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Diritto penale – Fiore Moccia Roxin
INTRODUZIONE.
PRESUPPOSTI CULTURALI E ISTITUZIONALI DEL DIRITTO VIGENTE
Il diritto penale è costituito dall’insieme delle norme dell’ordinamento giuridico che prevedono e disciplinano l’applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridico- penale /sanzione criminale come conseguenza giuridica di un determinato comportamento che prende il nome di reato. Sono norme di diritto penale, quelle che stabiliscono:
- A quali comportamenti umani debba conseguire l’applicazione di una sanzione criminale
- La specie e l’entità delle sanzioni applicabili
- Le condizioni necessarie e sufficienti per poterle applicare
- Le regole in base alle quali esse dovranno applicarsi ad un determinato soggetto anziché ad altri Quali misure giuridiche abbiano il carattere della sanzione criminale e quale sia il loro contenuto è la LEGGE che lo stabilisce. Una norma giuridica si considera pertinente all’ambito del diritto penale vigente quando sia in grado di realizzare un collegamento tra un comportamento vietato (reato) e la relativa sanzione, quindi non dipende da una sua specifica collocazione tra le fonti positive del diritto. Il reato è il fatto dell’uomo che la legge rende tale mediante la minaccia della pena criminale. La nozione di reato accolta nel nostro ordinamento è quella di reato in senso formale che è espressione del p. di legalità dei reati e delle pene di cui all’ art. 1 cp vigente: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano da essa stabilite”. Il sistema delle sanzioni criminali, si articola in : a. Pene criminali b. Misure di sicurezza: (artt. 199e ss. Cp e 25, 3°Cost) mezzo per prevenire l’ulteriore commissione di reati da parte del soggetto c. Misure di prevenzione: (non sono presenti nel codice ma in testi legislativi a se stanti/ es. Disposizioni contro la mafia) – misure ante delictum e praeter delictum - per poterle applicare non dobbiamo accertare se il reato sia stato compiuto ma dobbiamo prendere in considerazione il concetto di PERICOLOSITA’ CRIMINALE che l’ordinamento desume da una condotta di vita del soggetto colpito , tale da fondare un giudizio di rilevante probabilità che egli abbia commesso, stia commettendo o possa commettere in futuro determinati reati. ****** Misure di sicurezza e di prevenzione sottosistemi normativi che collegano a determinate situazioni e comportamenti individuali conseguenze di carattere giuridico penale diverse dalla pena criminale anche se ad essa affini. Dimostrano come l’ordinamento statale interviene per poter prevenire e reprimere i reati.
Il diritto penale si configura come DIRITTO PUBBLICO : non disciplina rapporti e conflitti di carattere privato ma i rapporti fra la comunità giuridica statale e l individuo che ne infrange determinate regole che la legge ha assunto fra i comandi e i divieti penalmente sanzionati. Ad es. anche se viene compiuto un furto (quindi vengono lesi interessi individuali ) alla base della minaccia penale vi è sempre un interesse collettivo, perché è stata violata la regola della pacifica convivenza civile. Ciò non è contraddetto dal fatto che vi sono casi nei quali la legge penale lascia un certo spazio all’autonomia del privato : ci riferiamo ai reati che sono perseguibili solo su querela della persona offesa. Una volta, però, che sia stata presentata la querela, è sempre lo Stato (mai il privato) ad esercitare il potere punitivo ( diritto penale subiettivo ).
Il diritto penale svolge una FUNZIONE PRATICO- GIURIDICA pensabile solo nel quadro di un ordinamento sociale quale dato che storicamente gli preesiste. Il nostro ordinamento per poter disciplinare e indirizzare la vita collettiva secondo determinati fini di politica sociale si avvale della produzione di NORME DI CONDOTTA, la cui osservanza, quando occorre, viene perseguita in forma coattiva, cioè mediante l’uso della forza. Se l ordinamento, invece, si limitasse a prendere atto dell’osservanza o meno dei suoi comandi o divieti perderebbe la capacità di disciplinare e indirizzare la vita collettiva secondo determinati fini di politica sociale. Facciamo alcuni esempi:
- Inadempimento di un contratto coazione all’adempimento in forma specifica/ risarcimento del danno in forma pecuniaria
- Mancato pagamento di un tributo l esecuzione forzata
- Edificio costruito in violazione dei regolamenti edilizi demolito
- Esercizio commerciale non in regola con le autorizzazioni di polizia è soggetto a chiusura Queste forme di coazione giuridica, proprie del diritto privato ed amministrativo, spesso non sono adeguate allo scopo da raggiungere :
- È impossibile ripristinare la situazione preesistente conforme all’aspettativa dell’ordinamento (es. un uomo è stato ucciso)
- La semplice prospettiva del ripristino non distoglierebbe i consociati dall’inosservanza della norma (es. viene scoperto il furto ed il ladro è tenuto solo a restituire l’oggetto sottratto) L’unica via praticabile risulta essere la sanzione criminale : intervento penetrante (e quindi che si teme) nella sfera personale ed economica del soggetto che ha trasgredito la norma. Il contenuto può consistere in una privazione piu o meno durevole della libertà personale, in una sua limitazione, in una diminuzione patrimoniale, in forme di incapacitazione giuridica (es. sanzioni interdittive). Lo scopo del diritto penale : scongiurare il verificarsi di comportamenti socialmente indesiderati mediante l’attivazione di un meccanismo di dissuasione. Minaccia la pena e la infligge concretamente nel caso in cui la regola venga violata.
Sfera morale e sfera giuridica sono separate :
- (^) Il diritto penale si dirige solo contro tangibili azioni esterne dell’uomo e non contro atteggiamenti interiori della volontà
- Il diritto penale è indifferente al contenuto di moralità o immoralità dei comportamenti comandati o vietati. Possiamo fare due esempi:
- Abbiamo un comportamento moralmente riprovevole e anche vietato dalla legge. La persona decide di non compierlo solo ed esclusivamente per non incorrere nella sanzione penale: non agirà secondo un principio moralmente valido ma conformemente alle pretese del diritto
- Una persona può compiere un reato e allo stesso tempo non agire in modo riprovevole dal punto di vista etico: l’art. 62 n 1cp prevede come causa di diminuzione della pena il fatto di aver compiuto un reato per motivi di particolare valore morale e sociale
- Il diritto penale non adegua la condotta dell’individuo ad un astratto imperativo morale, ma disciplina e indirizza l’agire dell uomo nella sfera sociale. Persegue scopi di difesa e di sviluppo sociale. Interviene quando gli altri mezzi siano inefficaci e in presenza di aggressioni particolarmente allarmanti.
- Potrebbe svolgere anche una FUNZIONE DI ORIENTAMENTO CULTURALE quando induce processi di interiorizzazione dei relativi precetti, in via di perpetuazione, rafforzamento e immutazione di norme etico sociali preesistenti.
La scienza del diritto penale è:
- Scienza giuridica
- Scienza dogmatica Lo scopo del diritto penale è quello di applicare correttamente il diritto penale, ricercando l’esatto significato delle sue norme, ricollegandolo ad un sistema di principi e integrandolo con l ordinamento giuridico generale e costituzionale. Si confronta con problemi interpretativi, di logica del diritto , di ricerca delle lacune e di eliminazione delle contraddizioni. Svolge un ruolo importante per la comprensione e comunicazione del sistema normativo. La scienza del diritto penale rientra nell’ambito delle scienze criminali(scienze umane) : studia vari aspetti della deviazione criminale , ossia antropologia, sociologia e psicologia criminali. Se consideriamo il problema della DEVIANZA CRIMINALE: approccio normativo scienza del diritto penale approccio empirico –naturalistico criminologia (conoscenze sperimentali sul reato, reo, condotta sociale negativamente rilevante e sul suo controllo). Il punto di incontro tra le due scienze è fornito dagli indirizzi di politica criminale del legislatore :
- Conoscenze sperimentali sulle cause e caratteristiche del fenomeno criminale e sugli effetti della legislazione vigente
- Non possono essere ignorati nell’interpretazione del sistema normativo del diritto penale
Sistematica teleologica costruire una teoria generale del diritto penale che sia orientata secondo lo scopo della norma. Assumono rilevanza contenuto e funzioni della pena che, non sono dati una volta e per tutte, né costituiscono entità trascendenti, ma dipendono dai caratteri dell’ordinamento polito –istituzionale e dalle idee condivise circa i fini dello Stato. LE TEORIE DELLA PENA :
- Teorie assolute ( Teorie retributive o della giustizia ) – “ punitur quia peccatum est” si punisce perché si è peccato, hanno riguardo al passato, il reato che è stato già compiuto. Un ordinamento ispirato ad una concezione rigidamente retributiva della pena non lascerebbe spazio ad ipotesi di astensione dall’inflizione, di sospensione dell’esecuzione; l’esecuzione si concretizzerebbe nel dato dell’espiazione; non conterrebbe proposte di rieducazione o recupero; l’entità della pena dipenderebbe dalla misura di colpevolezza del reo; non sorgerebbero obiezioni all’ammissibilità della pena di morte di fronte a delitti molto gravi.
- Teorie relative ( Teorie della prevenzione ) – “ punitur ne peccetur” si riferiscono al futuro, il reato che potrebbe essere compiuto da chi si sia già macchiato di altri delitti o da altri soggetti. L’entità della pena non dipenderebbe dalla gravità del singolo reato ma dal bisogno di pena indotto dal numero di reati di un certo tipo che si compiono nella società. La funzione della pena è quella di scoraggiare altri dal violare la legge penale. Prevenzione generale : rivolta a tutti i consociati Prevenzione speciale : neutralizzazione e recupero del reo
Il diritto penale presenta :
- Una parte generale principi, categorie concettuali e istituti giuridici ai quali si riconosce una validità generale rispetto a tutti i reati o intere categorie di reati. Presuppone la consapevolezza di presupposti storici, culturali e istituzionali del diritto vigente.
- Una parte speciale singoli fatti previsti come reato La parte generale si articola in: a. Legge penale b. Reato c. Sanzioni Il volto del sistema penale è dato: dagli interessi tutelati e dall’equilibrio che si stabilisce tra le strategie di intervento per reprimere e prevenire i reati (da un lato) e la salvaguardia dei diritti individuali (dall’altro).
Le fonti normative del diritto penale:
- Il codice penale approvato con rd 19 ottobre 1930 n 1398 e in vigore dal 1° luglio 1931(non tutto il diritto penale è contenuto nel codice penale italiano)
- Le disposizioni costituzionali che al diritto penale fanno direttamente o indirettamente riferimento
Si parte da un principio utilitaristico : conservazione della pace, dell’ordine esterno e tutela dei diritti individuali( assente nella concezione teocratica del tempo); a partire dal XVIII sec. si affiancheranno ideologie umanitarie e proporzionalistiche , tese a razionalizzare ed umanizzare gli ordinamenti penali e le procedure giudiziarie.
Il diritto penale dell’illuminismo ( Montesquie - Beccaria – Filangieri- Pagano- Romagnosi): Nella filosofia politica dell’illuminismo emergono esigenze di legalità e certezza del diritto. Il problema penale si considera aperto in Francia con la pubblicazione dell’Esprit des lois (1748/1749) di Montesquie :
- Analizza il problema penale sotto 3 aspetti
- (^) Fondamento del diritto di punire
- Rapporto fra crimini e pene
- Rapporto fra repressione penale e libertà dell individuo
- La libertà consiste nella sicurezza ed è condizionata dalla bontà delle leggi nonché dalle regole di imparzialità del giudice e dalla garanzia che l’accusato sia sentito e possa difendersi
- Le pene non devono essere contrarie all’ordine materiale e morale dello Stato, devono essere naturali (cioè non frutto del capriccio del legislatore); deve sussistere una proporzione tra qualità del crimine e della pena (pene e reati sono distinti a seconda della loro qualità)- Abbiamo quindi una VISIONE RAZIONALIZZATRICE ED UMANIZZANTE. Questa concezione retributiva della pena si contrappone alla concezione seicentesca della pena come deterrente.
- Distingue 4 classi di reati:
- Contro la religione
- Contro i costumi
- Contro la tranquillità
- Contro la sicurezza dei cittadini (le pene naturali per quest’ultima classe sono contenute nei supplizi)
Il migliore contributo di M. è stato quello di aver indicato leggi fisse e stabili precostituite al giudizio e prodotte da organo diverso dal giudicante criterio di razionalizzazione del sistema penale. I suoi lavori saranno ripresi 20anni dopo da Cesare Beccaria :
- Si presenta come un eclettico
- Da un principio utilitaristico a cui fornirà un fondamento contrattualistico deriverà quella formula matematica da cui fa dipendere la bontà delle leggi, cioè la loro capacità di realizzare la massima felicità divisa nel maggior numero
- Persegue finalità razionalizzatrici ed umanizzanti, contrapponendosi all’abuso della pena di morte. Le pene devono essere proporzionate e ragionevoli, solo così saranno efficace e svolgeranno una f. preventiva
- Eredita da M. il p. di legalità : solo le leggi possono decretare le pene sui delitti e quest’autorità non può risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale. I cittadini devono essere liberi ed uguali nella dipendenza dalle leggi. E’ necessario che vi sia un terzo che giudichi della verità del fatto e che sia assoggettato solo alla legge. E’ necessario che si realizzi un sillogismo perfetto:
- Premessa maggiore: legge
- Premessa minore: azione conforme o difforme
- Conseguenza : libertà o pena E’ necessario che vi siano leggi scritte in modo chiaro e preciso. La scrittura è consacrazione e condizione di stabilità del patto sociale. Senza la scrittura, la società non prenderà mai una forma fissa di governo
- In conclusione : la pena svolge per B. una funzione sia di prevenzione generale che speciale solo se adeguata alla gravità del reato commesso e comminata da un giudice terzo ed imparziale che però è soggetto solo alla legge. Con B. il diritto penale esce definitivamente desacralizzato
Il pensiero di Beccaria ebbe una notevole influenza, basti pensare alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789), alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo (1793) che tradussero in principi normativi alcuni suoi enunciati; si diffuse in Germania, grazie agli scritti di Hommel “Il Beccaria tedesco” e in Inghilterra influenzò il pensiero di Bentham e di Blackstone. In Italia: Filangieri : con la sua opera “La scienza della legislazione” perviene alla concretezza delle determinazioni di un codice. Sistema concettualmente le categorie penalistiche (imputabilità- dolo- tentativo) e procede ad una nuova classificazione dei reati e delle pene(anticipando quella delle codificazioni ottocentesche) – quindi la pena ha la funzione di prevenire i delitti. Pagano : la pena come contrario motivo rispetto ai motivi a delinquere, corrisponde alla perdita di un diritto per un diritto che è stato violato o per un dovere che è stato omesso. Deve essere proporzionata al delitto per quantità e qualità (pena come prevenzione) Romagnosi : pena come controspinta alla spinta criminosa, come strumento di difesa sociale (Feuerbach : pena civile come coazione psicologica all’osservanza del precetto). Le codificazioni dell’800 erano incentrate sull’idea di prevenzione generale mediante intimidazione. Nel passaggio dalla teoria alla codificazione e alla prassi, LA DIFESA SOCIALE (Intesa come perseguimento dell’”utile generale”) viene a trasformarsi in autotutela dei meccanismi del potere statale e degli interessi delle classi egemoni. La dottrina dell’età liberale per fronteggiare i pericoli e gli eccessi delle teorie preventive:
- Conserverà il p. di legalità
- Concentrerà l’attenzione sul diritto soggettivo/bene giuridico quale centro di imputazione della protezione penalistica
fu la questione concernente l’abolizione della pena di morte, strumento ritenuto irrinunciabile nelle province meridionali perché infestate dal brigantaggio. I lavori preparatori, per questo motivo, durarono piu di 20 anni ma alla fine prevalse l opzione abolizionista della pena di morte. Tra le novità di questo codice:
- Abolizione della pena di morte
- Spirito piu mite rispetto alla legislazione precedente
- Massimi e minimi di pena meno elevati
- La riprensione giudiziale per i reati di lieve entità
- La liberazione condizionale dei condannati
- L’estradizione (tranne per i reati politici)
- Per la punibilità del tentativo era chiesto l inizio di esecuzione del delitto
- Nel concorso di piu reati attenuava gli eccessi di cumulo delle pene Nella costruzione della parte generale rispecchiava i postulati della Scuola classica, però nella prospettiva eclettica della terza scuola Nei fatti prevenzione generale Nella definizione dei presupposti e nella graduazione della responsabilità istanze etico –retributive Il nuovo codice, procedeva ad una sistemazione:
- Categorie imputabilità (libertà e coscienza dei propri atti)
- Criteri di imputazione soggettiva (dolo- colpa-r obiettiva)
- (^) Cause di giustificazione La parte speciale:
- Contravvenzioni
- Interesse offeso (l’oggetto giuridico del reato) Nel nuovo codice erano espresse i principi propri del garantismo illuministico liberale che spesso, però, venivano elusi dal ricorso alla legislazione di pubblica sicurezza e alle misure di polizia e i diritti dell individuo si attenuavano fin quasi a scomparire.
Scuola positiva : alla scuola classica si contrappose la scuola positiva che si ispirava al positivismo scientifico-materialistico. Il principale esponente fu C. Lombroso , medico e antropologo: partendo da un’osservazione empirica ritenne di essere giunto alla determinazione del tipo antropologico del delinquente – delinquente nato e impostò i fondamenti di una nuova criminologia, affiancando alle cause antropologiche, anche quelle psicologiche, sociali, ecc. Il diritto penale è un diritto penale non del fatto ma dell’autore: il reato è un azione reale posta in essere da un soggetto concreto, però non scaturisce dalla libera volontà, ma è condizionato da fattori genetici ed ambientali, quindi il soggetto è determinato al delitto in forza di una legge di causalità naturale. L’attenzione è incentrata sul requisito di pericolosità criminale. Non si parla di punizione ma di prevenzione, prevenzione speciale da perseguirsi sia in forma di terapia sia in via eliminativa fino alla condanna a morte o alle sanzioni preventive perpetue (per i delinquenti incorreggibili).
Il reato non è un ente concettuale, giuridico ma un fenomeno sociale, naturale e quindi non si parla piu di r. morale, colpevolezza e di principio retributivo. La scuola p. produsse anche un Progetto preliminare di codice penale italiano Progetto Ferri (mai trasformato in legge di Stato)(e confermava la sua vocazione oggettivamente conservatrice) teso ad accogliere tutti i presupposti filosofici e politico criminali dell’indirizzo positivistico:
- Negazione di ogni distinzione tra delinquenti imputabili e non imputabili
- Segregazione a tempo assolutamente o relativamente indeterminato
- Equiparazione del delitto tentato a quello consumato
- Costruzione di circostanze aggravanti e attenuanti Le contrapposizioni tra le due scuole furono superate da un nuovo indirizzo di pensiero “ tecnicismo giuridico ”:
- Antropologia, filosofia del diritto e politica criminale discipline speculative che inquinano la purezza delle costruzioni giuridiche
- Il penalista deve agganciarsi al diritto positivo vigente conoscenza scientifica della disciplina giuridica dei delitti e delle pene
- Un diritto razionale, naturale o ideale non esiste (scuola Classica)
Il codice penale 1930 : Il codice Rocco è entrato in vigore il 1°luglio 1931; si ispira al programma di tecnicismo giuridico, il cui artefice fu Arturo Rocco ed è uno strumento dotato di un alto grado di coerenza logico- sistematica. Nella parte generale, accanto ai titoli “legge penale” e “pena”, contiene un III titolo “ Del reato” definizioni analitiche di elementi accidentali ed essenziali del reato e delle più collaudate ipotesi di non punibilità. Nonostante l’atteggiamento di chiusura nei confronti delle concezioni individualistico-liberali, conserva il principio di legalità:
- E’ stato impossibile rimuovere una regola radicata da oltre un secolo nella coscienza giuridica europea
- Lo stato autoritario, differentemente da quello liberale, poteva ricorrere maggiormente contro i suoi avversari alle misure di polizia e al relativo apparato repressivo
- Tale p. riduceva al minimo gli spazi interpretativi e discrezionali del giudice L’operazione più spregiudicata del legislatore del 30 è stata l’introduzione delle MISURE AMMINISTRATIVE DI SICUREZZA (TITOLO VIII LIBRO I): per i delinquenti non imputabili ed alcune categorie di recidivi accomunati dal requisito della pericolosità sociale, il piu delle volte presunta ex lege. Tali misure perseguivano 3 obiettivi:
- Introdurre un nuovo strumento di controllo della criminalità
- Attirare il consenso della cultura penalistica di estrazione positivistica
- Eludere la scelta fra le opzioni di fondo sul tema della pena ** Erano presenti istanze special preventive.
