Scarica Riforma falso in bilancio 2015: analisi bene giuridico e rilevanza fatti - Prof. Eusebi e più Sbobinature in PDF di Diritto Penale Avanzato solo su Docsity!
LIBRO QUINTO (Del lavoro) - TITOLO UNDICESIMO (Disposizioni penali in materia di società e di consorzi) - CAPO PRIMO ( Delle falsità). Art. 2621 c.c. (“False comunicazioni ed illegale ripartizione degli utili”) Originario!!! Salvo che il fatto costituisca reato piu' grave, sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire diecimila, a centomila _:
- i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali_ nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della societa' o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime; 2) gli amministratori e i direttori generali che, in mancanza di bilancio approvato o in difformita' di esso o in base ad un bilancio falso, sotto qualunque forma, riscuotono o pagano utili fittizi o che non possono essere distribuiti. Dopo il 2002 e 2005. Art. 2621 c.c. (“False comunicazioni sociali”) c. 1: Salvo quanto previsto dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico E al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto , nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorche' oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l'arresto fino a due anni (cosi modificato nel 2005). Dopo la L. n. 69/ Art. 2621 c.c. (“False comunicazioni sociali”) c. 1: Fuori dai casi previsti dall’articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto , nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge*, _consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge_* sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore , sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.
Art. 2622 c.c. (“False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori”) c. 1: Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico E al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto , nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionano un danno patrimoniale alla società, ai soci o ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. (cosi modificato nel 2005). ... c. 3: Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, numero 58, e successive modificazioni (societa' quotate) , la pena per i fatti previsti al primo comma è da uno a quattro anni e il delitto è procedibile d’ufficio (cosi modificato nel 2005). c.4: La pena è da due a sei anni se, nelle ipotesi di cui al terzo comma, il fatto cagiona un grave nocumento ai risparmiatori (cosi modificato nel 2005). Art. 2622 c.c. (“False comunicazioni sociali delle società quotate) Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell’Unione europea, i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto , nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali * dirette ai soci o al pubblico consapevolmente espongono fatti materiali * non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore , sono puniti con la pena della reclusione da tre a otto anni.
Una prima estensione dell’ambito applicativo della norma, visto che questa non parlava di soci, ma diceva semplicemente “ fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero... ”, aveva finito per ricomprendere anche i creditori tra i soggetti che avessero subito danno. Perché i creditori hanno, essi pure, interesse a conoscere correttamente le condizioni della società? Perché sono proprio i creditori, qualora le cose non andassero bene, a poter chiedere al tribunale il fallimento della società, ricevendone/ricavandone qualcosa dalla società stessa per cui anche i creditori devono essere messi in condizioni di poter conoscere in qualsiasi momento lo stato economico, finanziario e patrimoniale in cui la società versa. E quindi l’interpretazione dell’Art 2621 c.c. puniva gli amministratori e comunque i soggetti apicali coinvolti in un bilancio falso, nella misura in cui si realizzasse una frode e dunque un danno nei confronti dei soci e/o dei creditori. L’evoluzione giurisprudenziale che, negli anni ottanta e novanta, condusse ad applicare la previsione originaria sulle false comunicazioni sociali, punita con reclusione da uno a cinque anni e fondata in primo luogo sull’esporre fraudolentemente fatti non rispondenti al vero, per cui s’era ritenuto che essa richiedesse la prova del danno nei confronti di soci o creditori, anche nei casi in cui tale danno non sussistesse, cioè anche nei casi di semplice bilancio falso (per esempio realizzato anche nell’interesse dei soci al fine di predisporre fondi neri utilizzabili a scopo di corruzione). Il fatto eche, ad un certo punto, alla fine degli anni ‘80 e negli anni ‘90, la giurisprudenza comincia ad interpretare la norma in maniera diversa. In che senso? Che cosa abbiamo capito di quanto fin ora ha spiegato il Prof.? Fin ora abbiamo capito che, per alcuni decenni, per rispondere di falso in bilancio non bastava fare un bilancio falso, cioè esporre nel bilancio fatti non rispondenti al vero (dire per es. che si hanno nel magazzino molte cose di valore, quando in realtà il magazzino e vuoto), ma per rispondere di falso in bilancio era necessario, oltre che redigere un bilancio falso, anche frodare i creditori e/o i soci, quindi le cose finiscono poi per complicarsi, perchè di fatto, deve essersi realizzato un danno per i soci e/o per i creditori. La giurisprudenza invece che cosa comincia a fare? La giurisprudenza si accorge che, in molti casi, i soci non sono affatto frodati dagli amministratori, ma sono del tutto d’accordo con questi ultimi nel fare un bilancio falso per i fini che possono essere i più diversi: fare un bilancio falso, nel caso più frequente, può voler dire fare apparire degli attivi inferiori a quelli reali e cosi’ facendo si vengono a creare delle riserve occulte, i c.d. fondi neri questi possono essere utilizzati come guadagno illegale, ove siano distribuiti tra i soci, ma poi questi fondi neri potrebbero anche essere utilizzati, ed era proprio quello che accadeva molto spesso, per fare della corruzione, per pagare le tangenti. Durante Tangentopoli, le tangenti si pagavano non certo con denaro perfettamente registrato, ma con fondi neri e, dietro una tangente, molto di frequente c’e` un bilancio falso. Un bilancio falso si può fare anche all’opposto e cioè per fare apparire che le cose vadano bene anche se, in realtà, non vanno bene per nulla.
Allora la giurisprudenza comincia a punire per falso in bilancio anche in assenza della prova di una fronde o, in altre parole, di un danno nei confronti dei soci o dei creditori: cioè si punisce per il solo fatto di aver realizzato un bilancio falso. Ma quel “ fraudolentemente ”? La giurisprudenza lo interpreta con una destinazione più ampia, cioè con un intento di frode nei confronti di qualsiasi soggetto potenzialmente interessato a dei rapporti con la società, non solo quindi i soci o i creditori ma, in linea generale, gli organi dello Stato e, se si vuole, nei confronti di ogni singolo cittadino quale investitore. Siamo in un epoca in cui, ormai, anche il ceto meno abbiente, può avere delle quote di risparmio che possono essere investite e quindi, tutto sommato, l’interpretazione di quel “ fraudolentemente ” viene a ricomprendere non soltanto una frode nei confronti dei soci e dei creditori, anche perché i soci molto spesso potevano essere del tutto consenzienti nel porre in essere un bilancio falso, ma viene a coprire uno spettro molto più ampio che al limite si può estendere a qualsiasi cittadino non solo come potenziale investitore, ma addirittura come cittadino tout court (e cio’ sulla base di quelle norme della costituzione che dicono che la stessa libertà economica privata deve rispondere a interessi di carattere generale che implicano un diritto del cittadino al controllo delle attività economiche). N.B. → l'originario (1942) Art. 2621 c.c. configura un DELITTO!! La riforma del 2002 : due fattispecie, tali che l’art. 2622 cod. civ. si distingueva dell’art. 2621 cod. civ. per il solo fatto di richiedere il danno nei confronti della società, dei soci o dei creditori, configurandosi reato di evento (punibile a querela nell’ipotesi base), piuttosto che come reato di pura condotta. Soltanto alla luce di questa di questa premessa, si comprende la riforma del falso in bilancio che viene realizzata nel 2002 dall’allora governo Berlusconi. Cosa accade? Noi siamo obbligati a guardare le norme non soltanto per quello che dicono, ma anche per la loro prospettiva di applicazione concreta. Nasce un problema giuridico: eaccettabile un interpretazione giurisprudenziale che cambia in maniera così marcata l’interpretazione di una norma? Qui non e stato introdotto un nuovo elemento, c’estata semplicemente un’evoluzione interpretativa che, di fatto, ha contribuito a cambiare il bene giuridico tutelato, un’evoluzione interpretativa dell’avverbio “ _fraudolentemente_ ” perché, da un falso in bilancio volto alla tutela patrimoniale dei socie e dei creditori, si e passati, con quell’interpretazione giurisprudenziale, ad un falso in bilancio come finalizzato alla tutela di un interesse generale alla trasparenza dei bilanci societari, a prescindere dal danno per i soci e per i creditori. Una sorta di trasformazione della norma da reato di danno, a reato di pericolo: qualsiasi frode nel bilancio crea un danno potenziale per i soggetti che potrebbero avere interesse ad entrare in rapporto con quella società se non, addirittura, con il cittadino in generale che ha interesse ad un corretto esplicarsi delle attività economiche. Questo crea non pochi problemi, perché una norma che era applicata pochissimo, diventa invece una norma applicata in maniera frequente con provvedimenti cautelari anche alla luce della pena, allora significativa,
2621 c.c.: redigere semplicemente un bilancio falso), mentre l’altra configura un reato di evento e prevede il realizzarsi di un danno per la società, i soci o i creditori. Sul piano dei beni tutelati, l’art. 2622 si configurava in tal senso come orientato alla tutela degli interessi patrimoniali di soci e creditori, mentre l’art. 2621 come orientato alla tutela dell’interesse generale alla trasparenza dei bilanci: tuttavia la configurazione dell’art. 2621 come contravvenzione e l’entità delle pene ivi previste rendevano la penalizzazione del mero falso in bilancio senza prova del danno sostanzialmente pletorica. Il bene giuridico tutelato nel primo caso (ex Art. 2621 c.c.) el’interesse generale alla trasparenza dei bilanci, nel secondo caso (ex Art. 2922 c.c.) il bene giuridico tutelato e l’interesse patrimoniale dei soci o dei creditori. Il problema qual e? Il problema è che l’Art 2621c.c. (post 2002), quel reato di pura condotta finalizzato alla tutela della trasparenza, viene configurato come contravvenzione, reato contravvenzionale, con una pena si detentiva, ma molto modesta e, in quanto reato contravvenzione, soggetto ad un termine di prescrizione molto rapido. Pene un po più consistenti venivano previste per il delitto ex Art 2622 c.c. che eun reato di danno posto a tutela dell’interesse patrimoniale dei soci e dei creditori. Di fatto l’effetto qual era? L’effetto era questo: rispetto all’atteggiamento giurisprudenziale degli anni novanta che, anche per il falso in bilancio di per se stesso, applicava il vecchio Art 2621 c.c. (pre 2002), si viene ad avere un regime che sicuramente prevede per la prima volta, come reato di falso in bilancio, anche il semplice redigere un bilancio falso, ma a differenza del regime applicato fino al 2002 dalla giurisprudenza, prevede un regime estremamente blando, favorevole ed anzi, i requisiti che subito leggeremo, contenuti nel testo normativo del 2002, sono requisiti che, di certo, non facilitavano l’accertamento in concreto del falso in bilancio da parte del giudice. Il mero falso in bilancio, senza danno per i soci e per i creditori, viene punito a livello contravvenzione con una pena blanda e con un termine di prescrizione molto rapido. Formalmente e la prima volta che si prevede una norma che punisce il mero falso in bilancio, ma di fatto abbiamo un regime che diventa molto meno severo di quello che di fatto applicava la giurisprudenza sia nel caso di danno nei confronti dei soci e dei creditori, sia al caso in cui questo danno non si fosse realizzato. E` in questo senso che si comincia a parlare di una depenalizzazione di fatto del falso in bilancio, ossia quella stessa norma (Art. 2621 c.c. post 2002) che, per la prima volta, veniva a punire il mero falso in bilancio, viene percepita come una sorta di depenalizzazione di fatto, come una norma difficilmente applicabile, con termini di prescrizione molto rapidi e pena molto modesta, mentre pene leggermente piu’ elevate, ma pur sempre molto modeste, sono previste per il delitto di cui all’Art. 2622 c.c. (post 2002, le quali vengono poi aumentate nel 2005 alla luce del caso Parmalat, che aveva creato molto allarme sociale, in quanto aveva inciso sugli interessi di migliaia di cittadini).
Vediamo un poco come erano strutturati questi due reati. Il vecchio testo (post 2002) dell’ Art 2621 c.c. stabilisce che: “ Salvo quanto previsto dall’art 2622 c.c., (noi già sappiamo che questi “salvo” sono una deroga al principio di specialita') , gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico E al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto (abbiamo qui la previsione del doppio dolo specifico) , nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge (non in qualsiasi comunicazione, ma solo nelle comunicazioni legali, previste dalla legge, mentre prima del 2002 si dava rilievo anche ad una comunicazione erga omnes, per es. sui giornali) dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, ovvero omettono informazioni la cui comunicazione eimposta dalla legge_ (non è rilevante qualsiasi informazione, ma solo quelle informazioni imposte dalla legge) _sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo_ (questa è la parte in cui si spiega in cosa debba consistere la condotta), _in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l’arresto fino a due anni”._ Soggetti attivi: “ _gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori”._ Elemento soggettivo: “ _con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico_ **_E_** _al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto” →_ duplice dolo specifico (v. dopo). Condotta: sia una condotta attiva, _“espongono fatti materiali non corrispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni”_ , che una passiva/omissiva “ _ovvero omettono informazioni la cui comunicazione e imposta dalla legge”. Bisogna far attenzione ad un elemento che ci farà discutere rispetto alla riforma del 2015: nella norma del 2002 si parlava di “fatti materiali non rispondenti al vero” , che vuol dire? Questo vuol dire che, per esempio, se Tizio nel bilancio scrive due pagine in cui afferma che le prospettive della società di cui fa parte sono molto floride, i suoi prodotti hanno una possibile di inserimento molto valida, la nostra qualità eottima e la nostra manodopera e specializzata, ecc ecc, ma di questo nulla evero, questo e NON è falso in bilancio → e non è falso in bilancio, perché non si efatta alcuna comunicazione di fatti materiali, ma sono state effettuate e fornite solo una serie di affermazioni/giudizi generici attinenti la societa’. Quindi: capiamo che occorre sempre un fatto materiale per la configurazione del reato di falso in bilancio. Quanto appena detto rimane sussistente anche dopo la riforma del 2015. Nella norma, poi, si dice _“ancorché oggetto di valutazioni”._ Questa frase risulta essere un po ambigua, perché in grammatica “ancorchè” puo’ avere due significati: uno avversativo e uno concessivo. In realtà qui, con l'affermazione che nel bilancio si scrivono fatti materiali che siano stati oggetto di valutazioni, si voleva dire che si deve dare un valore congruo ai fatti materiali stessi scritti. Es: se Tizio scrive che ha un tot di macchinari in magazzino, e questo evero; che questi macchinari sono di una famosa marca, ed anche questo e vero, ma se poi Tizio da a questi veicoli (che sono camion di quindici
Quindi, sempre per le societa' quotate, quando il danno cagionato dal fatto egrave, la pena e da due a sei anni. c. 5: “Il nocumento si considera grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore allo 0.01 per mille della popolazione risultante dall’ultimo censimento ISTAT, ovvero se sia consistito nella distruzione o riduzione del valore di titoli di entità complessiva superiore allo 0,1 per mille del prodotto interno lordo”. Si dava, inoltre, al c. 5, anche un'indicazione di questo grave nocumento , indicazione per altro abbastanza incredibile, perché si diceva che il nocumento si considera grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore allo 0,1 per mille della popolazione (un decimillesimo) se siamo 60milioni più o meno, si trattava di sei mila persone circa). Noi abbiamo analizzato soltanto la condotta e l’evento, ma la norma riporta altri elementi che sono di notevole complessità. Attenzione → elemento soggettivo: duplice intento, duplice dolo specifico ( “…con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico E al fine di conseguire per se o per altri un ingiusto profitto…” ). Quindi, abbiamo un duplice intento, un duplice dolo specifico: l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico E, insieme, il fine di conseguire per se o per altri un ingiusto profitto. Si deve notare che l’intenzione di ingannare e l’intento/fine di profitto restavano anche nell’Art 2621 c.c. e cioè nella norma finalizzata alla tutela della trasparenza → l'elemento soggettivo, il duplice dolo specifico è identico in entrambe le disposizioni, Artt. 2621, 2622 c.c. (post 2002). Questi requisiti lasciano qualche dubbio per quanto riguarda l'Art. 2621 c.c. (post 2002): se il fine della norma fosse davvero la tutela della trasparenza, perché veniva comunque richiesto sia il fine di inganno, non solo nei confronti dei soci, ma anche del pubblico, e quindi l’elemento della fraudolenza rimane, sia, soprattutto, un intento di profitto? Ulteriore elemento, sempre comune ad entrambe le disposizioni in esame è questo: “… in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione…”. Possiamo notare una cosa un postrana, perché: viene richiesto un medesimo fattore (inganno), sia da un punto di vista oggettivo, ossia l’idoneità oggettiva della condotta (in quanto la condotta deve essere idonea ad indurre in errore e quindi ad ingannare), sia da un punto di vista soggettivo, perché deve sussistere l’intenzione di ingannare. Qui sarebbe bastato dire “in modo idoneo”, perché se il modo idoneo e un elemento della fattispecie, dovrà essere comunque coperto dal dolo, se c’eun idoneità e necessario che ci sia la consapevolezza di quella idoneità. Tuttavia “l’intenzione di ingannare” vuol dire di più, perché non e` soltanto consapevolezza della idoneità ingannatoria, ma rappresenta proprio il fine specifico di voler ingannare.
La previsione per entrambe le fattispecie di requisiti per la punibilità (“alterazione sensibile”, ritenuta sempre mancante ove si rimanesse al di sotto di tre soglie quantitative definite dal legislatore: v. artt. 2621, co. 3 e 4, e 2622, co. 7 e 8 [vecchio testo]). Dopo il 2002 e 2005. Art. 2621 c.c. (“False comunicazioni sociali”) c. 3: La punibilità è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento (a) o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento (b). c. 4: In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta (c). Art. 2622 c.c. (“False comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori”) c. 7: La punibilità per i fatti previsti dal primo e terzo comma è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento (a) o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1 per cento (b). c. 8: In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta (c). C’eun ulteriore elemento, presente in entrambe le norme (Artt. 2621 e 2622 c.c.) che abbiamo saltato completamente e che vedremo verrà meno con la riforma del 2015, cioè: la previsione di un ipotesi di non punibilità, ex Art 2621, c.3-4 c.c. e ex Art. 2622, c.7-8 c.c. Per la punibilita' di entrambi i reati, si richiede che comunque la falsità costituisca un alterazione sensibile, di un certo rilievo. Se l’intento e quello di rappresentare in maniera congrua la situazione economica, patrimoniale e finanziaria, possiamo dire che, per aversi l’alterazione sensibile, l’alterazione deve essere tale da poter modificare le decisioni dei destinatari dell’informazione. Ora, se la previsione di non punibilità si fosse fermata qui, il giudizio sul carattere sensibile o meno dell’alterazione sarebbe stato operato dal giudice, sicchè il legislatore del 2002 configura dei parametri rigidi (tre, v. supra a)-b)-c)) al fine di delimitare con certezza l’area di cio’ che è da considerarsi alterazione sensibile.
Anticipiamo per punti come agisce la riforma del 2015.
- Il riferimento all'Art. 2622 c.c. resta, ma la norma in questione è quella novellata che non c'entra nulla con la precedente (post 2002). “Fuori dai casi previsti dall’articolo 2622”.
- I soggetti attivi sono i medesimi (post 2002). “Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori”.
- È venuta meno la distinzione in due reati (di mera condotta e di evento) fondata sulla causazione o meno di un danno per società, soci, o creditori → la causazione di un danno, infatti, non assume rilievo nella nuova norma-base unitaria, costituente un delitto (non piu’ una contravvenzione) di condotta + perseguibile d’ufficio, rappresentata dal nuovo Art. 2621 cod. civ.
- Questo reato di condotta, in quanto ora delitto, è punito con pene ben più gravi di quelle previste sia dal precedente (post 2002) Art. 2621 c.c., sia dal precedente (post 2002) Art. 2622, co. 1, c.c. “Sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni”. Oggi, dunque, la condotta di falso in bilancio (nelle forme attiva e omissiva previste dalla norma) è punita di per sé , così che il bene tutelato pare da individuarsi esclusivamente nell’interesse generale alla trasparenza dei bilanci (sebbene permanga il dolo specifico di profitto).
- Si noti anche il venir meno del (secondo) dolo specifico costituito dall’ “intenzione di ingannare i soci o il pubblico” presente nelle vecchie formulazioni. “Al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto”.
- Viene mantenuto, invece, il requisito della oggettiva idoneità ingannatoria delle condotte (quale elemento della fattispecie che dev’essere coperto dal dolo), secondo la formula “concretamente idoneo ad indurre altri in errore” : laddove l’avverbio “ concretamente ” appare costituire l’enfatizzazione di un requisito che dovrebbe essere ovvio (e che preoccupa un poco vedere espressamente precisato). “I n modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore ”.
- Entrambe le fattispecie vigenti (Artt. 2621 e 2622 c.c., v. dopo) richiedono, inoltre, che le condotte di esporre o di omettere si realizzino “ consapevolmente” : il che non risulta pleonastico, ma limita la responsabilità al solo dolo intenzionale e al dolo diretto, con esclusione del dolo eventuale → il che esclude la responsabilità nel caso del mero dubbio sulla falsità (aspetto questo di particolare rilievo rispetto alle responsabilità degli amministratori non operativi e dei sindaci, con riguardo a censure di inadeguato controllo che avevano portato talora, in presenza di c.d. segnali d’allarme, ad incriminazioni fondate sul dolo eventuale, inteso come mera accettazione del rischio). “ Consapevolmente espongono ”.
- La norma richiede, ai fini del falso in bilancio l’esposizione (o l’omissione) di “fatti materiali ”: non rilevano, cioè, meri giudizi sull’andamento societario svincolati dal riferimento a fatti precisi (questo aspetto rimane uguale a post 2002). “Fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge”.
- Il bilancio, peraltro, si compone di valutazioni in termini economici di quei fatti e, in proposito, si è discusso circa il venir meno, con la riforma, dell’inciso “ ancorché oggetto di valutazioni ” riferito a quei medesimi fatti → inciso presente, invece, nelle vecchie formulazioni degli Artt. 2621 e 2622 c.c. Subito dopo l'entrata in vigore della L. 69/2015, ci sono state due sentenze della Corte di Cassazione un po
strane, perché con queste la Cassazione ha deciso di prendere la modifica alla lettera nel senso che se il legislatore ha tolto quella parte di norma, questo vuol dire che la voleva togliere. Tuttavia il bilancio e fatto di valutazioni e ben raramente si sara’ cosi sciocchi da mettere addirittura fatti falsi: la falsità del bilancio, quindi, si giocherà tutta su valutazioni. È chiaro che una interpretazione di questo genere (come quella data dalla Cassazione) finirebbe per rendere la riforma pressoché vana, perché il falso in bilancio si gioca quasi sempre non nella esposizione di fatti addirittura inesistenti, falsi, ma in scorrette valutazioni dei fatti. Ora, non è che il “fatti materiali ”, come era già prima del 2002, si può interpretare, alla luce di che cosa e` un bilancio, come comprensiva di valutazioni? Anche se cio’ fosse vero, c’era comunque un elemento che pero’ il legislatore decide di non riproporre! La Cassazione da’ l’interpretazione suddetta e problematica, ma il vero punto focale dovrebbe essere cio’ per cui: è il legislatore che non dovrebbe dare modo che esistano dubbi del genere. La questione (posta da una precisa scelta linguistica del legislatore, che tuttavia, ove presa alla lettera, avrebbe condotto a un’abrogazione sostanziale del delitto), appare risolta Cass. S.U. del 2016, n. 22474, la quale ha ritenuto che il bilancio assuma, comunque, un connotato essenzialmente valutativo dei fatti materiali e che, quindi, l’eliminazione dell’inciso non abbia rilievo sul piano ermeneutico, conservandosi la rilevanza del delitto in esame anche con riguardo a valutazioni senza dubbio incongrue di fatti materiali oggettivamente esistenti. - Nei due nuovi delitti (ex Artt. 2621 e 2622 c.c.) viene meno, fra l’altro, la previsione della fascia di non punibilità del falso in bilancio prevista per entrambe le fattispecie anteriori alla riforma introdotta dalla legge n. 69/2015, circa le quali la punibilità era esclusa ove il fatto non costituisse un’”alterazione sensibile” in merito alla rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società e, comunque, quando non risultassero superate tre soglie, due quantitative e una valutativa. Quindi: non sussiste più la situazione di non punibilità, non si parla più di un'ipotesi di non punibilità per il caso di alterazione non sensibile. Tuttavia ci si deve domandare: cio’ vuol dire che qualsiasi alterazione diventa automaticamente rilevante? Vedremo meglio domani, ma sin da ora è bene anticipare che: anche se non viene più espressamente richiesta un alterazione sensibile, si deve sempre tener a mente l’esistenza del principio di offensività.
esteso di rilievo della condotta rispetto a quanto previsto dall’art. 2621 c.c. Sempre rispetto alla (sola) condotta attiva dell’Art. 2622 c.c. l’aggettivo “ rilevanti ” non compare (+ v. dopo). Lezione 05/04/ Approfondimento circa il ruolo che assumevano rispetto alle vecchie fattispecie (dunque, prima della L. n. 69/2015), i requisiti/soglie inerenti alla punibilità delle due fattispecie di falso in bilancio. Come abbiamo detto, nel nuovo Art. 2621 c.c. manca la previsione della situazione di non punibilità, manca il riferimento all’alterazione sensibile (e, ovviamente, anche il riferimento ai tre requisiti/soglie essenziali onde considerare l’alterazione sensibile), e cio’ a differenza dei vecchi Artt. 2621 e 2622 c.c. il cui testo (di entrambi) riportava una identica situazione di non punibilita’. Se il legislatore si fosse fermato a prevedere, per la non punibilita', la mancanza di una alterazione sensibile, se il legislatore non avesse precisato quelli che sono i requisiti tassativi in presenza dei quali, soli, l’alterazione è da reputarsi sensibile, la valutazione circa dell’alterazione come sensibile o meno sarebbe stata assoggettata alla esclusiva discrezionalita’ del giudice → cosi’ nel vecchio testo normativo (ex Artt. 2621 e 2622 c.c.), per togliere discrezionalità al giudice, si prevedevano 3 specifiche soglie di non punibilita’:
_1. La punibilità e' comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento.
- La punibilità e' comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento.
- In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta._ Da un punto di vista sintattico, cio’ vuol dire che per escludere la punibilità basta che si sia al di sotto di una di queste soglie. Si ponevano, poi, delicati problemi interpretativi con riguardo alla terza soglia. Noi sappiamo che il bilancio consta di valutazioni e quindi si creava una sorta di franchigia riguardo queste valutazioni - che sono già difficili da capire come concetto - riguardo a questo 10%, con tutta una discussione sul se fosse sufficiente uno sforamento del 10% rispetto ad un singolo elemento, fatto oppure no. Oggi questo problema può essere tralasciato, perché questa parte non ha superato la riforma del 2015 e non esiste più. La questione dell’inquadramento delle soglie di non punibilita', contemplate dalle vecchie fattispecie di reato ex Artt. 2621 e 2622 c.c., come elementi del reato oppure come condizioni di non punibilità in senso stretto, tali che il loro superamento configuri condizioni oggettive di punibilità (Art. 44 c.p.) + gli effetti di simile alternativa con riguardo all’elemento soggettivo: nel primo caso occorrerebbe anche il dolo di superamento delle soglie, nel secondo caso queste ultime rileverebbero oggettivamente. Bisogna considerare il problema teorico di fondo che si pone rispetto alle soglie di punibilità. Ci si potrebbe chiedere: perché affrontiamo questo problema se le soglie di punibilità, dopo la riforma del 2015, non ci sono più?
Il problema viene affrontato, perché le soglie di non punibilita’, nonostante non siano piu’ presenti in questa tipologia delittuosa, sono previste per altri reati. La domanda è questa: quando il legislatore afferma che la punibilità eesclusa se non si verificano certe condizioni, il realizzarsi di queste condizioni e necessario affinché si configuri il reato/ci sia il reato (condizioni come elementi del reato) o affinchè il reato sia punibile (condizioni come condizioni oggettive di punibilita')? Il reato c’è gia’, è gia’ configurato ed esistente a prescindere dal venire ad esistenza delle condizioni, sicchè il verificarsi delle condizioni incide solo sulla punibilita’ dello stesso (il reato esiste gia’, ma epunibile solo se ci si trova al di sopra delle soglie → condizioni come condizioni oggettive di punibilita'), o si tratta di un reato che viene a sussistere soltanto se ci si trova al di sopra delle soglie (condizioni come elementi del reato)? In altre parole: il superamento delle tre soglie (le condizioni), e elemento del reato o econdizione di oggettiva di punibilità di un reato che sussiste anche a prescindere dallo sforamento/in assenza di queste soglie? **Richiamo della problematica relativa alle condizioni oggettive di punibilità: sono qualificabili come tali solo fattori estrinseci rispetto al reato, cioè tali che dalla loro presenza o assenza non dipenda la lesione del bene tutelato, così che esse rispondono a mere valutazioni legislative sulla punibilità, per ragioni di natura politico-criminale); ove invece si trattasse di fattori intrinseci al reato (tali, dunque, che da essi dipenda la lesione del bene giuridico protetto), gli stessi costituirebbero elementi del reato medesimo e necessiterebbero, pertanto, di essere coperti, per i delitti, dal dolo, in conformità al principio di colpevolezza.** Ci si deve rifare/ricordare la problematica delle condizioni oggettive di punibilità, ex **Art 44 c.p.** , il quale stabilisce che: _“Quando la legge per la punibilità del reato richiede il verificarsi della condizione, il colpevole risponde del reato anche se l’evento da cui dipende il verificarsi della condizione non e da lui voluto”_. Le condizioni oggettive di punibilità rilevano oggettivamente; mentre se un certo fattore lo si deve considerare esso stesso come elemento del reato, e` chiaro che, come ogni altro elemento di un delitto, questo dovra’ essere coperto dall’elemento soggettivo, dal dolo e quindi, non essendo evento, deve essere coperto da una cognizione certa della sua sussistenza (e cioè dal dolo diretto). Il considerare il superamento delle soglie come:
- fattore esterno del reato (come condizione di punibilità), che vuol dire che il reato già sussiste, che il reato gia’ è configurato ed esistente, ma la cui punibilità dipende dal superamento della soglia; oppure…
- elemento a tutti gli effetti parte del reato, ha con conseguenze ben diverse. Una persona superficiale potrebbe dire che non sussiste alcuna differenza perché in entrambi i casi, per essere puniti e` necessario che si superino le soglie, ma se il superamento della soglia lo si considera come elemento del reato, occorrerà il dolo e quindi la volontà di superare le soglie, la cognizione certa del superamento della soglia; se invece quell’elemento lo si considera come elemento esterno del reato e allora
dolo); se, invece, quel fattore è un fattore che non ha niente a che fare con/non incide sul bene tutelato, se cioè il bene tutelato viene offeso a prescindere da quel fattore, ma poi il legislatore decide di non punire in presenza di una certa condizione o richiede, per punire, la presenza di una certa condizione (caso quest’ultimo proprio delle condizioni oggettive di punibilità), allora questo fattore viene considerato esterno e cioè condizione oggettiva di punibilita’. Allora, in questo caso, il superamento delle soglie era da considerarsi come elemento del reato (e cioè dal superamento delle soglie si faceva dipendere la lesione del bene giuridico), oppure la lesione del bene giuridico c’era già a prescindere, per cui il superamento delle soglie si doveva intendere come elemento esterno e quindi come rispondente a una certa valutazione di opportunità? In proposito si esemplifica con riguardo al delitto di incesto, in quanto punibile se ne deriva pubblico scandalo (art. 564 c.p.), e dunque al bene giuridico che debba ritenersi come oggetto, in tal caso, della tutela penale. Prima di dare una risposta, vediamo un caso classico rispetto al quale si discute questa questione. Il caso classico rispetto al quale si discute la questione sul se il fattore costituisca un elemento del reato o una condizione di punibilità, equello dell’incesto. Siamo in una materia completamente diversa rispetto a quella di cui ci stavamo occupando. ma facciamo questa parentesi. **Art 564 (** **_“Incesto”_** **) c.p.** , recita: _“Chiunque, in modo che ne derivi il pubblico scandalo, commette incesto con un discendente o un ascendete o con affini in linea retta, ovvero con un fratello o una sorella, e punito con la reclusione da uno a cinque anni”. “In modo che ne derivi il pubblico scandalo”_ , questo vuol dire che l’incesto non epunito di per se, ma solo se ne deriva il pubblico scandalo. E allora questo fattore del pubblico scandalo e un elemento del delitto/reato (1) o è una condizione oggettiva di punibilita’ (2)? (1) Se cosi’ fosse, se fosse un elemento del reato, per punire l’incesto non basterebbe la volontà di intrattenere rapporti sessuali con un familiare, occorrerebbe anche la volontà di renderlo publico o, quantomeno, la sicura consapevolezza di renderlo pubblico. (2) In questo caso, invece, basterebbe il fatto oggettivo che quell’incesto si sia reso noto, anche al di fuori di qualsiasi volontà o consapevolezza da parte dei soggetti agenti. Cerchiamo di applicare qui la regola che abbiamo visto prima: dobbiamo domandarci se il fattore di cui stiamo discutendo faccia o meno parte del reato, cioè se dalla sua presenza o assenza dipenda l’offesa del bene tutelato. Secondo l’impostazione classica, che il Prof. crede essere sostanzialmente corretta, quale si evince anche dalla collocazione dell’incesto (questo reato ecollocato nel Capo II del c.p., rubricato _“Dei delitti contro la morale familiare”_ del Titolo XI, rubricato _“Delitti contro la famiglia”_ ), se il bene tutelato e la famiglia, echiaro che la lesione del bene tutelato si ha tutta nel momento in cui si realizza l’incesto, a prescindere dal fattore del pubblico scandalo. Ma cosa vuol dire che il bene tutelato e la famiglia? Qual e` la ratio del reato di incesto?
In anni recenti, la corte costituzionale tedesca, in Germania, con una famosissima sentenza si è occupata proprio di questa problematica con riferimento all’incesto. E allora qual ela ratio? Diversamente dall’impostazione del codice Rocco, oggi noi non dobbiamo intendere il diritto penale come finalizzato alla tutela di entità sovra individuali che hanno quasi una ragion d’essere sovra istituzionale fine a se stessa (la pubblica amministrazione, la famiglia come istituto), perché il diritto penale deve avere sempre in mente questo interrogativo: qual e il diritto umano fondamentale che viene leso? Anche quando parlavamo dei delitti contro la pubblica amministrazione, non si trattava di vedere come viene tutelata l’autorevolezza della pubblica amministrazione, bensi’ di vedere come viene tutelato l’interesse di ogni singolo cittadino alla imparzialità e efficienza della pubblica amministrazione (imparzialità e uso corretto delle nostre risorse) sicchè anche qui, quando si dice che l’incesto tutela la famiglia, che cosa si vuol dire? Che cosa in realtà tutela l’incesto? Quando si dice che l’incesto tutela la famiglia, si vuol dire che l’incesto, in realtà, tutela la possibilità del figlio di poter instaurare una propria realtà affettivo-familiare indipendente dalla famiglia di provenienza. Se la relazione affettivo-familiare (relazione affettiva genitori-figli, fratello-sorella) fosse associata anche a una relazione di carattere sessuale, che indipendenza avrebbe il giovane nel poter costruire una sua nuova realtà affettivo-familiare? Che indipendenza avrebbe il giovane nel poter costruire una sua realta’ affettivo- familiare se quella di provenienza fosse gravata dalla dimensione della sessualità? Allora possiamo capire che l’incesto non euna norma antiquata che tutela un istituzione, ma tutela proprio la libertà del soggetto giovane di non vedere la sua relazionalita affettiva originaria, che certamente eun grande bene, associata ad una dimensione di sessualità che, al di la di tutti i problemi morali, lo renderebbe di fatto incapace di costruire una sua realtà familiare affettiva non condizionata dalla realtà di provenienza. Detto questo, se l’oggetto della tutela dell’incesto ela tutela della famiglia, intesa nel senso di tutela della possibilità di ogni figlio di costruire una sua realtà affettivo-familiare non gravata, allora e chiaro che egia l’incesto che offende il bene giuridico. Ma allora, perché lo stato punisce l’incesto solo se si realizza un pubblico scandalo? Solo per una ragione di opportunità politico criminale, e cioè lo Stato dice: Io (stato) non me la sento di andar a fare indagini così delicate all’interno delle famiglie, se la cosa non si e gia resa nota come a dire che andare a fare indagini sulla dimensione dell’eventuale esercizio della sessualità della famiglia sarebbe talmente destabilizzante che se poi la cosa non risultasse provata, i danni sarebbero immani. Piaccia o non piaccia, giustificabile o meno che sia questa la soluzione, secondo l’impostazione classica, il pubblico scandalo nell’incesto e` condizione oggettiva di punibilità. Quindi: per punire l’incesto basta la volontà di realizzare l’incesto, salvo l’oggettivo sussistere del pubblico scandalo. Se si volesse, invece, concepire il divieto di incesto come finalizzato non più, come abbiamo detto, alla tutela della famiglia (cioè nel senso della tutela del figlio o comunque del membro della famiglia rispetto alla sua autonomia, in funzione di legami autonomi rispetto alla famiglia di provenienza), ma alla tutela della moralità pubblica (il codice Rocco poneva gli stessi reati sessuali all’interno Titolo dedicato ai delitti contro
