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FALLIMENTO DELLE SOCIETA’
La normativa
La legge fallimentare dedica un apposito capo a queste vicende, dagli artt. 146 al 154. In realtà ci sono poi una serie di altre norme che direttamente o indirettamente toccano questa vicenda (es. art. 118,secondo comma), quindi per avere un quadro completo della disciplina del fallimento delle società non bisogna fermarsi a queste norme. Inoltre, la legge fallimentare ha avuto fin dall’inizio un’impostazione che assume come protagonista tipico delle procedure concorsuali il debitore persone fisica, cioè sono norme pensate soprattutto con riferimento ad un debitore che sia persona fisica. L’idea sottostante è che tendenzialmente tutte le norme siano applicabili anche alle società, salvo alcune previsioni specifiche del legislatore. Il risultato di quest’ottica è che non c’è una autentica disciplina concorsuale delle società. Non c’è quindi nel nostro ordinamento un diritto composto da norme che adattino la normativa concorsuale alle peculiarità del soggetto passivo da un lato, e dall’altro lato composto da norme che disciplinano la società in relazione al fatto che questa particolare categoria di soggetti sia sottoposta a procedure concorsuali. Tenuto conto di questa mancanza, può non essere semplice l’applicazione delle norme alle società.
Il corpo di norme riferito al fallimento delle società può essere suddiviso in 6 blocchi:
- norme che riguardano tutte le società
- norme che riguardano le società con soci illimitatamente responsabili
- norme che riguardano le società con soci limitatamente responsabili
- norme che riguardano le società di capitali e le società cooperative
- norme che riguardano le società a responsabilità limitata
- norme che riguardano i patrimoni destinati
1 - Le società in generale
L’art. 146, comma 1, dispone che: “Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall’art. 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito”. Questo articolo di per se non dice nulla di significativo, ma è importante il principio che esprime, cioè il principio che tutte le volte che nella legge fallimentare si incontra il termine “fallito” per attribuirgli obblighi o diritti o possibilità di azione, queste norme, nel caso in cui il fallito sia una società, vanno intese come riferite agli amministratori o ai liquidatori se la società è in liquidazione. Al di sotto di questa importante conclusione ce n’è un’altra, cioè che la società, durante la procedura fallimentare, continua ad esistere nel suo normale funzionamento; tanto è vero che a rappresentare fisicamente la società nella procedura sono gli amministratori, per cui permane il loro rapporto con la società. Questo è vero anche perché se l’amministratore unico della società viene meno, l’assemblea deve nominare un nuovo amministratore, quindi essa continua ad essere in perfetto funzionamento. È chiaro che la società subisce gli effetti dello spossessamento e questo comporta una diminuzione dei poteri degli amministratori che non possono più gestire il patrimonio, ma ciò non è dovuto al fatto che la società viene meno. Ciò di cui si può discutere è per esempio fino a che punto rimangono in piedi le competenze dell’assembla straordinaria, che sono competenze in ordine alla modifica dello statuto. È chiaro che non può essere ammesso un trasferimento della sede sociale durante del fallimento, ma una modifica, ad esempio, che porti il numero degli amministratori da 5 ad 1 è ammissibile.
Va tenuto presente anche un altro tipo di problema, che soprattutto in passato era rilevante. Il codice civile stabiliva, tassativamente, che la dichiarazione di fallimento delle società (sia di persone che di capitali) costituisse causa di scioglimento. Data questa previsione, alcuni ritenevano che una volta chiuso il fallimento si doveva produrre l’effetto conseguente allo scioglimento, che è quello dell’estinzione. Secondo il professore non era così, perché secondo lui questa causa di scioglimento non condannava inesorabilmente la società alla scomparsa ma doveva essere intesa nel senso che, con l’apertura del fallimento, si apriva una parentesi durante la quale le sorti della società rimanevano in bilico, in attesa di vedere cosa sarebbe risultato con la chiusura del fallimento. Sulla base di questo tipo di ragionamento, con la riforma societaria del 2003, è stata espunta dalle cause di scioglimento delle società di capitali il fallimento. Questo poi ha fatto capire come, mentre nelle normali cause di scioglimento l’efficacia risolutiva dipende dal fatto che si realizza una situazione che in prospettiva deve portare necessariamente alla chiusura della società, nel caso del fallimento si trattava di una valutazione del legislatore che poteva ritenere la dichiarazione di fallimento come più o meno rilevante sulle sorti della società. Rimane comunque
la previsione per le società di persone del fallimento come causa di scioglimento, ma in questo caso bisogna seguire questa impostazione secondo la quale, una volta chiusa la procedura, si valuta se la società deve continuare ad esistere oppure no.
Con la riforma del 2006 è stato introdotto un secondo comma dell’art. 118 in cui si è previsto che, nel caso in cui il fallimento si chiuda ai sensi del n. 3 e del n. 4 dell’art. 118, comma1, il curatore deve chiedere la cancellazione della società. Questa previsione va letta come una previsione volta semplicemente a realizzare un’economia dei meccanismi, quindi va interpretata nel senso che il curatore deve provvedere alla cancellazione della società dal registro delle imprese tutte le volte che, alla chiusura del fallimento per una di quelle due cause, risulti che non c’è più nulla della società, per cui non ha senso aprire una fase di liquidazione e quindi è meglio procedere direttamente alla cancellazione della società
L’art. 152 invece stabilisce che: “La proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza sociale. La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo o dello statuto: a) nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori”. Quindi nelle società di capitali e cooperative la proposta di concordato viene dalla legge considerata come un atto rientrante nella gestione sociale e, come tale, di competenza degli amministratori. C’è però la possibilità per lo statuto di prevedere diversamente, nel senso che può prevedere che la competenza a decidere sulla proposta sia attribuita all’assemblea dei soci. Questa è una riserva molto importante perché sta a significare che in realtà anche la proposta di concordato è qualcosa che sta sia nel campo della gestione che nel campo dell’organizzazione della società, quindi a seconda dei punti di vista può rientrare o nella competenza propria degli amministratori o nella competenza dell’assemblea.
L’art. 152 continua dicendo: “In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b), del secondo comma deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile”. Quindi è assoggettata alla normativa propria delle liberazioni e gli atti che modificano l’atto costituivo, cioè di competenza dell’assemblea straordinaria.
2 - Le società con soci illimitatamente responsabile
L’art. 147, al comma 1, stabilisce che: “La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV [2291-2324 c.c.] e VI [2452-2461 c.c.] del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili”. Quindi, rispetto alle società elencate espressamente, che sono le s.n.c, s.a.s e s.a.pa, che sono tutte caratterizzate dall’avere istituzionalmente soci a responsabilità illimitata, la regola è che nell’ipotesi in cui venga dichiarato il fallimento delle società questo fallimento produce automaticamente anche il fallimento personale dei soci illimitatamente responsabili (principio di estensione). Nella stessa sentenza perciò viene dichiarato sia il fallimento sia della società che dei soci illimitatamente responsabili. Si aprono perciò N fallimenti: uno della società e N-1 fallimenti dei soci illimitatamente responsabili (se questi soci sono 10 si aprono 11 fallimenti). Una regola di questo genere pone un grande problema: il fallimento di questi soci è un normale fallimento che, come tale, presuppone la presenza del presupposto oggettivo e soggettivo o è un tipo di fallimento che prescinde da questi presupposti e trova il suo unico presupposto unicamente nel fallimento della società? Il professore ha sempre risolto il problema con l’ultima interpretazione e attualmente l’opinione unanime della giurisprudenza e di gran parte della dottrina è che qui si tratta di un fallimento del tutto peculiare che non è riconducibile al fallimento normale, per cui non ci si deve porre il problema di rintracciare nei soci illimitatamente responsabile la qualità di imprenditore commerciale non piccolo di natura privata e l’insolvenza personale. Quindi si tratta di un meccanismo automatico che pone immediatamente un altro problema: perché, se non siamo in presenza di un fallimento normale, il legislatore ha previsto questa estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili? La ragione di questa scelta è abbastanza semplice. Quando si ha a che fare con una società con soci illimitatamente responsabili si determina una situazione particolare, che vede il formarsi di due categorie di creditori: i creditori sociali e i creditori particolari dei soci. La disciplina codicistica di queste società è una
può accadere che ci siano alcune obbligazioni di cui, ad esempio, un ex socio illimitatamente responsabile non è responsabile perché sorte dopo la perdita della sua qualifica di socio. Il creditore sociale fa una sola domanda di ammissione al fallimento della società e questa domanda si considera come presentata anche rispetto al fallimento dei singoli socie e poi si deve valutare se è ammissibile o meno. Qui la caratteristica è che, mentre nel fallimento della società concorreranno solo i creditori sociali, nei fallimenti dei singoli soci concorreranno sia i creditori sociali che i creditori particolari del socio. Ciò pone delle problematiche sul piano operativo: si può dire, ad esempio, che il fallimento dei singoli soci si può chiudere solo dopo che sia stato chiuso il fallimento della società?
3 - Le società con soci limitatamente responsabile
L’art. 150 recita: “Nei fallimenti delle società con soci a responsabilità limitata il giudice delegato può, su proposta del curatore, ingiungere con decreto ai soci a responsabilità limitata e ai precedenti titolari delle quote o delle azioni di eseguire i versamenti ancora dovuti, quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento. Contro il decreto emesso a norma del primo comma può essere proposta opposizione ai sensi dell'articolo 645 del codice di procedura civile (è il meccanismo dell’opposizione a decreto ingiuntivo) ”.
4 - Società di capitali e società cooperative
L’art. 146, al comma 2, prevede che: “Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori: a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori [2392, 2393 bis, 2394, 2395 c.c.], i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori; b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall'articolo 2476, comma settimo, del codice civile”.
Nel sistema del codice le azioni di responsabilità proponibili contro gli amministratori sono di tre tipi:
- azione sociale di responsabilità (artt. 2392 e 2393 bis cc)
- azione dei creditori sociali (art. 2394 cc)
- azione del singolo socio e del terzo (art. 2395 cc) Si ritiene sia fuori gioco questa terza ipotesi, perché è pacifico che non venga toccata dal fallimento della società la vicenda dei rapporti di tipo risarcitorio tra l’amministratore e il socio o il terzo quando l’amministratore ha compiuto un atto che incide direttamente sul patrimonio personale del socio o del terzo. Dove il fallimento invece centra è negli altri due tipi di responsabilità (verso la società e verso i creditori). Secondo questa norma il curatore è legittimato ad esercitare sia l’una che l’altra azione. L’art. 146 si collega direttamente all’art. 2394 bis del codice civile che prevede espressamente che: “In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario”. L’art. 146 riprende questa norma ma sostituisce la delibera assembleare che autorizza l’azione di responsabilità prevista dal codice civile con l’autorizzazione da parte del giudice delegato e il parere del comitato dei creditori.
Il punto critico è un altro: nel momento in cui si concentrano in capo al curatore due tipi di azioni che vengono disciplinate in maniera diversa dal codice civile, che succede? La giurisprudenza ha adottato la tesi secondo la quale si ha una sorta di cumulo delle due azioni che consentirebbe al curatore fallimentare di far valere le prerogative di una o dell’altra azione a seconda delle convenienze. La chiave della soluzione del problema però sta nel capire qual è il rapporto a monte che corre tra l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali. Se quest’ultima azione è riguardabile, come la giurisprudenza tende a riguardare, come un’azione autonoma del creditore sociale, il problema sarebbe capire perché dovrebbe spettare la legittimazione al curatore, che non può tutelare gli interessi di tutti i creditori singolarmente presi, ma deve tutelare gli interessi dell’intera massa di creditori. In realtà, secondo il professore, l’azione dell’art. 2394 è un’azione surrogatoria, cioè un’azione che è uguale a quella esercitata dalla società, solo che è esercitata dal creditore. Se si considera l’azione del creditore come un’azione surrogatoria non ci sono più problemi perché in caso di fallimento il curatore è legittimato ad esercitare l’unica azione possibile che è quella sociale, che assorbe anche l’azione dei creditori sociali. Quindi l’art. 2394 non serve ad attribuire al curatore una legittimazione che altrimenti non avrebbe, ma serve solo a chiarire che la legittimazione non spetta più ai singoli creditori.
In relazione all’azione di responsabilità vi è il problema della quantificazione del danno da farsi risarcire dagli amministratori. Non sempre è facile individuare quale danno possa essere concretamente derivato alla società dal fatto che gli amministratori siano incorsi in certe negligenze o errori di gestione. La responsabilità degli amministratori è una responsabilità contrattuale basata sulla regolazione di obblighi di condotta e sulla esigenza di un danno che sia direttamente causato da queste violazioni. Come si fa a calcolare il danno che sia derivato da tale negligenza o errore? Parte della giurisprudenza riteneva di poter individuare il danno a forfait. Questo però non è possibile perché la legge richiede che vi sia un nesso di causalità tra azione o omissione dell’amministratore e danno che ne deriva.
5 - Società a responsabilità limitata
L’art. 151 prescrive che: “Nei fallimenti di società a responsabilità limitata il giudice, ricorrendone i presupposti, può autorizzare il curatore ad escutere la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria rilasciata ai sensi dell'articolo 2464, quarto e sesto comma, del codice civile”.
La legge (art. 2464 cc) consente, nel caso di società a responsabilità limitata, di non versare immediatamente le quote dei conferimenti in denaro previste, ma sostituire questo obbligo di versamento con la stipula di una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria. E così la legge consente che le prestazioni di facere nelle società a responsabilità limitata, possono essere garantite dalla polizza assicurativa o dalla fideiussione bancaria. L’art. 151 prevede proprio il potere del curatore di escutere queste polizze in nome e per conto della società ma questa è una cosa di cui nessuno avrebbe mai dubitato, quindi la norma è quasi inutile.
6 - Patrimoni destinati ad uno specifico affare
Il codice civile, con la riforma del 2003, ha introdotto la figura dei patrimoni destinati ad uno specifico affare. Questi patrimoni possono essere di due tipologie:
- costruzione di un patrimonio da parte della società
- finanziamento relativo ad uno specifico affare con formazione nel tempo di un patrimonio destinato. Ai fini degli art. 155 e 156 della legge fallimentare è rilevante la prima figura. Una società per azioni può staccare un pezzo del suo patrimonio, fino ad un importo massimo del 10% del capitale, e destinare questo pezzo di patrimonio, che rimane sempre in capo alla società, ad uno specifico affare. Destinazione vuol dire in questo caso scissione della massa delle obbligazioni sociali fra obbligazioni di carattere generale che restano in capo alla società e obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare. C’è distinzione anche della responsabilità patrimoniale perché delle obbligazioni contratte per lo specifico affare risponde solo il patrimonio destinato e non quello generale della società. Quindi si hanno due masse patrimoniali, due tipi obbligazioni e due responsabilità distinte. Questo tipo di meccanismo può essere applicato solo se lo prevede espressamente la legge, perché esso si traduce in una deroga alla regola generale dell’art. 2740 che prevede la responsabilità del debitore per le sue obbligazione in totale, con tutto il suo patrimonio. Questa separazione non opera per le cosiddette obbligazioni involontarie, cioè per quelle ipotesi in cui il creditore sia involontario, nel senso che abbia subito un danno o dalla società, nell’esercizio dell’attività della società, o dal patrimonio, nell’esercizio del patrimonio. In questi casi la separazione non vale, per cui il creditore ha il diritto di rivalersi dell’intero patrimonio della società, comprensivo del patrimonio destinato.
Con specifico affare si intende una porzione di attività che in qualche misura costituisce un pezzo o una duplicazione dell’oggetto sociale. Da subito si è posto il problema se, dal momento in cui il patrimonio separato si configura come una replica in piccolo della società e svolge come la società un’attività economica, nell’ipotesi in cui il patrimonio diventi insufficiente a soddisfare le obbligazioni che gravano sul patrimonio, si possa parlare di insolvenza del patrimonio e si possa quindi immaginare il fallimento del patrimonio destinato. Secondo il professore la risposta è negativa, perché nel fallimento non si possono fare scomposizioni, per cui tutto va ricondotto ad un unico soggetto e solo rispetto a quel soggetto si deve verificare lo stato di insolvenza, senza poter frazionare questa verifica a livello di singoli pezzi di patrimonio. In uno dei tanti progetti di riforma della legge fallimentare si era proposto di introdurre la regola del fallimento del patrimonio destinato ma così non è stato. È stata invece regolata la sorte del patrimonio destinato nel caso del fallimento della società e il fatto che il legislatore
