Scarica Fondamenti Anatomo-fisiologici dell'Attività Psichica e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Storia Spagnola solo su Docsity!
Filosofia del diritto
Prof. M. Saporiti
Anno 1 Semestre 1
1.Che cosa è il diritto? Che cosa è “diritto”?
Il diritto è in senso oggettivo il sistema delle norme giuridiche presenti in un ordinamento giuridico o le norme che regolano una determinata disciplina. in senso soggettivo sinonimo di potere e facoltà
2.La filosofia e la filosofia del diritto
La filosofia è una della 3 forme di amore (agape - amore caritatevole-, eros - amore carnale-, filia - amicizia disinteressata-) Filosofia è amore per la sapienza e la saggezza è la riflessione critica su diversi ambiti dell’attività umana APPROCCI ALLA FILOSOFIA Esistono diversi modi per approcciarsi alla filosofia: sintetico e analitico Approccio sintetico (visione hegeliana) Con questo approccio per studiare un particolare ambito dell’attività umana (es. diritto) bisogna partire dalla filosofia per poi raggiungere tale ambito. H. esalta la Storia e lo Stato come incarnazione etica del concetto di Nazione (spirito del popolo); nei “Lineamenti della filosofia del diritto” H. riprende la figura del Leviatano di Hobbes (lo stato visto come un mostro, una persona artificiale e un Dio mortale): incarnazione dello Stato Hegel ha una visione organicistica dello Stato, l’uomo singolo ne fa parte come organo non necessario (l’uomo non è nulla al di fuori dello Stato come un organo fuori dal corpo), le singole parti quindi possono essere sacrificate per l’interesse del tutto. Lo Stato nasce non in forza di un contratto volontario ma in forza di una volontà necessaria universale. Giovanni Gentile: il diritto è l’espressione dello Spirito che si esprime nella storia. Approccio sintetico hegeliano (tesi, antitesi, sintesi):
- Diritto statale interno: si discute della Costituzione della Nazione come prodotto della vita storica di un popolo, da cui emerge la divisione dei poteri (Hegel è monarchico)
- Diritto statale esterno (definito da Kant come diritto internazionale): è il diritto che dipende dallo Stato stesso, è lo Stato che decide se assoggettarvisi o usare la guerra come strumento risolutivo delle controversie internazionali L’approccio sintetico hegeliano talvolta distorta la sintesi compiuta sull’oggetto per inquadrarlo nel suo sistema, a discapito dell’analisi. Di contro l’approccio analitico predilige la sintesi che proviene dall’analisi Approccio analitico Norberto Bobbio si pone il problema di come approcciarsi al diritto per analizzarlo dal punto di vista filosofico (contesto degli anni ‘60 in cui, a seguito dei totalitarismi l’uomo inizia a cambiare modo di concepire il diritto, gli individui e lo stato) Come approcciarsi alla filosofia del diritto? Fs del diritto dei filosofi: si guarda al diritto a partire da una base filosofica, diritto viene visto come parte di un telo che contiene il tutto (approccio sintetico). Fs del diritto dei giuristi: si guarda al diritto dall’interno, partendo dal diritto stesso, capirne la sua complessità muovendosi nel diritto stesso come ambito autonomo di studio:
- la realtà viene resa più complessa
- si utilizza il linguaggio tipico del diritto (in quanto non si esce dall’ambito stesso)
- il diritto possiede una propria logica costruttiva, decide da solo come autocostruirsi
- il diritto autonomo convive in diverse sfere normative (es. giuridica, morale, ecc.) La normatività giuridica come si pone rispetto alle altre normatività? Questione affrontata nelle differenze tra giusnaturalismo, giuspositivismo e realismo giuridico. Secondo l’approccio ciritico-metodologico (filosofi come Kant e Hume) la filosofia del diritto è la costruzione di un sapere razionale. Questo approccio si fonda su:
- rifiuto del concetto di autorità (ad esempio credere a dogmi religiosi o a verità indimostrabili)
- rifiuto all’approccio metafisico della realtà che tende a raggiungere l’altro-mondo sfuggendo all’empirismo
- razionalità attraverso l’uso della logica
- concepire la filosofia come una riflessione critica dei diversi ambiti dell’attività umana La domanda “che cos’è il diritto?” non può essere slegata da un’analisi linguistica Funzione dell’interpretazione (es. Articolo 29.1 Costituzione: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. ): assegnare un significato con dimensione oggettiva (riguardante tutti)
3.Elementi minimi della teoria del linguaggio e della definizione
Tutti gli ambiti della conoscenza umana sono legati a un linguaggio specifico. Il linguaggio ha carattere intersoggettivo, cioè ognuno può interpretare un messaggio diverso dalla stessa comunicazione: interpretare significa attribuire un significato, il che è il lavoro quotidiano di chi si occupa di diritto. La filosofia del diritto studia come il linguaggio modella il diritto Definizione di linguaggio: combinazione di segni ai quali è possibile attribuire un significato Esistono diverse modalità di linguaggio: i simboli, il linguaggio del corpo, i suoni, gli odori, i colori Il segno è “ciò che sta per altro” (aliqui qui stat pro aliquo) e sono correlati all’oggetto che rappresentano da un rapporto di tipo naturale o causale (se causale si parla di simboli) Ad esempio i segnali stradali attraverso dei segni indicano un significato In particolare il linguaggio verbale è la combinazione di parole (segno+suono: simboli usati per rappresentare la realtà) aventi significato. È fondamentale procedere all’analisi del linguaggio in quanto nell’ambito giuridico (e non è il solo) tutto è formulato attraverso l’uso del linguaggio, sia esso pensato o scritto/parlato.
CONCEZIONI DEL LINGUAGGIO
Esistono diverse concezioni del linguaggio, e per ogni concezione il diritto si può concepire in maniera diversa APPROCCIO NATURALISTICO-ESSENZIALISTICO Ha origine in Platone; il significato NON dipende dalla volontà umana, le parole sono quindi segni naturali che stanno alla cosa che significano in un rapporto che non dipende dalla volontà umana, che simula una misteriosa realtà non empirica: l’iperuranio La parola sta alla cosa in un rapporto di rispecchiamento alla cui base c’è la traccia dell’essenza dell’idea La parola è uno strumento per affermare una certa essenza, in quanto il mondo reale è una simulazione dell’iperuranio esempio parola cavallo: la parola corrisponde all’essenza (l’idea iperuranica) del cavallo: la cavallinità. La parola ha un referente univoco con la cosa che indica. Se c’è un referente univoco, allora c’è un unico significato vero e gli altri sono falsi. L’idea di cavallinità è espressa dalla parola “cavallo” e non da altre (è quindi l’unica vera) Kelsen critica questo approccio definendolo “irrazionalismo platonico”
Di fronte a un enunciato che presenta problemi di ambiguità secondo Alf Ross ci sono due modi per operare: interpretazione soggettiva consiste nel chiedere una chiave interpretatova direttamente a chi ha formulato l’enunciato; interpretazione oggettiva (ma comunque soggetta ad arbitrarietà) si concentra sul significato delle singole parole dell’enunciato nel linguaggio ordinario. In ambito giuridico prevale la tendenza dell’interpretazione oggettiva (cioè identificare una norma contenuta nel testo oggetto di interpretazione) AMBIGUITÀ È un problema interpretativo che muove dalla semantica e/o dalla sintassi: infatti un enunciato può esprimere più di una proposizione su base semantica (una o più parole utilizzate nell’enunciato possono avere significati diversi). Ne è esempio la ambiguità del processo-prodotto quando uno dei significati di una parola si riferisce al processo e un altro al prodotto (pittura può indicare l’attività del dipingere o il prodotto finito) oppure un altro esempio di ambiguità semantica è quello di un significato in origine metaforico che con il tempo diventa un significato del linguaggio ordinario. Ambiguità di tipo sintattico spesso è originato dalle diverse interpretazioni di connettivi logici (o, e , cioè, ovvero), ad esempio il connettivo o può avere valore disgiuntivo inclusivo o esclusivo. VAGHEZZA È causata dall’imprecisione del significato di alcune delle parole che compongono l’enunciato. Es: il termine “alto” riferito a una persona: c’è un nucleo di sicura inclusione (le persone alte almeno 1,8 m) e un nucleo di sicura esclusione (le persone alte meno di 1,7 m); la vaghezza sull’inclusione sta nel gruppo centrale. L’opposto della vaghezza è la chiarezza. SIGNIFICATO EMOTIVO Questo significato viene impiegato quando voglio indirizzare gli ascoltatori ad avere una reazione, lo posso fare caricando di una certa valenza semantica le mie parole. L’emotività può influenzare il pubblico che ascolta indipendentemente dal contenuto Ambiti del significato emotivo: politico, estetico, pubblicitario; grazie al quale posso far suscitare nell’ascoltatore sentimenti di rabbia, compassione, desiderio, indignazione. Usando il termine “democrazia” in contrasto al termine “dittatura”suscito una reazione positiva nell’ascoltatore in quanto si sente parte del processo decisionale Altro esempio è lo slogan: “negata pane e acqua a una giovane ragazza” nel caso della morte celebrale di una ragazza (caso Luana Englaro)
LE FUNZIONI DEL LINGUAGGIO
FUNZIONE DESCRITTIVA
Il linguaggio nella sua funzione descrittiva è costituito da un insieme di enunciati dei quali si può accertare la verità o la falsità tramite un controllo empirico o logico (ad esempio con l’utilizzo del sillogismo: nel caso del controllo logico è sufficiente la coerenza della conclusione con le premesse) La verità empirica è quindi diversa dalla verità logica In ambito giuridico il sillogismo opera così: la premessa maggiore è la norma generale e astratta, la premessa minore è l’enunciazione del caso concreto, la conclusione è la sentenza Significanza di un enunciato è la sua proprietà di essere dotato di un significato, risponde alla domanda “Quando un enunciato ha un significato?” FUNZIONE PRESCRITTIVA Storicamente in alcuni ambiti (giuridico, morale, sociale, etico) gli enunciati in funzione prescrittiva erano considerati privi di un significato in quanto non erano ne veri ne falsi poiché non verificabili empiricamente o logicamente. Nel XX secolo il filosofo Richard Hare pubblica “Il linguaggio della morale” che comporta la c.d. svolta prescrittivistica del linguaggio: la significanza degli enunciati non dipende più unicamente e necessariamente dalla verificabilità logica o empirica, ma la significanza ora è propria degli enunciati che che fanno riferimento a situazioni o azioni in atto o potenziali del mondo reale, eliminando del tutto riferimenti metafisici. (es: l’assoluto è luminoso: la frase non ha significato in quanto non ha un riferimento reale)
La svolta prescrittivistica consiste nello slegare la significanza dalla realtà empirica dando così dignità (rilevanza, valenza) ai discorsi prescrittivi rendendoli logici e operabili anche nell’ambito della logica. Si differenzia il potere tra possibile (la possibilità reale di compiere un’azione) e lecito (la possibilità di compiere un’azione senza ripercussioni stabilite dalla legge) DIFFERENZE TRA FUNZIONE DESCRITTIVA E PRESCRITTIVA Differenze sulla funzione, qualificazione e comportamento dei destinatari. Funz. descr. risponde alla domanda “È vero o è falso?” e nel destinatario posso osservare la credenza o meno rispetto a tale descrizione Funz. prescr. Risponde alla domanda “È giusto? Opportuno?” e nel destinatario posso osservare se il suo comportamento/atteggiamento è di esecuzione o di astensione rispetto a tale prescrizione.
RAPPORTO TRA FUNZIONE DESCRITTIVA E PRESCRITTIVA
Nello stato di natura di Hobbes senza lo Stato vige la legge naturale del “homo homini lupus” e a seguito di un salto logico vale di conseguenza la regola “pax est quaerenda” (e quindi la pace è bene e la guerra è male). Ci sono diverse teorie riguardanti il rapporto tra enunciati descrittivi e prescrittivi
- posizione divisionista (filosofo Hume, Kelsen) : tra i due enunciati non è possibile istituire alcuna derivazione in termini logici. Legge di Hume: non possiamo derivare conseguenze prescrittive a partire da enunciati descrittivi e viceversa. Tra ciò che è e ciò che deve essere c’è di mezzo un salto logico in quanto introdurrei dei valori senza fondamento logico, basati sull’abitudine di come le cose sono sempre andate o su giudizi personali e non prescrittivi. Esempio delle due palline. Per i divisionisti non si possono derivare con i soli mezzi logico-linguistici conclusioni prescrittive a partire da premesse descrittive (da come le cose stanno non posso dedurre come le cose devono essere) La posizione divisionista è legata alla teoria dei soggettivisti secondo i quali i valori morali NON sono qualificabili come universali (cioè oggettivi per tutti) ma soggetti al relativismo (ripresa di Protagora: l’uomo è misura di tutte le cose) Tra il piano della natura e il piano del diritto c’è quindi una profonda differenza. Questa posizione è tipica dei giuspositivisti
- posizione anti-divisionista (filosofo Moore): da enunciati descrittivi posso dedurre delle prescrizioni e viceversa. Osservando come le cose sono derivo conclusioni su come le cose devono essere. L’errore in cui incorrono gli anti-divisionisti criticando i divisionisti è la “fallacia naturalistica”: vengono paragonate conseguenze logiche a derivati provenienti dalla morale; Secondo i giusnaturalisti se una cosa è naturale allora è vera. La posizione antidivisionista è legata alla teoria degli oggettivisti secondo i quali esistono dei valori morali universali e oggettivi che in quanto tali fanno parte della realtà empirica. Questo atteggiamento apre un dibattito sui rapporti tra diritto e morale Questa posizione è tipica dei giusnaturalisti. MORALE L’ oggettivismo si ricollega al cognitivismo etico , che è la teoria della conoscenza morale secondo cui i valori morali vengono conosciuti in maniera universale attraverso intuizioni. I valori morali sono oggettivi e quindi suscettibili di essere conosciuti da tutti e nello stesso modo. Il soggettivismo invece si ricollega al non cognitivismo etico per la quale teoria non è possibile compiere valutazioni sulla vita morale e i suoi valori in quanto trascendono da elementi empirici e dimostrabili. USO PERFORMATIVO DEL LINGUAGGIO Il filosofo John Austin nel corso delle sue lezioni universitarie “How to do things with words” sostiene che ogni proferimento linguistico sia in realtà un’azione pratica (basti pensare agli effetti che un “si” produce
all’altare).
Austin approfondisce le conseguenze giuridiche che le parole possono avere se pronunciati nei contesti adatti. Allo stesso modo le norme (siano esse giuridiche, morali, ecc.) prescrivono qualcosa affinché la realtà si conformi a tali disposizioni adattandosi a esse.
Se presupposto per il diritto è una società organizzata, come posso organizzare una società senza delle regole di condotta? Secondo Bobbio esiste una priorità logica e cronologica della normatività sull’istituzionalizzazione
NORMATIVISMO
Secondo questa concezione elaborata da Kelsen il diritto è solo composto da norme. Domande: Cosa significa parlare di norme? Cosa significa parlare di norme giuridiche? A cosa ci riferiamo parlando di norme giuridiche? Ci sono diverse concezioni interne al normativismo che rispondono a queste domande. Ontologica L’ontologia del diritto studia i caratteri fondamentali dell’essere che l’esperienza rivela in modo costante come essenziali o costitutive; è legato alla metafisica. Secondo questa concezione le norme vengono intese come enti mentali prodotto della volontà umana ma allo stesso tempo rimangono indipendenti (strutturalmente e conoscitivamente) dalla volontà che li ha prodotti. Le norme sono dotate di autonomia rispetto a chi le ha prodotte e non sono quindi degli enunciati linguistici.
Comportamentistica
Si tratta di situazioni nelle quali i soggetti ripetono certi comportamenti in un certo contesto sociale. Il diritto viene inteso come fenomeno sociale rispetto al quale la normatività è ricondotta alla regolarità, quando una certa condotta viene ripetuta in modo costante. Il regolare rimanda al regolato, ovvero qualcosa che caratterizzato da norme, quindi diritto è ambito del regolare o del regolato? Kelsen afferma che in tutto ciò che osserviamo ci sono due elementi: il sensibilmente percepibile (ciò che osservo) e l’attribuzione di un significato a ciò che osservo. Es. Osservo che in una sala degli uomini stanno parlando tra di loro e alla fine ognuno preme un bottone. Riesco ad attribuire a questi gesti il significato della votazione in una seduta. Il significato non lo percepisco grazie alla semplice osservazione ma lo attribuisco osservando la scena. È quindi importante distinguere il significato oggettivo da quello soggettivo di ogni azione. Affinché un fatto sensibilmente percepibile sia da considerarsi giuridicamente rilevante è necessaria una qualificazione oggettiva, uno schema oggettivo nel quale quell’azione si può inquadrare. Kelsen quindi non lascia spazio all’autoqualificazione che potrebbe non coincidere con una qualificazione oggettiva del comportamento. Domande di Kelsen: È sufficiente la qualificazione soggettiva affinché un comportamento risulti obbligatorio giuridicamente? Come si distingue un comportamento regolare da un comportamento regolato ma non sentito come doveroso dal soggetto? Risposta: È essenziale distinguere tra significato soggettivo e significato oggettivo di un atto. La norma (schema di qualificazione che trasforma una cosa sensibile in una giuridicamente rilevante) è un criterio OGGETTIVO per normare un certo comportamento ed è quindi svincolato da convenzioni sociali o credenze personali. Secondo Kelsen (ne “La dottrina pura del diritto”) il diritto attraverso le norme qualifica ogni comportamento trasformandolo da atto sensibile a atto giuridicamente rilevante. (esempio: atto del camminare è un atto sensibilmente percepibile che può diventare giuridicamente rilevante se cammino su un’aiuola dove è vietato) La norma ci permette di distinguere il regolare dal regolato perché distingue in maniera netta la descrizione dalla prescrizione. Di conseguenza la norma non è soggetta a criteri di verità in quanto è una prescrizione, ne sono soggetti invece gli enunciati descrittivi. Per distinguere in maniera netta il regolare dal regolato è necessario uno schema che qualifichi in modo oggettivo un certo comportamento. Semantico-linguistica Secondo questa concezione la norma giuridica è un enunciato, in particolare un frammento del linguaggio in funzione prescrittiva che serve per dare: 1.criteri generali di condotta (obblighi positivi e negativi) 2.criteri per valutare i comportamenti altrui Kelsen riconosce che il diritto è un fenomeno sociale e che la società è una delle manifestazioni della natura, ma studiando diritto la società deve rimanerne fuori (altrimenti sarebbe sociologia del diritto).
Per qualsiasi atto giuridicamente rilevante (es. delitto, sentenza, ecc.) è possibile rilevare due elementi: 1. l’atto descrittivo, ovvero l’accadimento esteriore sensibilmente percepibile;
- attribuzione di un significato specifico (giuridicamente rilevante) a questo comportamento, che non può mai essere soggettivo in quanto si tratterebbe di un autoqualificazione poiché c’è un salto tra l’osservabile e il significato. Considerata la norma come uno schema, il comportamento viene inserito secondo criteri oggettivi in questo schema (atteggiamento giuspositivista). Rispetto alle norme generalmente intese, quali sono le proprietà delle norme giuridiche intese come frammenti del linguaggio in funzione prescrittiva? Quali sono le caratteristiche proprie delle norme giuridiche? Diversi approcci per rispondere a questa domanda (riduzionistico e antiriduzionistico) Concezione imperativistica (riduzionista) Il Riduzionismo tenta di ridurre o ricondurre le norme giuridiche a un solo e unico modello. La norma giuridica è un comando posto dallo Stato e:
- ha un emittente tipico (sovrano)
- ha un ricevente tipico (sudditi- popolo)
- ha un’elevata forza obbligatoria (non sono dei consigli, bensì delle prescrizioni)
- è astratta perché non si riferisce a una fattispecie concreta
- è generale perché rivolta a una pluralità indeterminata di soggetti Questa concezione nasce nel contesto della prima fase del positivismo giuridico e uno dei massimi esponenti è Jeremy Bentham, fondatore della corrente utilitaristica, insieme a Jane Austen. Questa teoria è stata elaborata dal filosofo inglese John Austin nel 19° secolo, è riduzionistica perché tenta di ridurre tutte le norme a comandi imposti dal sovrano e rivolti al popolo/sudditi. Il sovrano è colui che è abitualmente obbedito e non ha l’abitudine di obbedire ad un superiore. Ciò che distingue la norma giuridica dalle altre norme è l’origine delle norme: la norma giuridica secondo Austin ha origine nella volontà psicologica del sovrano in quel momento e prevede un danno a chi non si conforma a tale volontà (è fondamentale il concetto di sovranità). Secondo Austin il diritto è formato da comandi espressi linguisticamente nei quali viene resa nota la volontà del sovrano. Un imperativo è una proposizione di natura prescrittiva che formula un comando o che impone di tenere un certo comportamento. Un approfondito studio sugli imperativi è stato fatto da Kant : Kant vuole capire come la morale si distingue dal diritto. Kant identifica due tipologie di imperativo: Imp. Categorico è proprio della morale, si impone di seguire una condotta che è buona in se e deve essere valida in ogni tempo (es. fai del bene) Imp. Ipotetico: è l’imperativo proprio del diritto, esso prescrive un comportamento da mantenere in funzione del raggiungimento di determinati obiettivi (se vuoi A - ipotesi-, allora fai B) Ciò che accomuna questi due imperativi è proprio la modalità imperativa, l’obbligatorietà di essi, anche se provenienti da diversi ambiti. Kelsen critica il modello kantiano in due punti: Kelsen distingue nettamente il diritto dalla morale in quanto se entrambi fossero imperativi (anche se di tipologie diverse) vado a equiparare due ambiti distinti (morale e giuridico). Kelsen analizza il piano della prescrittività giuridica come autonomo dal piano della prescrittività morale. Duplice critica 1.Legare l’ambito morale a quello giuridico è compiere un indebito collegamento tra due sfere indipendenti tra loro, infatti l’imperatività è proprio della morale e non del diritto. 2.Secondo Kelsen la concezione imperativistica postula irrealisticamente una volontà del sovrano che funge da norma giuridica per tutti, ma ciò è un’ipersemplificazione e una forzatura, nella realtà la genesi sociale della norma è molto più complessa. Non sempre la norma è frutto della volontà di quel tempo (potrebbe essere che il Parlamento non sapeva davvero cosa stesse approvando o gli autori della norma sono ormai morti, eppure la norma non perde la forza prescrittiva). La vera volontà non è quella di chi ha formulato la norma ma di chi la fa rispettare.
Approccio antiriduzionistico
Una critica radicale al modello riduzionistico kelseniano proviene dal filosofo britannico Herbert Hart che in “The concept of law” sostiene che il modello kelseniano con il fine di ricondurre tutte le norme nel suo sistema uniformato vada distorcere il diritto. La critica muove inizialmente dalla teoria di Austin (gli ordini come minacce del sovrano): secondo Hart è valido parlare di minaccia ma solo nell’ambito penale e ciò non è sufficiente a ricostruire una struttura ben più ampia, a partire dalle norme che hanno la funzione di conferire dei poteri. Secondo Hart la norma è una nozione unitaria che indica un’ampia tipologia di prescrizione che non può essere ricondotta ad un unico modello Le norme secondo Hart vanno classificate sulla base di diversi criteri:
- Grado di forza obbligatoria (intensità prescrittiva): obbligo, facoltà, divieto. Il diritto e il dovere sono in posizione sinallagmatica: se io ho un diritto, allora qualcun’altro ha un dovere (un obbligo) attivo o passivo. La facoltà è il permesso debole se la cosa non è vietata, è invece il permesso forte se tale facoltà è esplicitata e se espressamente stabilito. Nei sistemi autoritari prevale il permesso forte (il divieto è la regola, il permesso l’eccezione), mentre nello stato di diritto prevale il permesso debole.
- Carattere individuale/generale del contenuto e destinatario : la norma deve essere intesa come astratta e generale
- Struttura logico-funzionale : la funzione della norma (conferire poteri, prescrivere un certo comportamento, stabilire una sanzione, ecc.) Distinzione tra norme primarie e norme secondarie Norme primarie : sono rivolte ai consociati e stabiliscono cosa è consentito, cosa è obbligatorio, cosa è vietato (cioè norme di condotta) Norme secondarie : non disciplinano direttamente degli obblighi verso i consociati ma stabiliscono i poteri e le funzioni dell’ordinamento (ne abbiamo di diversi tipi)
- norme di riconoscimento: identificano le regole, i criteri che stabiliscono l’appartenenza a un ordinamento giuridico delle norme.
- norme di mutamento: rendono dinamico l’ordinamento giuridico disciplinando le regole e i procedimenti da seguire per introdurre regole primarie.
- norme di giudizio: conferiscono il potere ai giudici di giudicare se una norma primaria è stata violata e stabiliscono le procedure per giudicare.
5.Teoria dell’ordinamento giuridico
Com’è strutturato il diritto? Cos’è un sistema normativo? Il diritto appartiene alla famiglia dei sistemi normativi. Un sistema normativo è un sistema deduttivo nel quale convivono le norme espresse e quelle derivabili logicamente. Condizioni di esistenza di un sistema normativo: è necessario che almeno uno degli enunciati sia una norma e che ci sia un principio di unità che garantisce l’unità dell’ordinamento giuridico. Secondo alcune teorie il principio di unità coincide con la sovranità riferita allo Stato, cioè quella forma di organizzazione politico-giuridica autonoma. TEORIA KELSENIANA Secondo Kelsen il principio di unità è da ricercare nella Grundnorm (la norma fondamentale) che appartiene all’ordinamento giuridico stesso, senza uscire quindi da esso. La Grundnorm fornisce UNITÀ e VALIDITÀ all’ordinamento giuridico nel suo complesso. Una norma è valida se appartiene all’ordinamento giuridico. Secondo Kelsen esistono 2 tipologie di ordinamenti normativi a seconda del tipo della norma fondamentale e il rapporto che ha con le singole norme
- Ordinamento statico materiale :
È l’ordinamento proprio della morale. Appartengono alla sfera normativa della moralità in senso ampio. La moralità è un ambito della normatività in cui la validità della norma è condizionata dal contenuto della norma, ricavabile per deduzione logica dal contenuto della sua norma fondamentale. Esempio in ambito religioso Norma fondamentale: Ama il prossimo tuo come ami te stesso È valida la norma “Massimizza sempre il tuo utile”? Non è valida in quanto il “sempre” presuppone di massimizzare il proprio utile a qualsiasi costo, anche a svantaggio altrui, il che è in contrasto con la norma fondamentale. Il contenuto della norma fondamentale è di carattere generale e il contenuto delle singole norme è deducibile logicamente dalla norma fondamentale. STATICO perché l’ordinamento giuridico contiene tutte e le sole norme deducibili dalla norma fondamentale; l’o.g. può cambiare solo se cambia la sua norma fondamentale. MATERIALE inteso come sinonimo di contenutistico: ciò che rileva per l’o.g. è il contenuto della norma, si riferisce al contenuto della norma per conferire validità alla norma.
- Ordinamento dinamico formale : è proprio del diritto ed è legato al modo di produzione delle norme. In questo o.g. il concetto di validità della norma è subordinato all’appartenenza allo stesso che si verifica attraverso delle procedure. Le procedure per produrre delle norme sono stabilite dalla norma fondamentale. DINAMICO in quanto qualsiasi enunciato può appartenere all’ordinamento giuridico. FORMALE perché si riferisce alla forma (procedura) affinché la norma appartenga all’ordinamento, in particolare se la procedura indicata nella norma fondamentale è stata rispettata. Caratteristiche dell’ordinamento giuridico secondo Kelsen:
- l’ordinamento giuridico è un ordinamento normativo (genere) dinamico formale (specie)
- è a campo totale, cioè può toccare ogni ambito;
- ha carattere coercitivo in quanto come elemento centrale prevede la sanzione (impiego in atto o come minaccia della forza da parte dello Stato per togliere il possesso di un bene o di un diritto);
- viene inteso come concatenazione produttiva (Stufenban) ed ha una struttura a gradi. Secondo Kelsen lo Stato è l’unico ente autorizzato a usare la forza legittima, tutto il resto deve essere illegale. La conformazione dell’ordinamento giuridico ha una struttura piramidale a gradi (Stufenban) in cui a ciascun grado corrisponde una forza normativa differente e al cui vertice c’è la norma fondamentale.
NORMA FONDAMENTALE
COSTITUZIONE
LEGGI
ATTI AMMINISTRATIVI E GIUDIZIARI
(es.sentenze)
NEGOZI GIURIDICI (si può trovare anche
tra leggi e atti amministrativi
ATTI COATTIVI (esecuzione di atti a seguito
di fatto illecito)
Ad eccezione della norma fondamentale e gli atti coattivi gli altri gradini sono esecuzione dei precedenti e produzione dei successivi (es la Costituzione è esecuzione della Grundnorm e allo stesso tempo produce le Leggi e le Leggi sono esecuzione della Costituzione e così via).
adotta un principio di legalità, il suo è un modello prescrittivo che però secondo Bobbio presuppone dei valori, infatti il modello Kelseniano non è slegato dai suoi sviluppi democratici e liberali.
6.Criteri di valutazione delle norme
Le norme si possono valutare in base alla 1. giustizia 2. validità 3. efficacia Giustizia Questo parametro si basa sul concetto di uguaglianza/disuguaglianza rispetto all’ordinamento giuridico di appartenenza, si tratta di valori non ovunque riconosciuti. La giustizia è conformità o difformità di una norma rispetto a certi valori propri della società o propri dell’individuo. I valori possono essere supremi e assoluti (metastorici) o storici evolutivi e quindi soggetti al tempo e al luogo di appartenenza ma non per questo meno importanti. Valore è un criterio attraverso il quale scelgo come devo comportarmi, costituisce quindi un legame tra ciò che è diritto e ciò che è giusto. Riguarda il problema deontologico del diritto. Relativismo: non esistono valori assoluti e universali in quanto tali Indifferentismo: non importa di dove e di quando il valore sia Validità Questo parametro ci permette di verificare l’esistenza di una norma, il che è indipendente dalla giustizia. Si verifica se sono state eseguite le procedure corrette per la sua realizzazione. Una norma si considera valida finché non viene espunta dall’ordinamento giuridico. La validità è conformità o difformità rispetto a criteri di produzione. La validità riguarda il problema ontologico del diritto. Efficacia Indica se una norma viene osservata dai consociati e se viene applicata o fatta applicare dai tribunali. Riguarda il problema fenomenologico del diritto. GIUSNATURALISMO, GIUSPOSITIVISMO, GIUSREALISMO Esistono diversi indirizzi filosofici che danno ciascuno più o meno importanza ad ognuno dei criteri di valutazione delle norme. Giusnaturalismo, Giuspositivismo, Realismo giuridico GIUSNATURALISMO Il diritto positivo si basa sul diritto naturale che è sinonimo di giustizia; una legge è valida solo se è giusta, ed è giusta solo se rispetta la legge naturale. Uno degli esponenti è San Tommaso d’Aquino che sostiene che un norma ingiusta è corruzione della legge ed è quindi corretto disobbedirvi; il diritto naturale ha priorità gerarchica, logica e cronologica sul diritto positivo:
- gerarchica perché secondo questo pensiero il diritto naturale è gerarchicamente superiore sul diritto positivo, diventandone il principale criterio;
- cronologico perché il diritto naturale viene prima temporalmente del diritto positivo;
- logico perché ciò che è diritto positivo è derivabile dalla rispondenza a criteri assoluti di giustizia espressi dalle norme del diritto naturale. Una norma per il diritto naturale appartiene ad un ordinamento giuridico solo se essa è giusta. Il giusnaturalismo ha una visione dualistica del diritto infatti riconosce anche l’esistenza del diritto positivo. GIUSPOSITIVISMO Secondo i giuspositivisti le norme del diritto positivo si devono parametrare con il criterio di validità e sono strutturalmente indipendenti dai criteri di giustizia ed efficacia. Questo pensiero ha una visione monista del diritto, infatti esiste solo il diritto positivo (e non il diritto naturale). Come sostiene Kelsen la validità della norma è la sua esistenza: validità e giustizia non possono coincidere in quanto giustizia è tema etico e non del diritto mentre la validità è tema del diritto. GIUSREALISMO Si basa sul criterio di efficacia ed è l’unico criterio accettabile. Non importa se una norma è giusta o valida, importa se è osservata dai consociati e applicata dai tribunali. Secondo le teorie sociologiche del diritto ciò che è regolare allora è anche regolato.
Il giusrealismo è tipico dei paesi scandinavi e USA (paesi del common law) Questa corrente nasce a seguito della seconda guerra mondiale.
6.Rapporto tra diritto e morale
GIUSNATURALISMO
Ci sono due concezioni interne
- Esiste una connessione necessaria tra diritto e morale, l’ingiustizia del diritto lo declassa a non diritto, non soddisfa il requisito di giuridicità. Ci sono due tipi di connessioni: una connessione definitoria (per sapere che cosa è diritto devo guardare al piano etico-morale) e una connessione giustificativa (al diritto ingiusto DEVO disubbidire in quanto la morale è sovraordinata al diritto in caso di antinomia tra norme).
- Oggettivismo etico : è la pretesa di conoscere le norme morali in termine assoluto e oggettivo (è vera o è falsa in maniera oggettiva). Secondo un giusnaturalista laico contemporaneo, Robert Alexi, solo per le norme che superano una certa soglia di ingiustizia è legittimo disobbedirvi. Ci sono 3 fasi storiche del giusnaturalismo: Giusnaturalismo antico o classico Le qualità etiche dei comportamenti sono intrinseche alle norme stesse; conta il ciò per cui una cosa è ciò che è, in quanto è nella sua essenza. Qualsiasi giudizio di valore è una mera constatazione di fatto riferita alla natura (physis), tipico del pensiero dello stoicismo, un modo di guardare ai comportamenti come o contro natura o conformi alla natura. “Alcune cose sono buone, altre sono cattive, altre ne buone ne cattive: buone sono le virtù, cattivi sono i vizi, le altre non portano ne danno ne vantaggio” Tommaso d’Aquino compie una riflessione influenzata dalla filosofia greca, dal pensiero giuridico romano e dalla religione cristiana; il diritto naturale si trova a metà strada tra il diritto divino (che si trova nella Bibbia) e il diritto positivo. Giusnaturalismo moderno (giusrazionalismo) Il legame non si basa su qualità etiche di tipo naturale ma bensì di tipo razionale, cioè attribuibili in modo oggettivo attraverso la ragione, presupponendo che esiste un’unica ragione universale applicabile per tutti. Ne è esponente John Locke. Giusnaturalismo contemporaneo Questa corrente nasce a seguito della seconda guerra mondiale, accusando il diritto positivo di aver consentito alle atrocità del XX secolo. Ne è il massimo esponente John Finnis (filosofo analitico tomista), secondo cui esistono alcune forme fondamentali di bene quali la vita, il gioco, l’amicizia o la conoscenza, tutte in un rapporto paritario, nel caso in cui qualsiasi scelta escluda necessariamente una forma fondamentale di bene bisogna analizzare il singolo caso per cercare di arrecare meno danno possibile. Secondo Finnis non si devono compiere azioni contro un bene fondamentale. Un altro esponente è Uberto Scarpelli, allievo di Norberto Bobbio.
GIUSPOSITIVISMO
Ci sono all’interno due posizioni: Separabilità o non necessaria connessione La connessione tra diritto e morale è contingente, ci può essere una connessione ma non è necessaria. Es: Omicidio è moralmente illecito ma non è necessario affinché venga considerato illecito anche dall’ordinamento giuridico. Se metto in atto un comportamento che è giuridicamente illecito sto commettendo un atto immorale? Secondo Kelsen la giustizia è la scelta della democrazia che parte dalla constatazione che è impossibile avere norme giuste oggettivamente in quanto altrimenti non servirebbe la democrazia; non esiste infatti il giusto assoluto. Secondo gli utilitaristi la giustizia è la maggior felicità per il maggior numero di persone; l’utilità vista sotto il profilo morale/giuridico. Nel dibattito contemporaneo l’etica stessa è considerata un ambito in cui è possibile compiere argomentazioni etico-morali: secondo Uberto Scarpelli la verità non è applicabile all’etica, quindi è giusto un dibattito su valori morali ma non si può argomentare a favore di un valore morale dicendo che è vero perché è vero; possiamo anche assumere che alcuni valori siano universali abbiamo stabilito che lo sono. Soggettivismo etico
