottenere un seggio e si ispira al principio del quoziente naturale, che si ottiene dividendo il numero di voti espressi in una circoscrizione per il numero dei seggi in palio. I seggi restanti vengono distribuiti con il metodo dei resti più alti. La formula del divisore si applica dividendo in ogni circoscrizione i voti ottenuti (cifra elettorale) per una serie di numeri successivi che possono essere differenti. Ad esempio, la formula d’Hondt prevede che i voti di ciascun partito vengano divisi per 1,2,3. Il metodo automatico risale alla Germania di Weimar e si basa sul principio per cui si assegna un seggio ogni tot di voti. 27) Sistema elettorale della House of Commons In Gran Bretagna (House of Commons) e Stati Uniti, i parlamentari vengono eletti in collegi uninominali, in cui si vince con la maggioranza relativa ( plurality ). Ogni partito presenta un candidato e quello che prende più voti ottiene il seggio. Tutti i seggi parlamentari vengono messi in palio in porzioni del territorio (collegi) che hanno diritto a esprimerne uno solo ( uninominali). Il sistema elettorale applicato nel Regno Unito per l’elezione della Camera dei Comuni è il maggioritario “secco” (cd. first past the post system ). Il territorio nazionale è diviso in collegi uninominali e in ciascun collegio vince al primo turno il candidato che ottiene la maggioranza relativa dei voti validi ( plurality ). Il numero dei seggi complessivo è 650 di cui 533 assegnati all’Inghilterra, 59 alla Scozia, 40 al Galles e 18 all’Irlanda del Nord. I membri della Camera dei Comuni durano in carica 5 anni. Il diritto di voto e di candidarsi spetta ai cittadini che abbiano compiuto i 18 anni 28) Sistema elettorale francese (elezione presidente e assemblea nazionale) Per diventare PDR in Francia o sindaco di un comune in Italia (+15000) è richiesta la maggioranza assoluta. Tuttavia, data la necessita di superare la soglia del 50% per essere eletti, viene previsto un secondo turno di ballottaggio al quale sono ammessi i due candidati meglio piazzati al primo turno (sistema majority-majority o majority run-off). Sempre in Francia, ma questa volta per l’elezione dei componenti dell’Assemblea nazionale (577 deputati eletti in collegi uninominali) è richiesta la maggioranza assoluta al primo turno. Tuttavia, è ammesso al secondo turno un numero di candidati superiore a 2 che hanno superato la soglia prevista (quota pari al 12,5 % degli aventi diritto, che corrisponde a una soglia del 19% dei voti espressi) e quindi, in questa seconda fase, si vince anche con la maggioranza relativa. Per questo il sistema è detto majority-plurality. 29) Sistema elettorale tedesco Per l’elezione dei membri del Bundenstag, si utilizza un sistema proporzionale personalizzato, con il metodo del divisore (dal 2005), che consente al cittadino tedesco di esprimere due voti. Questi due voti servono (1) per esprimere la preferenza all’interno di un collegio uninominale per un candidato (candidati vengono eletti con sistema maggioritario plurality ); (2) con il secondo voto, votano per un partito usando il metodo del divisore , si vota in collegi plurinominali in cui si assegnano da 2- seggi. Tutti i deputati vengono calcolati su un unico grande collegio nazionale (sulla base del secondo voto) con una soglia di sbarramento del 5% o se i partiti hanno ottenuto almeno 3 seggi nei collegi uninominali. Esiste un forte collegamento tra i due voti perché i seggi del Bundenstag vengono attribuiti sulla base del secondo voto mentre chi dovrà ricoprire quei seggi è parzialmente determinato dal primo voto (personalizzato), quindi dai candidati che hanno vinto nel collegio uninominale. La personalizzazione fa capire chi siede in parlamento ed è data dal sistema maggioritario e l’assegnazione dei seggi è proporzionale. Gli altri seggi saranno assegnati a coloro presenti in una lista di partito indicata da ogni partito. Nel caso in cui ci fossero candidati in sovrannumero, dato che il Bundestag non prevede un numero preciso di membri (minimo 598, massimo 900), inizialmente si prevedeva comunque la loro elezione a membri del parlamento. Tuttavia, nel luglio 2008, il Tribunale costituzionale federale ha dichiarato l’incostituzionalità della legge vigente riguardo ai candidati in sovrannumero, evidenziando il problema di una mancata
controllo della separazione dei poteri ed i poteri si controllano a vicenda; i limiti esterni prevedono presenza di un organo (come le corti) che controlla che le azioni avvengano nell’ambito dei principi stabiliti dalla costituzione. La loro presenza o meno e il modo in cui essi sono disciplinati ci da il senso delle FDG. In conclusione, Mortati ritiene che, in base al primo criterio tutte le forme di governo siano rappresentative, in base al secondo ritiene che non esistano forme di governo con concentrazione nelle mani di uno, che non godano della separazione dei poteri e nel terzo stabilisce le regole che verificano il modo in cui i poteri sono distribuiti ed individua il tipo di meccanismi di controllo. 2. Un secondo criterio porta a distinguere il modo in cui vengono distribuiti i poteri tra i diversi organi dello stato. In base a questo criterio, la separazione può essere: rigida se derivano dal popolo sia l’organo esecutivo sia legislativo e se tra essi esistono poche forme di collaborazioni (potere giudiziario è attribuito alle corti); può esserci collaborazione dei poteri nel caso in cui l’esecutivo spetti al governo, il legislativo al parlamento ed il potere giudiziario spetti alle corti indipendenti ma ci sia collaborazione tra i diversi organi; può esserci confusione dei poteri nel caso in cui l’esecutivo sia un commissario dell’assemblea. Tale criterio si fonda anche sulla distinzione tra poteri attivi, che gestiscono l’indirizzo politico (esecutivo e legislativo) e poteri di controllo (corti) che non partecipano alla gestione attiva del potere. 3. Un terzo criterio, individuato da Biscaretti , si basa sull’individuazione dell’organo competente a tracciare l’indirizzo politico generale. Innanzitutto, Biscaretti individua la forma di governo “ costituzionale pura ”, in cui lo stato ha l’autorità di tracciare l’indirizzo politico generale servendosi di ministri da lui nominati responsabili esclusivamente verso lui. Essa può essere monarchica (UK fine ‘600-‘700) o repubblicana (FDG presidenziale, il titolare indirizzo politico è il capo dello stato che ha il compito di tracciare e definire indirizzo politico generale e ministri sono responsabili verso lui; trasformazione in modo repubblicano e il sovrano viene sostituito dal presidente). Successivamente individua la forma di governo “ costituzionale parlamentare ” in cui l’indirizzo politico spetta ai ministri (esecutivo) politicamente responsabili solo nei confronti parlamento che è chiamato ad approvare l’indirizzo politico del governo (indirizzo politico è fissato dall’esecutivo ma deve essere approvato dal parlamento). Anch’essa può essere monarchica o repubblicana sebbene sovrano e presidente sono organi super partes di garanzia ma non entrano nella gestione dell’indirizzo politico. Infine, individua la forma di governo “ costituzionale direttoriale ”, che può essere solo repubblicana. In essa il governo è eletto dal parlamento per un periodo di tempo predeterminato ma non esiste rapporto di responsabilità tra governo e parlamento. Il ruolo di capo stato e capo del governo è svolto a turno da uno dei componenti dell’esecutivo (nasce in FR con la costituzione del direttorio 1795 e ora è solo in svizzera). 4. Un quarto criterio distingue le forme di governo ed individua la presenza o meno del rapporto fiduciario tra esecutivo e legislativo ed il modo in cui viene eletto il capo dello stato. Secondo tale criterio nella forma parlamentare e semipresidenziale esiste il rapporto di fiducia, mentre non esiste in quella presidenziale o direttoriale. Tuttavia, nella forma di governo parlamentare e direttoriale non esiste la derivazione popolare del capo dello stato, come invece accade nelle forme di governo presidenziali e semipresidenziali. 5. Un quinto criterio classifica le forme di governo in funzione della legittimazione degli organi al vertice del potere esecutivo e legislativo. Secondo tale criterio le forme di governo si dividono in monistiche, se il corpo elettorale elegge solo l’assemblea, e dualistiche se il corpo elettorale elegge sia il capo dello stato sia il parlamento. 6. Il sesto criterio si basa sull’analisi del contributo che il corpo elettorale da alla determinazione dell’indirizzo politico. Quindi si individuano forme di governo a legittimazione diretta (democrazie immediate) in cui il voto del corpo elettorale determina l’esecutivo in maniera immediata (forme presidenziali e neoparlamentari), oppure indiretta (democrazie mediate) come le forme parlamentari. 33) Caratteristiche della monarchia costituzionale pura Per Forma di governo si intende il modo in cui le funzioni dello stato sono distribuite ed organizzate tra i diversi organi costituzionali in relazione all’indirizzo politico, ossia il modo in cui il potere e le funzioni dello stato sono distribuiti tra gli organi costituzionali.La forma di governo della monarchia costituzionale pura o limitata, si afferma in Inghilterra in seguito alle rivoluzioni inglesi e dura fino al 1782, anno in cui il primo ministro inglese si dimette per la prima volta in mancanza di fiducia del
parlamento. Secondo i vari criteri analizzati possono essere tratte diverse conclusioni in merito a questa forma di governo. In particolare, tale forma di governo è considerata come dualistica e, secondo il criterio della titolarità dell’indirizzo politico ed il criterio della separazione di poteri, si stabilisce che il potere di indirizzo politico appartiene al sovrano e che vi è un governo a separazione dei poteri, in quanto l’esecutivo è responsabile nei confronti del sovrano e non esiste equilibrio tra il monarca ed il parlamento. Inoltre, secondo il criterio della legittimità ed il criterio del rapporto fiduciario si evince che in tale forma di governo non esiste l’elezione e non esiste alcun rapporto fiduciario, la legittimazione è monarchico ereditaria per il sovrano e popolare per il parlamento. Infatti, nella monarchia costituzionale pura vi è una forte concentrazione del potere nelle mani del sovrano ma egli è affiancato dal parlamento, titolare del potere legislativo (King in Parliament ). Il governo è responsabile giuridicamente ma non politicamente nei confronti del monarca. 34) Caratteristiche del parlamentarismo Per Forma di governo si intende il modo in cui le funzioni dello stato sono distribuite ed organizzate tra i diversi organi costituzionali in relazione all’indirizzo politico, ossia il modo in cui il potere e le funzioni dello stato sono distribuiti tra gli organi costituzionali. La forma di governo parlamentare deriva dalla monarchia costituzionale e nasce nel 1782, quando Lord North, primo ministro britannico si dimette per la mancata fiducia del parlamento. Questa evoluzione si lega all’affermazione della responsabilità politica da parte del governo. Infatti, sebbene nella monarchia costituzionale pura esistesse l’impeachment (responsabilità penale) da parte del ministro, in seguito all’aumento delle competenze del parlamento e quindi all’assunzione di più potere esecutivo da parte del governo a discapito del sovrano, gli atti iniziarono ad esistere solo formalmente in nome del re ma sostanzialmente appartenevano al governo, grazie alla controfirma. Di conseguenza nasce il principio del rapporto fiduciario tra governo e parlamento e con esso la forma di governo parlamentare. Questa forma di governo si caratterizza per la presenza di alcuni elementi indefettibili, quali la possibilità di scioglimento anticipato dell’assemblea, il ruolo del capo dello stato come organo super partes non titolare del potere di indirizzo politico e l’esistenza del rapporto interorganico tra governo e parlamento. Secondo i criteri individuati dalla dottrina si tratta di una forma di governo a collaborazione dei poteri (criterio di separazione dei poteri), caratterizzata dalla presenza dell’istituto fiduciario ma dall’assenza dell’elezione diretta del capo dello stato (criterio della fiducia e dell’elezione del capo dello stato) e secondo il criterio Biscaretti, corrisponde alla forma di governo costituzionale parlamentare. La forma di governo parlamentare nasce come dualistica con due poteri e tre organi (legislativo ed esecutivo e parlamento, governo e sovrano) e con il XX sec. si evolve in monistica, con la prevalenza di un organo tra parlamento e governo. All’interno di questo tipo di forme di governo, sono presenti alcuni elementi di stabilizzazione dell’esecutivo come un sistema elettorale selettivo o la presenza di elementi formali che stabiliscono la razionalizzazione del rapporto fiduciario a seconda delle maggioranze previste dalla costituzione. Infine, Leopoldo Elia ha introdotto una classificazione che lega il funzionamento della forma di governo parlamentare ad un numero determinato di partiti, che ne condiziona la stabilità. Di conseguenza, essa può essere a bipartitismo rigido, se sono presenti due partiti o due poli, c’è un sistema elettorale maggioritario uninominale e i governi sono stabili per la durata della legislatura; a multipartitismo temperato se esistono più partiti senza mettere in crisi la stabilità dell’esecutivo; a multipartitismo estremo se vi è una pluralità di partiti incapaci di dar vita ad esecutivi stabili. 35) Caratteristiche del presidenzialismo Per Forma di governo si intende il modo in cui le funzioni dello stato sono distribuite ed organizzate tra i diversi organi costituzionali in relazione all’indirizzo politico, ossia il modo in cui il potere e le funzioni dello stato sono distribuiti tra gli organi costituzionali. La forma di governo presidenziale si basa sull’assenza del rapporto fiduciario tra governo e parlamento, sull’impossibilità di sciogliere anticipatamente le camere e sulla corrispondenza del ruolo del capo dello stato con quella del capo del governo, che viene eletto per un periodo prefissato, non fa parte del legislativo ed è a capo dell’apparato burocratico e militare. Secondo i criteri individuati dalla dottrina, la forma di governo
successivamente il primo ministro sceglie i suoi ministri. Tra il primo ministro e l’assemblea esiste un rapporto fiduciario che causa lo scioglimento dell’assemblea in caso di sfiducia al primo ministro ( principio aut simul stablunt aut simul cadent) , oppure il parlamento gode della possibilità di votare per il proprio autoscioglimento causando le dimissioni del premier. 39) Sudafrica e Russia In Sud Africa e Russia sono stati presi ed uniti elementi di funzionamento delle diverse forme di governo, creando così delle forme ibride. In Sudafrica, la costituzione del 1996 prevede che il capo stato sia eletto dall’assemblea nazionale e svolga anche delle funzioni di capo del governo, vi è una democrazia consociativa e consensuale (power sharing tra vari partiti) in cui il PDR ha un ruolo fondamentale perché promuove l’unità nazionale e l’assemblea può revocarlo (è titolare del potere esecutivo). I membri governo sono responsabili verso il parlamento ed esso può sfiduciare il governo ma non il Presidente (è una forma mista che poi ha funzionato come presidenziale). In Russia, la costituzione del 1993, ha dato vita ad un ipersemipresidenzialismo, perché da un punto di vista formale prevede l’elezione diretta capo stato (ruolo rafforzato). Il presidente è eletto a suffragio universale e si colloca al di sopra e al di fuori della classica ripartizione poteri (indirizzo politico in maniera esclusiva), soprattutto da quando Putin è capo dello stato. Recentemente è stata approvata una riforma costituzionale dal parlamento e dalla corte costituzionale russa che annulla il divieto di essere eletti per più di 2 mandati successivi come Presidente. 40) Concetto di tipo di stato (cosa si intende) Secondo alcuni autori i tipi di stato rientrano all’interno delle forme di stato e tra essi non esiste distinzione. Secondo altri ( Lanchester ), invece, forma e tipo di stato sono differenti. Per tipo di stato si intendono i mutevoli rapporti che si stabiliscono fra centro e periferia all’interno di un ordinamento attuale. Quindi uno stato può essere unitario, regionale o federale , in funzione al tipo di accentramento di potere all’interno dello stato. Mentre in passato predominavano gli stati accentrati, con il passare del tempo sono aumentate le forme di decentramento del potere. Generalmente, le costituzioni stabiliscono il modo in cui sono ripartite le competenze tra stato e periferia e quali sono le fonti competenti a disciplinarne la ripartizione. Gli stati accentrati prevedono una serie di enti locali a cui vengono attribuite competenze di natura amministrativa, disciplinate dalle leggi; gli stati regionali possono prevedere una ripartizione di funzioni amministrative e legislative disciplinate dalla costituzione; gli stati federali prevedono l’esistenza di corti locali nei singoli stati, competenti a valutare e giudicare l’applicazione delle leggi statali e prevedono dunque una ripartizione di funzioni amministrative, legislative e giudiziarie disciplinate dalla costituzione che può essere modificata solo con il consenso degli stati. 41) Caratteristiche dello stato federale Per tipo di stato si intendono i mutevoli rapporti che si stabiliscono fra centro e periferia all’interno di un ordinamento attuale. Quindi uno stato può essere unitario, regionale o federale , in funzione al tipo di accentramento di potere all’interno dello stato. Il federalismo può essere inteso sia come categoria giuridica che indica come è distribuito il potere, sia come teoria di tipo politico filosofica che aspira a superare il conflitto presente all’interno di uno stato tra le diverse componenti e porta anche a desiderare di limitare il potere statale con la separazione poteri orizzontale e verticale, tra livelli di governo. Infatti, l’idea politico filosofica alla base del federalismo si fonda sulla divisione del potere a livello verticale e nel tempo si sono succedute varie teorie sulla natura dello stato federale, tra cui spiccano quelle di Calhoun, Hamilton, Jay, Madison e Zorn. Il primo ritiene che lo stato federale sia un patto stipulato tra stati che compongono la federazione e rimangono stati sovrani (hanno il diritto alla secessione). Le teorie di Hamilton, Jay e Madison vennero raccolte nell’opera The Federalist, in cui al numero 39 essi descrivono lo stato federale come stato di stati. In particolare, i costituenti americani, ritengono che la sovranità spetti sia allo stato federale sia ai singoli stati che compongono la federazione, in quanto godono di ambiti di competenza diversi tra loro. Per Zorn invece, la sovranità illimitata spetta solo allo stato centrale, gli stati membri dipendono dallo stato centrale e da quello che stabilisce. Inoltre, Le teorie dinamiche dello stato federale elaborate da Friedrich si basano sulla concezione che tali non stati siano fermi nel tempo ma si evolvano continuamente ed insieme a loro anche il federalismo che si basa sulla comunità politica.
Lo stato federale può avere origine per aggregazione, nel caso in cui alcuni stati decidano di darsi una nuova struttura, o per disgregazione, nel caso in cui uno stato unitario decida di abbandonare la sua struttura trasformandosi in stato federale. Le caratteristiche comune degli stati federali sono: la presenza di una costituzione scritta che indica la ripartizione di competenze, la struttura bicamerale dell’organo legislativo (la seconda camera rappresenta gli stati), la prevalenza del diritto federale su quello statale, la presenza di un organo di garanzia costituzionale in caso di controversie, la composizione degli organi costituzionali che tiene conto della struttura federale ed il diritto delle unità federali di partecipare alla revisione costituzionale. La dottrina ha individuato una serie di vantaggi e svantaggi del federalismo. Tra i primi vi sono: la limitazione ulteriore del potere centrale, la risoluzione di problemi locali, la tutela ed il rafforzamento delle minoranze, una maggiore partecipazione politica e la possibilità dei singoli stati di sperimentare riforme che possono essere recepite dallo stato centrale (laboratorio costituzionale). Tra gli svantaggi invece vi sono: la disomogeneità tra stati ricchi e poveri, conflitti o differenze economiche e culturali e la rigidità all’innovazione, perché le modifiche costituzionali devono essere approvate da tutti gli stati. 42) Caratteristiche dello stato regionale Per tipo di stato si intendono i mutevoli rapporti che si stabiliscono fra centro e periferia all’interno di un ordinamento attuale. Quindi uno stato può essere unitario, regionale o federale , in funzione al tipo di accentramento di potere all’interno dello stato. Negli stati regionali, la seconda camera non è rappresentativa delle regioni, la partecipazione alle funzioni statali è limitata e vi è una corte costituzionale che giudica i conflitti di attribuzione. Inoltre, gli stati regionali possono prevedere una ripartizione di funzioni amministrative e legislative ad enti locali, disciplinati e riconosciuti dalla costituzione. **43) Differenze tra stato regionale e federale
- Caratteristiche del federalismo tedesco** La nascita del federalismo tedesco moderno risale alla legge federale del 1949 , che ne stabilisce la struttura articolata in 16 Lander di cui 5 dell’est e 11 ovest. Il sistema tedesco è un sistema federale centralizzato con federalismo di esecuzione. Si caratterizza per il forte accentramento federale, con ogni stato che ha la propria costituzione, il proprio governo e parlamento (diritto federale > diritto statale (art. 31 cost). La ripartizione delle competenze si basa su alcuni articoli della costituzione: Art.70 , prevede la clausola dei poteri residui: i singoli stati hanno il diritto di legiferare nelle materie non di competenza dello stato federale. Fino al 2006 la legislazione federale era esclusiva, concorrente e di cornice, con la riforma del 2006 è diventata solo esclusiva e concorrente. La riforma 2006 ha dato la possibilità agli stati di approvare leggi in deroga alle leggi federali; Art.71 , prevede la legislazione federale esclusiva: gli stati possono anche approvare leggi negli ambiti di legislazione federale esclusiva ma solamente se tale potere è attribuito loro espressamente dalla federazione con una legge; Art.72, si stabilisce la legislazione concorrente: gli stati hanno il potere di legiferare ma tali leggi statali devono essere conformi alle leggi federali (in caso di antinomia prevalgono leggi federali). È possibile conferire delle competenze federali con delle leggi. Secondo l’art.72, nelle materie concorrenti le leggi statali non devono essere contrarie a quelle federali. La riforma del 2006 ha introdotto una modifica prevedendo la possibilità di approvare leggi diverse in base a quelle federali. Esiste un doppio elenco delle materie : di legislazione (art 73) e concorrente (art.74), in questo secondo caso dal 2006 vi sono alcune materie dove si prevede la possibilità che gli Stati approvino leggi in deroga a quelle federali per evitare il veto del Bundesrat sui provvedimenti di legislazione concorrente. Inoltre, esiste la possibilità che il Bundesrat, quando si approvano le leggi federali, possa porre il veto su leggi che riguardano i singoli stati. Il Bundesrat è la camera rappresentativa dei singoli stati (Lander) e non è elettiva 45) Caratteristiche del federalismo americano Gli USA nascono originariamente da 13 colonie che, dopo aver ottenuto l’indipendenza dall’UK nel 1776, decisero di darsi un’unione di tipo confederale ( struttura nazionale priva di sovranità ). Successivamente, nel 1787 si decise di dare vita ad una nuova costituzione con la Convenzione di Philadelphia che cercò un compromesso tra le esigenze dei diversi stati e diede vita ad un assetto nuovo, federale. La Costituzione americana comprende solo 7 art. e 27 emendamenti: all’ Art. 1 , si
