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LEZIONI FILOSOFIA DEL DIRITTO APPUNTI
Tipologia: Appunti
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Habermas Habermas mette in discussione l’idea della disponibilità a dare e ricevere la morte che per Schmitt è ineliminabile dall’esperienza politica dello Stato perché l’uomo ha il marchio di Caino. Perché Caino ha ucciso Abele? Secondo Schmitt è naturale è nell’identità dell’uomo il fatto che due uomini insieme si uccidono. Ma una possibile spiegazione teologica (la differenza tra monologo e dialogo) è offerta da Andrè Neher,egli afferma che i primi uomini in realtà avevano un elemento di mediazione ad esempio Adamo ed Eva erano in rapporto con Dio,era lui che li teneva assieme,vi era dunque un elemento terzo. A causa di Eva questo elemento terzo,Dio ,il logos, viene meno ed ecco il conflitto tra Caino e Abele e il monologo:ciascuno parlava per sé. La logica del monologo è la logica del più forte mentre la logica del dialogo è la logica del soggetto debole e si può avere dialogo quando c’è un elemento che tiene assieme,una regola che in ebraico chiamiamo EMSA che significa tanto parola quanto regola. Caino ed Abele mancano dell’esperienza morale che crea il dialogo,il dialogo è un atto morale:l’altro mi riguarda. Quando Caino uccide Abele,Dio gli chiede:dov’è tuo fratello? E Caino risponde:non sono il custode di mio fratello;ecco la logica del monologo. Quella di Habermas viene definita teoria dell’agire comunicativo ed elabora una situazione linguistica ideale:il dialogo. In tale teoria diritto e democrazia sono profondamente legati dal dialogo,ecco perché quella di Habermas è una teoria discorsiva del diritto e della democrazia. Il filosofo distingue due tipi di azioni sociali: agire comunicativo:orientato all’intesa, alla comunicazione,come l’uomo incontra l’uomo,quindi dialogo (bene politico) non ho altri scopi voglio solo comunicare agire strategico:orientato al successo,come l’uomo muove l’uomo,quindi logica del potere:capacità di far qualcosa a qualcuno. Quale agire è prioritario? Secondo Habermas è prioritario l’agire orientato all’intesa perché per comunicare abbiamo bisogno di quelli che Habermas chiama “mondi vitali” comunicativi a priori: linguaggio,sentimenti,cultura,tradizioni;sono elementi che ci accompagnano fin dalla nascita e ci permettono di esistere,dunque l’agire comunicativo è logicamente prioritario all’agire orientato al successo. Abbiamo agire orientato all’intesa quando esiste una situazione linguistica ideale cioè il dialogo caratterizzato da tre elementi: -pretesa di verità -pretesa di sincerità -pretesa di giustezza Ciò significa che c’è un giusnaturalismo implicito in Habermas,ossia la connessione tra diritto e morale. Ogni dialogo ha una struttura etica implicita: parità ontologica: nel senso che bisogna riconoscere l’essenza dell’altro e rispettarla (es. Miranda e Calibano) riconoscimento della dignità dell’altro: l’altro è uguale a me,ha la mia stessa identità rispetto di regole comuni verità(logos): -carità -fiducia Il dialogo è un’azione etica,è un atto di carità (non nel senso di fare del bene al prossimo ma il primato del soggetto debole) che nasce dalla compassione verso l’altro,dal presupposto che l’altro è uguale a me e non vuole ingannarmi e potrebbe essere depositario della verità,devo cercare di capire le ragioni dell’altro perché potrei avere torto. La moralità è implicita nel dialogo e non
deriva dalla natura o da Dio,ma dalla logica interna del dialogare. Nella tempesta di Shakespeare non può esserci dialogo tra Miranda e Calibano perché non c’è parità ontologica,non ci sono regole comuni,non c’è carità;se non c’è dialogo la parola è mezzo di oppressione. Basi del dialogo sono libertà,pari dignità,reciprocità,tolleranza,pluralismo. E’ chiaro che l’esito del dialogo è la riserva fallibilistica (che sta alla base della democrazia;ecco perché dialogo e democrazia sono profondamente legati) ossia la possibilità di approdo a qualunque risultato, cioè non sappiamo come andrà a finire,è aperto,è indeterminato. Si possono avere due conseguenze:relativismo etico o pluralismo. -RELATIVISMO ETICO:tutti i valori sono equivalenti (indifferentismo etico/nichilismo),non c’è alcuna differenza tra essi,niente ha senso,le cose non hanno un senso in sé:è solo la mia volontà o il potere o la forza o il sistema che attribuisce un senso alle cose -PLURALISMO:i valori non sono equivalenti,abbiamo una pluralità di valori,esiste il bene e il male, ma nessuno ha in sé la misura del bene e del male. Le cose hanno un senso che però va cercato assieme:è il cammino dell’umanità:pensare tutti pensare assieme. I valori a priori non esistono (come non esiste la verità a priori),i valori sono frutto del dialogo. Per Habermas il diritto è solidarietà tra estranei perché crea un rapporto tra soggetti estranei che tali vogliono restare. Il pregio del diritto è che è una struttura fredda,che di per sé è includente,tendenzialmente aperta a tutti,qualsiasi estraneo può accedere al rapporto giuridico,il diritto è universale (al contrario l’amore ad esempio è una struttura calda che coinvolge sentimenti ed è escludente:io amo te,non tutti). L’esempio può essere un contratto:una struttura aperta e fredda;quando vado a prendere un caffè non mi importa nulla della persona che me lo serve. La solidarietà tra estranei è tale perché essi possono,se vogliono restare estranei,pur entrando in relazione. LE INELUDIBILI PREMESSE PRAGMATICHE di tutto questo sono: -INCLUSIVITA’:nessuno che possa offrire un contributo rilevante deve essere escluso -EQUA DISTRIBUZIONE DELLE OPPORTUNITA’ COMUNICATIVE:tutti hanno la stessa opportunità di fornire contributi -CONDIZIONE DI SINCERITA’:i partecipanti devono credere a quel che dicono -ASSENZA DI COSTRIZIONI CONTINGENTI O INSITE NELLA STRUTTURA COMUNICATIVA:le scelte dei partecipanti devono essere motivate solo dalla forza della persuasione (libertà) -PRINCIPIO DI INDULGENZA:reciproca supposizione di relazionalità (ascoltare le ragioni dell’altro). La teoria discorsiva del diritto e della democrazia si fonda sul possesso comune di mondi vitali a priori comunicativi (ad esempio pluralismo,rispetto reciproco,disponibilità ad apprendere,regole comuni) e ciò determina la formazione di opinioni soggettive e volontà generale,in cui vediamo quasi co-originarsi democrazia e diritti umani,i valori fondamentali dello Stato. Da molti la teoria di Habermas viene chiamata “teoria del neo-costituzionalismo” perché i valori fondamentali sono quelli contenuti nella Costituzione e la Costituzione secondo Habermas deriva dalla prassi comunicativa,dall’esigenza stessa del comunicare;dialogare è una prassi,un fatto. Per Kelsen da un fatto non può derivare un valore mentre secondo Habermas ci sono nel diritto dei fatti che diventano valori:il diritto è performativo. Gli atti performativi sono quelli in cui tra l’azione del fare e del dire c’è una stretta coincidenza,sono le cosiddette regole costitutive,ossia quando la regola determina la realtà ;ad esempio le regole del gioco,il gioco non esiste in natura,ma una volta stabilite le regole si crea una nuova realtà,allo stesso modo il linguaggio è una regola performativa perché non esiste in natura ma appena dialogo accetto delle regole e si crea dunque una nuova realtà,il linguaggio è l’elemento costitutivo di una realtà. Questa performatività si trova nel momento costituente,ossia nel momento in cui voglio trovare valori comuni con qualcuno:questo non è naturale. Habermas tende a sottolineare il suo rifiuto del diritto naturale in
incertezza motivazionale:devo porgere l’altra guancia al nemico? Devo non rispondere all’offesa? Perché? ragionevole pretendibilità:prendendo in considerazione il precetto “ama il prossimo come te stesso”,fino a che punto devo estendere l’amore per il prossimo? Possiamo pretendere da tutti un comportamento analogo? imputabilità delle obbligazioni: di fronte al male che sta compiendo qualcuno cosa si deve fare? Moralmente si ha il dovere di intervenire ma giuridicamente? Il diritto quindi istituzionalizza la morale perché colma questi limiti cognitivi,determina cos’è il male per la società con le norme penali,in modo che il precetto “fai il bene evita il male” non crei dubbi interpretativi. Per quanto riguarda l’incertezza motivazionale viene chiarito dal diritto il dubbio “tocca a me farlo?”attraverso la punizione:se non fai questo sarai punito. Il principio discorso è il fondamento e da esso deriva la morale e dalla morale deriva il diritto;il collegamento morale-diritto avviene attraverso la logica della democrazia(riconosco l’altro). Quando Habermas parla di democrazia non fa riferimento a una singola forma di governo ma è un’esigenza ideale,è una scelta a priori che ciascuno di noi fa a favore della libertà e dell’uguaglianza. Qual è il fondamento del potere per Habermas? La legittimità. Mentre per Kelsen legalità implicitamente presuppone la legittimità,per Schmitt legalità in sé non è sufficiente,si deve basare sulla legittimità che è la volontà del popolo,la stirpe.. Habermas è più vicino a Schmitt ma il fondamento del potere e del diritto sono i valori fondamentali che derivano dalla prassi dialogica:una società è giusta se i valori che realizza rispecchiano la logica del dialogo. Mentre per Kelsen la norma fondamentale è vuota,per Schmitt è la decisione politica,il furher,la volontà del popolo,per Habermas è il principio discorso APEL Un autore tedesco Apel scrive “Per Habermas contro Habermas”,accetta la teoria di Habermas però c’è un limite nella sua teoria:il principio di corresponsabilità. Il modello discorsivo di Habermas è cieco cioè prescinde dall’effettività dell’identità umana,dal fatto che l’altro può non dialogare con me ed è storicamente indeterminato;ci sono inoltre delle situazioni in cui il principio D non è esigibile o richiedibile quando ad esempio l’altro usa la violenza,quando l’esito del dialogo non è rispettato da una delle due parti. Allora il principio discorso va integrato con il principio di responsabilità:io sono responsabile non solo delle condizioni del dialogo ma anche delle condizioni reali di coloro che parlano,per questo il principio D va integrato con : -il principio di trasformazione:ossia la responsabilità per le condizioni effettive dei parlanti,per rendere effettivo il principio di trasformazione si deve collaborare per eliminare gli aspetti che nella realtà storica,si oppongono alla realizzazione dei discorsi pratici (discriminazioni economiche,emarginazioni razziali,culturali e sociali) -il principio di conservazione:divieto di mettere in pericolo sia le reali condizioni di vita della società umana nel suo complesso sia quelle che possono essere considerate come conquiste insostituibili(i diritti umani,la pace,la qualità della vita). Il principio di conservazione impedisce quindi l’autonegazione della democrazia,non possono essere messi in discussione i contenuti del principio dialogico,le libertà fondamentali,il principio di uguaglianza.