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Le procedure concorsuali attualmente regolate dalla legge italiana sono:
- il fallimento
- il concordato preventivo
- la liquidazione coatta amministrativa
- l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d'insolvenza
- l'amministrazione straordinaria speciale. Presupposti I presupposti necessari affinché un soggetto possa essere dichiarato fallito sono di due nature: una soggettiva ed una oggettiva. I presupposti soggettivi [modifica | modifica wikitesto] L'art. 1 della legge fallimentare prevede che " sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ". Gli imprenditori commerciali risultano fallibili se si è superata anche una sola delle seguenti soglie: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento. La qualità di imprenditore commerciale si acquista con l'effettivo svolgimento dell'attività di cui all'art. 2195 c.c. Non è elemento determinante l'iscrizione nel registro delle imprese. Sono esclusi gli enti pubblici, le imprese sottoposte a liquidazione coatta amministrativa (art. 2 l.f.) e le imprese sottoposte ad amministrazione straordinaria. In presenza dei presupposti visti in precedenza si potrà quindi chiedere il fallimento, ma non è detto che lo si ottenga. Può infatti accadere che avanzata rituale richiesta di fallimento secondo le regole degli articoli 1 e 5 della legge fallimentare, si scopra, in sede di istruttoria prefallimentare, che l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati è complessivamente inferiore a trentamila euro (art. 15 l. f.).
Si tratta, nella sostanza, di un terzo presupposto necessario per ottenere il fallimento che si aggiunge agli altri due già visti in precedenza, e come gli importi previsti dall'art. 1 l.f. anche la cifra dei trentamila euro è aggiornata ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento. La sussistenza di tali requisiti (tranne l'ultimo, che deriva dagli atti di causa) deve essere chiaramente provata dal fallendo nell'udienza in cui è convocato; se le prove non sono certe o sufficienti, il Tribunale per prassi dichiara senz'altro il fallimento, tranne il caso che i creditori istanti, se presenti tramite il loro difensore, acconsentano ad un rinvio; di fatto, poiché l'apertura della procedura avviene ad istanza di parte (istanza di fallimento), le parti istanti possono in ogni caso concedere tempo al loro debitore per provvedere al versamento di acconti, con congruo rinvio dell'udienza per verificare l'avvenuto adempimento degli impegni di pagamento. Nel terzo comma si precisa che " le lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornate ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento ". Nella prassi tuttavia non è sempre facile verificare la sussistenza dei presupposti per evitare il fallimento, magari per l'inaffidabilità delle scritture contabili presentate dal fallendo; la prassi dei Tribunali è di solito per dichiarare comunque il fallimento in casi di dubbio, mentre un presupposto sufficiente per dichiarare il fallimento è anche la fuga dell'imprenditore, ritenuta provata se l'imprenditore non si presenta alla convocazione avanti al Giudice. Nella prassi sono frequenti dichiarazioni di fallimento di piccoli imprenditori su istanza di dipendenti per mancato pagamento di "indennità di fine rapporto"[8]. Il legislatore ha così ridefinito l'ambito di applicazione della disciplina del fallimento, abbandonando la nozione di "piccolo imprenditore", desumibile dal codice civile e togliendo valore a qualsiasi differenza tra piccolo imprenditore individuale e piccola impresa societaria, escludendo dal fallimento anche le società commerciali di piccole dimensioni, non solo tramite le esclusioni prima elencate, ma anche imponendo un contributo alle spese di giustizia elevato per poter presentare l'istanza di fallimento. In caso di fallimento fallisce l'impresa, ma non l'azienda (che anzi può essere rivenduta), anche se di fatto il fallimento viene imputato a chi l'impresa la gestiva, cioè l'imprenditore o l'amministratore che gestiva l'impresa nel caso di società persona giuridica. Per tale nozione è determinante l'articolo 2221 del codice civile (" gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salvo le disposizioni delle leggi speciali ”) e gli articoli 1 e 5 della legge fallimentare (" l'imprenditore che si trova nello stato di insolvenza è dichiarato fallito "); ovviamente l'imprenditore in tale ambito può essere sia una persona fisica che una società di capitali o di persone.
qualora vi siano dei creditori, questi potranno rifarsi sul patrimonio di entrambi senza alcuna esclusione;
- Se l'eredità è accettata con beneficio di inventario, rimarrà la separazione del patrimonio del ricevente dal patrimonio del defunto;
- Nel caso in cui vi sono più eredi e il fallimento si apre prima della spartizione dell'eredità, questa non potrà più essere divisa fino al termine del fallimento; al contrario se il fallimento è avviato dopo la divisione dell'eredità, il curatore potrà rientrare in possesso di tutti i beni che formavano l'eredità prima della divisione tra i rispettivi eredi. È bene precisare che gli eredi possono decidere di non consegnare al curatore il bene che dovrebbe rientrare nell'ambito del fallimento, in cambio del pagamento dei debiti equivalenti al valore del bene ricevuto. Presupposto oggettivo: stato di insolvenza Presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento è lo stato di insolvenza: secondo l'art. 5 della legge fallimentare " l'imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito ". Una nozione di insolvenza è stata fornita dalla Corte di cassazione individuandola in " uno stato di impotenza funzionale non transitoria, quindi non passeggera, a soddisfare le obbligazioni contratte dall'imprenditore ". Lo stato di insolvenza è stato introdotto con la riforma della legge fallimentare del 1942. Anteriormente a quella riforma, la condizione oggettiva era la semplice "cessazione dei pagamenti" da parte del "commerciante". La nozione di "cessazione di pagamenti" era peraltro causa di incertezza posto che da un lato anche un semplice inadempimento poteva portare al fallimento, anche con un quadro aziendale di ripresa concreta, e viceversa poteva accadere che il commerciante, pur adempiendo alle proprie obbligazioni, lo facesse con mezzi fraudolenti, evitando così il fallimento. L'art. 5 della legge fallimentare 1942 dispone che " L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni ." Lo stato d'insolvenza corrisponde quindi all'incapacità patrimoniale irreversibile dell'imprenditore commerciale che non riesce a far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, con mezzi ordinari e alle scadenze dovute, nei confronti dei creditori o di terzi. L'insolvenza, inoltre, per poter portare ad una dichiarazione di fallimento, deve non solo sussistere, ma anche manifestarsi all'esterno tramite inadempimenti o anche fatti esteriori, i quali dimostrino che l imprenditore commerciale non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. L'accertamento dello stato d'insolvenza di cui all'art. 5 della legge fallimentare impone pertanto l'accertamento di quattro distinti elementi:
- la sussistenza di inadempimenti e altri fatti sintomatici dell'insolvenza;
- la loro esteriorizzazione;
- la dimostrazione che l'imprenditore non sia più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni;
- la tendenziale irreversibilità di detta situazione; Lo stato di insolvenza per essere rilevante ai fini del fallimento deve essere manifesto. Ma tale identificazione non coincide con il momento genetico della stessa. Infatti tale stato è un processo che non si esaurisce in un unico momento, ma è un susseguirsi di situazioni che durano nel tempo, spesso impercettibili dall'esterno dell'impresa sino all'atto della loro esteriorizzazione. Il legislatore non considera il fenomeno dell'insolvenza fino a quando non venga ritenuto pericoloso, lasciando l'imprenditore fino a quel momento libero di gestire le sue difficoltà. Spesso l'imprenditore è restio a prendere atto della situazione di insolvenza e quindi a renderla manifesta. Tale comportamento può provocare conseguenze negative sulla tempestività della diagnosi dello stato di insolvenza e quindi sulla dichiarazione di fallimento. Il legislatore ha pertanto ritenuto di prevedere sanzioni penali per l'imprenditore che aggravi il proprio dissesto astenendosi dal richiedere il proprio fallimento (art. 217 della legge fallimentare) o che pur conoscendo lo stato d'insolvenza continua a fare ricorso al credito (art. 218 della legge fallimentare). Lo stato di insolvenza consiste in una situazione oggettiva d'impotenza patrimoniale non temporanea: l'imprenditore non è più in grado di far fronte regolarmente ai proprio impegni economici con mezzi usuali di pagamento. Non è necessaria, ai fini della dichiarazione di insolvenza, una pluralità di mancati pagamenti, ma può anche essere sufficiente un solo inadempimento, quando sia idoneo a dimostrare l'esistenza di uno stato di dissesto patrimoniale con l'oggettiva incapacità dell'imprenditore di soddisfare regolarmente e con mezzi normali gli obblighi assunti. Quanto all'elemento della regolarità, ci si riferisce alla puntualità degli adempimenti e all'utilizzo di mezzi di pagamento usuali nel mondo commerciale. L'insolvenza può manifestarsi anche con "altri fatti esteriori", cioè con qualsiasi manifestazione che riveli lo stato di impossibilità oggettiva e strutturale dell'imprenditore di adempiere alle proprie obbligazioni. Quindi possiamo descrivere lo stato di insolvenza non come una volontà dell'imprenditore di non adempiere, ma uno stato di incapacità irreversibile di far fronte ai proprio impegni verso creditori e terzi. Gli altri fatti che descrivono lo stato di crisi dell'imprenditore sono elencati nell'art. 7 della legge fallimentare del 1942 (fuga, irreperibilità o latitanza dell'imprenditore, chiusura dei locali dell'impresa, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore). Possono essere considerati sintomatici dell'insolvenza: il suicidio dell'imprenditore; l'alienazione in blocco dei beni di proprietà dell'imprenditore. Organi del fallimento (articoli 23-41 della legge fallimentare)[modifica | modifica wikitesto] Tribunale fallimentare
Contro i decreti del giudice delegato, entro dieci giorni dalla notifica dell'atto è proponibile reclamo al tribunale fallimentare, reclamo che può essere proposto dal curatore, dal comitato dei creditori o da chiunque ne abbia interesse. Il reclamo non è proponibile decorsi novanta giorni dal deposito dell'atto presso la cancelleria. Il reclamo non sospende l'esecuzione del provvedimento. Curatore fallimentare Nomina e requisiti Il curatore fallimentare viene nominato dal tribunale nella sentenza di fallimento, o con decreto in caso di revoca o sostituzione dello stesso. Riveste la figura di pubblico ufficiale adempiendo ai suoi doveri con la diligenza data dalla natura dell'incarico. Per svolgere questa funzione la nuova versione della legge fallimentare prevede dei requisiti di professionalità. Possono svolgere la funzione di curatore fallimentare:
- gli avvocati, i dottori commercialisti, i ragionieri e ragionieri commercialisti;
- coloro che hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni;
- gli studi professionali ed associati. Non possono svolgere tale funzione, invece:
- il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito;
- i creditori;
- coloro che nei due anni precedenti hanno concorso al dissesto dell'impresa;
- chiunque si trovi in conflitto d'interessi. L'accettazione della nomina deve pervenire al giudice delegato entro due giorni successivi alla domanda. Poteri e funzioni Il curatore fallimentare:
- amministra il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori;
- può stare in giudizio solo con l'autorizzazione del giudice delegato (tranne nei casi di contestazione e tardive comunicazioni di crediti e di diritti di terzi) ma non può assumerne la veste di avvocato;
- può delegare ad altri specifiche operazioni previa autorizzazione del giudice delegato, assumendosene l'onere finanziario;
- può farsi coadiuvare da terzi sotto la sua responsabilità e assumendosene l'onere fallimentare, purché con l'autorizzazione del giudice delegato. Entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento presenta una relazione sulle cause e circostanze di questo, sulla diligenza e responsabilità del fallito, sulle responsabilità degli amministratori se trattasi di società. Non devono più menzionarsi le indicazioni sul tenore di vita del fallito e della sua famiglia (eliminazione delle
conseguenze personali del fallito). Dopodiché il giudice delegato ordina il deposito in cancelleria. Ogni sei mesi il curatore deve consegnare al giudice delegato una relazione sulle attività svolte e un conto della gestione riguardante gli incassi e gli esborsi; una copia viene trasmessa al comitato dei creditori e poi depositata presso il registro delle imprese. Detiene un registro previamente vidimato nel quale annota le operazioni giorno per giorno. Le somme riscosse devono essere depositate entro dieci giorni su di un conto corrente postale o bancario scelto a discrezione del curatore stesso; su ordine del giudice delegato possono essere investite in titoli di stato, oppure immediatamente destinate ai creditori. Egli può compiere gli atti di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal comitato creditizio, salvo per gli atti superiori a 50.000 euro, per i quali il giudice delegato ne deve essere informato. Contro gli atti del curatore, il comitato dei creditori o chiunque ne abbia interesse può proporre entro otto giorni reclamo al giudice delegato. In sede di adunanza per l'esame dello stato passivo, il comitato dei creditori a maggioranza dei crediti ammessi può chiedere al giudice delegato di sostituire o revocare il curatore. Su istanza del Curatore il tribunale gli liquida il compenso per l'opera svolta e il rimborso delle spese eventualmente anticipate. La liquidazione del compenso può essere fatta solo dopo l'approvazione del rendiconto del curatore; non può essere preteso nessun altro compenso dal curatore oltre a quello liquidato dal tribunale. Il curatore inoltre:
- procede all'inventario dei beni e appone i sigilli;
- forma il progetto di stato passivo;
- assume la qualità di parte nel procedimento;
- predispone il programma di liquidazione;
- gestisce l'impresa dove venga disposto l'esercizio provvisorio;
- provvede alla vendita dei beni e può sospendere la vendita in caso di offerta migliorativa;
- predispone il progetto di riparto. Comitato dei creditori Nomina Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento, sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori stessi. È opportuno precisare che il comitato non è organo che non possa venire meno nella procedura fallimentare. In caso di insufficienza dei creditori o nell'ipotesi in cui non si rendano disponibili le sue funzioni sono assunte dal giudice delegato. Composizione
di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto." La richiesta di fallimento da parte dell'imprenditore si può considerare una facoltà dello stesso, appunto per evitare una serie di azioni esecutive individuali. La domanda di fallimento per l'imprenditore però diventa un obbligo quando l'astensione dalla richiesta produrrebbe un aggravamento dello stato di insolvenza. Infatti l'art. 217 n. 4 della legge fallimentare prevede fra i fatti di bancarotta semplice, imputabili all'imprenditore fallito, con ricorso da depositarsi nella cancelleria del tribunale competente, quello dell'aggravamento del dissesto. Altri soggetti legittimati a richiedere la dichiarazione di fallimento sono i creditori dell'imprenditore. Può chiedere il fallimento qualsiasi creditore, chirografario o privilegiato, anche se il proprio credito non è ancora esigibile o è sottoposto a condizione risolutiva o sospensiva. Nella prassi i tribunali fallimentari chiedono come requisito ulteriore l'aver precedentemente ottenuto un titolo esecutivo (titolo non richiesto espressamente da alcuna disposizione della legge fallimentare). Infine il fallimento può essere promosso dal Pubblico ministero secondo le disposizioni dell'art 7 della legge fallimentare 1942 cioè "quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dell'irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore; quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un giudizio civile.”. Il fatto che sia stata soppressa la dichiarazione di fallimento d'ufficio[ non chiaro ]^ risulta controbilanciata dall'affidamento al pubblico ministero del potere/dovere[ senza fonte ]^ di dar corso alla segnalazione del giudice dello stato d'insolvenza accertato in corso di giudizio. Solo in caso di soci illimitatamente responsabili, il tribunale provvede d'ufficio.[ senza fonte ] Alcune delle previsioni indicate in tale articolo 7, come i casi di diminuzione fraudolenta dell'attivo, possono essere considerate fatti costitutivi di bancarotta; altre, come i casi di irreperibilità e latitanza, possono essere considerate dei meri indizi. Istruttoria pre fallimentare Dal 2006 l'articolo 15 L.Fall. delinea una dettagliata regolamentazione del fallimento, introducendo il principio dell'audizione obbligatoria del debitore, che nella precedente norma era prevista solo come facoltativa. In tal modo il legislatore assicura un accertamento a cognizione piena nel contraddittorio tra le parti. Il legislatore ha imposto la partecipazione del debitore, sin dalla fase prefallimentare, dandogli la possibilità di difendersi, alla luce delle gravi ripercussioni che implica il fallimento, non solo sotto un aspetto economico-commerciale, ma anche nei suoi rapporti sociali, di reputazione e nella sua capacità di agire. Il legislatore ha previsto che il procedimento per la dichiarazione di fallimento debba svolgersi davanti al tribunale in composizione collegiale "con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio" (articolo 15 comma 1 della legge fallimentare);
il procedimento può essere affidato anche ad un giudice relatore, nominato dal presidente del tribunale. La fase dell'istruttoria pre fallimentare ha il compito di accertare che sussistano i presupposti necessari per la fallibilità; a tale accertamento dovrà seguire tempestiva comunicazione al debitore, tramite la notificazione del decreto di convocazione per lo svolgimento di un'udienza. Tra la notificazione del decreto e l'udienza deve intercorrere un termine dilatorio di almeno 15 giorni, che può essere abbreviato dal tribunale qualora ricorrono particolari motivi d'urgenza. La convocazione dovrà essere effettuata, anche qualora dagli atti si evinca che non sussistano i requisiti per il fallimento. Trattandosi, come già anticipato, di un processo a cognizione piena, il giudice dovrà accertare le presenza di entrambe le parti, altrimenti dovrà dichiarare la contumacia. Qualora il debitore non si fosse presentato, per cause non imputabili a sé stesso, sarà compito del giudice ordinare la rinnovazione della notificazione, cioè una nuova convocazione del debitore. Il debitore, quindi, una volta convocato, potrà depositare le proprie memorie difensive, contenenti eventuali domande di risarcimento del danno[ quale danno? ]^ o eventuali eccezioni processuali non rilevate d'ufficio. Infine nell'ultimo comma dell'articolo 15 si dispone che "se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dall'atto dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore ad euro 30.000” non si dà luogo alla dichiarazione di fallimento. Tale importo è periodicamente aggiornato ogni tre anni con decreto del Ministero della giustizia sulla base dei valori ISTAT. L'art 9 della legge fallimentare del 1942 prevede che "Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa." Competente a dichiarare il fallimento è quindi il tribunale nel cui circondario si trova la sede principale dell'impresa dell'imprenditore commerciale in stato d'insolvenza. È esclusa la competenza a pronunciarsi sul fallimento di qualsiasi altro giudice. Il fallimento deve essere unico, dato che riguarda necessariamente l'intero patrimonio dell'imprenditore; è pronunciato e si svolge in un solo luogo e davanti a un solo tribunale. Nel caso di più imprese facenti capo ad un unico imprenditore è competente per il fallimento il tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell'impresa o la sede principale della maggior impresa. Se non sia possibile individuare la sede principale di imprenditori che non hanno sedi stabili, si applica il principio della prevenzione. Per sede dell'impresa s'intende al luogo dove sono collocati il centro degli affari, la direzione e amministrazione attinenti all'attività. La sede principale e l'azienda, o stabilimento, possono anche non coincidere. Nel caso in cui la sede dichiarata non corrisponda a quella reale, avendo la pubblicità efficacia meramente dichiarativa, competente sarà il tribunale del luogo della sede effettiva. L'art 9 comma 2 della legge fallimentare stabilisce che il trasferimento delle sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di
Se i presupposti oggettivi e soggettivi sono stati provati, il tribunale fallimentare dichiara il fallimento con sentenza (art. 16 della legge fallimentare). L'art. 17 della stessa legge prevede che "Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell'articolo 137 del codice di procedura civile al pubblico ministero, al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento previsto dall'articolo 15, ed è comunicata per estratto, ai sensi dell'articolo 136 del codice di procedura civile, al curatore ed al richiedente il fallimento. L'estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il dispositivo e la data del deposito della sentenza “. Contro la sentenza dichiarativa di fallimento può essere proposto reclamo da chi vuole contestare la sussistenza, al momento in cui è stato dichiarato fallimento, dei suoi presupposti soggettivi o oggettivi. Il reclamo si introduce con ricorso da depositare presso la corte d'appello, da parte del debitore o di ogni altro interessato. Se all'esito del giudizio di reclamo, risulta che il fallimento sia stato dichiarato in presenza di tutti i suoi presupposti, la corte rigetterà il reclamo con decreto motivato da notificare al reclamante, il quale potrà proporre ricorso in cassazione nei trenta giorni successivi. Se invece mancano i presupposti del fallimento il reclamo è accolto e la corte revoca la sentenza dichiarativa di fallimento. La sentenza dichiarativa di fallimento contiene anche la nomina del giudice delegato e del curatore, l'ordine al fallito di depositare tutte le scritture contabili e fiscali obbligatorie, l'elenco dei creditori, la fissazione dei termini relativi al procedimento di accertamento dello stato passivo, la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti cautelari o conservativi. La sentenza è notificata d'ufficio alle parti istanti. Inoltre è resa pubblica mediante la pubblicazione nel registro delle imprese. Essa è immediatamente esecutiva fra le parti del processo dalla data di deposito in cancelleria. Mentre per i terzi gli effetti si producono solo dopo l'iscrizione nel registro delle imprese, tutelando così coloro che in buona fede contraggono rapporti con l'imprenditore fallito. Il giudice, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato, comunicato a cura del cancelliere alle parti. Effetti del fallimento Le sezioni prima, seconda, terza e quarta del Capo III del Titolo II della legge fallimentare disciplinano rispettivamente gli effetti del fallimento per il fallito, per i creditori, sugli atti pregiudizievoli ai creditori e sui rapporti giuridici preesistenti. Effetti del fallimento nei confronti del fallito
L'articolo 42 della legge fallimentare è la prima norma concernente gli effetti del fallimento per il fallito: "La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento". Come si evince da questa norma il fallimento produce degli effetti sia nel campo personale che sulla sfera economica del fallito; oltre a ciò, eventuali frutti provenienti da beni del fallito saranno utilizzati dal curatore per il soddisfacimento dei creditori; tutti questi effetti rientrano nel concetto di “spossessamento” e decorrono dalla data della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento: il fallito perde così la disponibilità dei propri diritti patrimoniali, che sono in sua vece esercitati dal curatore fallimentare. Lo spossessamento colpisce pure i beni in possesso del fallito, ma di proprietà di terzi: questi per recuperarli potranno richiedere, in sede fallimentare, la rivendicazione, la restituzione o la separazione. Al contrario non vi sarà spossessamento per i beni del fallito che sono in possesso di terzi soggetti, salva la collaborazione di questi ultimi. In aggiunta gli effetti si protraggono anche per i beni ricevuti dal fallito durante il fallimento: "Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento…" (articolo 42 comma 2 della legge fallimentare). La tutela e l'amministrazione dei beni del fallito è affidata al curatore che si sostituirà al fallito anche "nelle controversie...relative a rapporti di diritto patrimoniale" (articolo 43 della legge fallimentare). Infatti la perdita della disponibilità dei propri beni fa venir meno anche la possibilità di amministrare e decidere della sorte dei beni sul piano processuale. Il fallito non è legittimato ad intraprendere nuovi giudizi e il curatore dovrà subentrare al fallito nei giudizi pendenti. Il fallito rimane peraltro legittimato nei giudizi relativi a rapporti personali o a beni esclusi dallo spossessamento secondo l'articolo 46 della legge fallimentare. Il fallimento priva il fallito della disponibilità dei suoi beni fatta eccezione, come accennato, per i beni previsti dall'articolo 46 della legge fallimentare in quanto considerati indispensabili per il fallito, cioè i diritti e i beni necessari al proprio sostentamento e a quello della propria famiglia:
- i beni ed i diritti di natura strettamente personale;
- gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia;
- i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall'articolo 170 del codice civile;
- (i frutti dei beni costituiti in dote e i crediti dotati, salvo quanto è disposto dall'art. 188 del codice civile); disposizione soppressa dal legislatore nel 2006;
- le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge. Parallelamente, in caso di necessità, il giudice delegato, sentiti il curatore e il comitato dei creditori, può disporre per il fallito un assegno mensile a titolo di
azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento” La giurisprudenza è unanime nel ritenere l'impossibilita della prosecuzione di azioni di esecuzione per l'espropriazione, mentre sussistono ancora dei dubbi per quanto concerne l'esecuzione forzata concernente beni mobili o obblighi di fare. Secondo l'articolo 52 della legge fallimentare, il fallimento "apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito", con la conseguenza che questi per potersi soddisfare devono partecipare alla procedura fallimentare. In tal modo il legislatore garantisce che tutti i creditori vantanti un credito, che partecipano alla procedura fallimentare, vengano soddisfatti in maniera paritaria dal fallimento. Una volta dichiarato il fallimento, secondo l'articolo 55 comma 2 della legge fallimentare, tutti i crediti si considerano esigibili, in quanto si considerano scaduti dalla data si dichiarazione di fallimento. L'articolo 56 della legge fallimentare disciplina la "compensazione nel fallimento" disponendo che "i creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento". Grazie a tale disposizione i creditori riescono a sfuggire alla procedura fallimentare che certamente porterebbe loro un credito inferiore di quello vantato. Sulla base di quanto sopra esposto ne deriva una deroga al principio di parità di trattamento, deroga che ha creato lunghe discussioni in seno alla Corte di Cassazione, considerando la compensazione come un modo di estinzione integrale delle obbligazioni. per un lungo periodo la Corte ha considerato non ammissibile la compensazione per evitare l'elusione della regola della par condicio, arrivando poi ad ammettere la possibilità di compensare a condizione che la causa del credito fosse anteriore alla dichiarazione del fallimento. è questa la soluzione maggiormente accolta dalla giurisprudenza. Una parte della dottrina ritiene più equa un'altra lettura di tale articolo della legge fallimentare, ai sensi della quale va considerata l'irrilevanza del fallimento ai fini della compensazione legale, attribuendo parità di trattamento tra i creditori del fallito. Il legislatore, per evitare frodi nei confronti dei creditori, con il secondo comma dell'art. 56 dispone che "per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore". Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori Con la dichiarazione di fallimento, vista la probabile insufficienza del patrimonio del fallito, la tutela del credito muta da una dimensione individuale ad una collettiva. Secondo l'articolo 2740 del codice civile il debitore risponde con tutti i suoi beni passati e futuri dell'adempimento delle obbligazioni. Il debitore ha il dovere di conservare il proprio patrimonio, necessario per l'adempimento delle future obbligazioni, ma ciò non porta il debitore ad una limitazione o ad una mancata
disponibilità del patrimonio stesso. Il legislatore per introdurre una maggiore tutela nei confronti dei creditori, ha previsto nell'articolo 2901 del codice civile che "il creditore può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni". Tale norma è ripresa dalla legge fallimentare nell'articolo 66 prevedendo una tutela più dettagliata e particolareggiata; a corollario di quanto sopra esposto, l'articolo 66 della legge fallimentare prevede che "il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile" (comma 1). "L'azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, sia in confronto del contraente immediato, sia in confronto dei suoi aventi causa nei casi in cui sia proponibile contro costoro” (comma 2). Grazie a questa norma i beni ormai non facenti più parte del patrimonio del fallito continuano a costituire una garanzia per i creditori. La norma sulla revocatoria ordinaria (art. 2901 del codice civile) e quella sulla revocatoria fallimentare (articolo 67 della legge fallimentare) sono molto simili, ma differiscono per alcuni aspetti: nella revocatoria ordinaria l'onere della prova ricade sulla figura del curatore che è tenuto a provare che il credito che vantano i creditori era già sorto al momento del compimento dell'atto che si presume come pregiudizievole e che tale atto abbia effettivamente pregiudicato le garanzie dei creditori. Se il credito è rappresentato da un bene successivamente oggetto di un contratto di vendita stipulato dall'acquirente in buona fede, il curatore non potrà chiedere la restituzione del bene all'acquirente, ma potrà promuovere un'azione risarcitoria nei confronti dall'alienante pari al valore del bene venduto. Al contrario nella revocatoria fallimentare vi è la presunzione della conoscenza dello stato di insolvenza, sia del primo acquirente, sia degli acquirenti successivi e l'onore probatorio cade sulla figura dell'attore. Sotto un altro profilo bisogna precisare che l'azione revocatoria va esercitata entro cinque anni con la distinzione che questo termine decorre dalla data dall'atto (articolo 2903 del codice civile) per quanto riguarda la revocatoria ordinaria, mentre per la revocatoria fallimentare sono revocabili atti compiuti dal fallito nei 6 mesi o un anno antecedenti alla dichiarazione di fallimento. Dalla revocatoria deve essere distinta l'inefficacia ex legge che il legislatore prevede per gli atti a titolo gratuito e il pagamento di debiti non scaduti compiuti nei 2 anni prima della dichiarazione di fallimento. L'azione revocatoria fallimentare è disciplinata dall'articolo 67 della legge fallimentare che prevede:
- gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento (comma 2);
- i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti (comma 3);
non potrà chiedere un eventuale risarcimento del danno (articolo 72 comma 4 della legge fallimentare). Nel caso in cui il contratto sciolto avesse ad oggetto un immobile, il venditore potrà far valere il proprio credito tramite l'insinuazione al passivo godendo di un particolare privilegio (articolo 2775-bis del codice civile) sul bene immobile oggetto del contratto. L'articolo 72, comma 6 della legge fallimentare ha un carattere di specialità, poiché deroga gli articoli 1460 e 1461 del codice civile: infatti tali norme prevedono rispettivamente che "nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto"(art.
- e che "ciascun contraente può sospendere l'esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia” (art. 1461). L'articolo 72, comma 6 della legge fallimentare prevede infatti che sono "inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento". Come già accennato il subingresso nel contratto deve essere disposto dal curatore ogniqualvolta risulti conveniente; la dichiarazione di subingresso deve essere esplicitamente prevista con un atto espresso ed implicherà l'acquisto di tutti i diritti derivanti dal contratto e l'assunzione dell'obbligazione da questa derivanti. Per quanto concerne la prosecuzione dei contratti durante l'esercizio provvisorio d'impresa, il legislatore ha emanato una norma ad hoc (articolo 104 della legge fallimentare) nel quale prevede che "durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli". Tale legge ha sempre carattere generale, ma, al contrario dell'articolo 72 della legge fallimentare che si occupa di rapporti pendenti in caso di fallimento, prevedendo la sospensione della prosecuzione fino alla decisione del curatore, nella disposizione appena citata, è prevista l'automatica prosecuzione dei contratti, dando sempre la possibilità al curatore di sospenderli o scioglierli, qualora lo ritenga opportuno. Gli articoli 72bis e seguenti della legge fallimentare, dettano poi disposizioni speciali con riferimento a determinati contratti. Suscita particolare interesse la disciplina dei contratti relativi ad immobili da costruire. Infatti con il decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 si pongono elementi di tutela dell'acquirente dal contratto preliminare fino alla consegna dell'immobile; la legge prevede che l'imprenditore dia una fideiussione a garanzia dei soldi versati all'acquirente; in tal modo in caso di fallimento l'acquirente potrà sciogliere il contratto, prima che il curatore comunichi la sua scelta tra l'esecuzione o lo scioglimento, escutendo la fideiussione. "In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto" (articolo 72-bis della legge fallimentare). Altra fattispecie particolare è disciplinata dall'articolo 73 della legge fallimentare, il quale si occupa della vendita con riserva di proprietà nel caso in cui il compratore
fallisca e il prezzo del bene debba essere pagato a termine o a rate; tale norma prevede che il venditore possa chiedere una cauzione a meno che il curatore non decida di pagare subito l'intero importo dovuto scontato degli interessi legali. Il legislatore regola anche l'ipotesi della vendita di un bene mobile spedito prima della dichiarazione di fallimento ma non ancora a disposizione del fallito: a tal proposito la legge prevede che il venditore può rientrare in possesso del bene, addossandosi le eventuali spese e restituendo al fallito gli acconti ricevuti, sempre che "non preferisca dar corso al contratto facendo valere nel passivo il credito per il prezzo, o il curatore non intenda farsi consegnare la cosa pagandone il prezzo integrale" (articolo 75 della legge fallimentare). Per quanto riguarda il contratto d'affitto d'azienda il fallimento non è una causa di scioglimento dello stesso, ma entrambe le parti possono recedere dal contratto entro sessanta giorni corrispondendo all'altra parte un equo indennizzo che verrà determinato dal giudice delegato (articolo 79 della legge fallimentare). Disciplina simile è applicata anche al caso di contratto di locazione di immobile: anche in tal caso il fallimento non scioglie il contratto di locazione ma, qualora la durata del contratto ecceda i quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore ha la possibilità, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, di recedere dal contratto, salvo il dover corrispondere un indennizzo per l'anticipato recesso che verrà sempre determinato dal giudice delegato. Il recesso non ha efficacia immediata, ma inizia a decorrere trascorsi i quattro anni dalla data di dichiarazione di fallimento (articolo 80 della legge fallimentare). Altra fattispecie regolata dal codice è rappresentata dal contratto d'appalto. Si prevede in particolare che in caso di fallimento di una delle due parti, il contratto si considera sciolto se il curatore non dichiara entro sessanta giorni di voler subentrare nel rapporto dandone comunicazione all'altra parte e fornendo le garanzie necessarie per la prosecuzione dei lavori (articolo 81 della legge fallimentare). Per quello che riguarda le imprese editoriali, l'articolo 135 della Legge sul diritto d'autore prevede che il fallimento non determina la risoluzione del contratto di edizione. Tuttavia il contratto si scioglie se il curatore entro l'anno dal fallimento non riesce ad assicurare la continuità aziendale o riesce a trovare un editore subentrante. L'autore a sua volta può chiedere lo scioglimento del contratto se reputa l'editore subentrante non adeguato. Composizione ed accertamento del passivo Per la ripartizione dell'attivo è necessario accertare prima il passivo, ovvero verificare quali e quanti sono i creditori del fallito e quali di questi siano garantiti da privilegi. Ciò è importante poiché in riferimento alla dichiarazione di fallimento, l'art. 51 della legge fallimentare, dispone il divieto per i singoli creditori "di proporre azioni individuali esecutive o cautelari".
