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Lezione 29 ottobre 2020 Informazioni pratiche, per i frequentanti, sulle modalità d’esame : L’esame potrà essere sostenuto o, in forma orale, oppure tramite un paper di 3. parole su un approfondimento di un tema trattato a lezione ( es. un aspetto delle caste, Dharma). Ci sarà un termine lungo per la preparazione del saggio che, però, non è ancora stato stabilito - forse Aprile o Giugno -. La valutazione dello scritto sarà in 30esimi. La possibilità del paper non è obbligatoria, siamo noi studenti che, se interessati, dovremo scrivere al Professore un ipotetico tema e, con lui, concordare il titolo. Questi ci darà poi alcune indicazioni bibliografiche. Una volta inviato, il paper sarà controllato dal Professore tramite un software istituzionale anti-plagio. Se dovessimo aver copiato, anche parzialmente altri testi, il Professore ci darà una seconda possibilità per riscrivere e correggere il saggio. Se anche il secondo invio presenterà lo stesso problema, si dovrà sostenere l’esame in forma orale. Il paper non è una modalità più semplice, ma diversa, in cui si privilegia un approfondimento autonomo. In futuro, Francavilla scriverà su Moodle le regole per lo scritto e formerà, vedendo gli accessi alla piattaforma e i partecipanti alle lezioni, un elenco dei frequentati. Non sarà un elenco severo, ma ci consiglia comunque, quando riusciamo, di accedere a Moodle e partecipare alle lezioni streaming. Gli studenti che s’interesseranno al corso solo a Gennaio e Febbraio non saranno considerati frequentati, ma dovranno sostenere l’esame in forma orale, potranno utilizzare i video caricati, ma saranno i due libri di testo l’oggetto della loro prova. Si riprendono alcuni argomenti analizzati la scorsa volta. In particolare, le slide sul preambolo , la parte terza e quarta della costituzione indiana: i diritti fondamentali, i principi della produttività statale e i doveri fondamentali. Questi principi e doveri, pur avendo ruoli diversi nell’ambito della struttura costituzionale, sono molto importanti in quanto, avendo valore programmato e pedagogico, sono direttamente applicabili dalle Corti. Inoltre, sono usati dalla giurisprudenza costituzionale per dare nuove interpretazioni ai diritti fondamentali. In particolare, l’art. 21 cost - diritto alla vita e alla libertà personale- si è prestato a dare espansione a nuovi diritti, collegando l’interpretazione di un articolo della parte terza ad un principio direttivo o dovere fondamentale. Quest’aspetto è molto evidente anche nella sentenza della
Corte Suprema, Minerva Mills del 1980. Nelle ultime slides 1 ne è presente un estratto in cui si afferma che la parte III e IV costituiscono il cuore della costituzione. Le due parti possono essere viste come due ruote di egual importanza: se una è trascurata, anche l’altra perde la sua efficacia. La sentenza insiste sui termini social revolution e visionary founders. Nel discorso - è importante la distinzione tra ciò che i giudici fanno e dicono di fare -, i giudici costituzionali riconoscono alla Corte Suprema e alle High Courts una superiorità che dà applicazione allo spirito visionario - di rivoluzione sociale - dei padri fondatori della costituzione. La costituzione indiana ingloba la visione di una nuova India post indipendenza. Il Prof ammette di avere una visione molto idealizzata della Supreme Court. Non tutte le sue sentenze hanno avuto valenza positiva, alcune sono state criticate soprattutto dal punto di vista degli interessi economici. Nel complesso, la CS è un punto di riferimento per il diritto e si è guadagnata la fiducia degli Indiani. Per terminare questo discorso, ci soffermiamo sulla teoria dei valori indigeni, il cui massimo esponente è Menski. La costituzione indiana ha molte parti tipicamente indiane – articoli sulle caste, zone tribali… - ma è sostanzialmente una costituzione scritta nel linguaggio delle grandi carte occidentali. È presente, infatti, un catalogo di diritti fondamentali ed è stata scritta tramite un grosso lavoro di comparazione con i paesi stranieri. Nell’opera, non ricorrono termini come dharma o altri vocaboli indigeni, questi, infatti, hanno una connotazione religiosa. La costituzione indiana, a differenza di quella pakistana, è, invece, laica. C’è una linea interpretativa per cui questa costituzione non deve essere intesa come imitazione di modelli occidentali. Nella citazione di Menski 2 si riscontra che questa è una costituzione molto “più indiana” e conscia del dualismo del Paese di quanto gli stessi padri costituenti volessero ammettere. Secondo un’interessante opinione minoritaria, nella carta, sono presenti diversi valori giuridico - tradizionali^3. Menski stesso è un sostenitore della continuità della tradizione giuridica indiana. Il termine continuità non significa, però, ripetizione. Menski interpreta alcuni aspetti- come la protezione dei diritti fondamentali - non in chiave di ricezione di modelli occidentali, ma di un ordine già presente nel modello giuridico indù classico, autoregolato: uno Stato in cui i giudici intervengono a proteggere i cittadini quando l’ordine è violato e si producono ingiustizie. Nella costituzione e nella giurisprudenza costituzionale si dà peso alla giustizia sostanziale, piuttosto che al formalismo positivista. Da questo punto di vista, si possono vedere tracce di un pensiero giuridico classico sui doveri dei cittadini, più che un discorso moderno basato sui diritti. Da un punto di vista logico, diritti e doveri si “tengono” a vicenda. Nelle culture giuridiche asiatiche, in particolare nella 1 verso la fine delle diapositive 23 Ottobre 2 vedi slide 23 Ottobre 3 valori visti brevemente nella parte storica del diritto indiano
cessione degli Stati principeschi a una struttura federale, che, però, non è incrementata perché poco dopo scoppiano la IIWW e, poi, la lotta per l’indipendenza. È nel 1950 che si costituzionalizza la struttura federale. All’inizio, proprio per la varietà politica, erano previste 4 categorie di Stati e Territori, alcuni stati erano, in origine, province, altri stati principeschi. Nel 1956, si hanno: un emendamento della costituzione - VII Amandament- che semplifica l’organizzazione a 2 categorie e uno State Reorganization Act che comprende 14 Stati e 7 Territori. Ora, ci sono 28 Stati. Negli anni ’50, la divisione degli stati era stata fatta prevalentemente su basi linguistiche. Esempio: un cittadino di Mumbai fa parte del territorio del Maharashtra. In India, c’è una grande diversità territoriale, anche dal punto di vista della fauna e dei climi, come tra l’area himalayana e la zona del Sud. Gli stati, però, si differenziano soprattutto dal punto di vista di dimensione, lingue e ricchezza. Dall’Uttar Pradesh, Stato molto popoloso di 199.000.000 abitanti, alle isole Laccadive di 64.000. In India, vi era grande consapevolezza, da parte dell’assemblea costituente, della pluralità e stratificazione del territorio - composite culture -. Più schematicamente, si parla di federalismo necessario perché l’organizzazione politico - amministrativa della Repubblica indiana poteva essere concepita come uno Stato unitario e, per la varietà, la caratterizzazione politica e l’estensione, il federalismo sembrava una scelta inevitabile.
1. Federalismo asimmetrico —> non tutti gli Stati hanno lo stesso status e le stesse prerogative. Il discorso del federalismo asimmetrico era più vero fino all’anno scorso quando lo Stato di Jammu e Kashmir, e altri, avevano una propria costituzione e una loro autonomia.
- Federalismo cooperativo —> il concetto più importante è proprio questo. Ci sono studiosi che affermano che l’India non è una vera federazione perché i poteri centrali sono superiori a quelli dei singoli stati: è un federalismo molto sbilanciato sul potere dell’unione rispetto a quello degli stati. Un esempio è che l’unione può cambiare i confini, i nomi e unire due stati. La struttura del disegno territoriale è completamente nelle mani dell’unione, basta una legge ordinaria del Parlamento. Slide sul quadro attuale: dai 14 Stati ci sono state diverse aggiunte. Fino all’anno scorso c’erano 29 stati, oggi 28. È il Kashmir a essere stato declassato ed essere, ormai, un Union Territory. I territori dell’Unione sono riconosciuti per la loro specificità linguistica, ma non hanno una struttura di governo autonoma - non hanno un loro Parlamento. Il discorso su Jammu e Kashmir è molto complesso. In questo territorio è stata resa autonoma l’area di Ladakh, altro Union Territory. (Guardare un po’ i vari territori sulla cartina delle slide).
Il Kashmir è un’area contesa, periodicamente aumentano i conflitti politici tra India e Pakistan, anche a causa dei confini. Questo è uno stato a maggioranza musulmana e, dal punto di vista del governo attuale, si è cercata una soluzione. Un primo passo è stato quello di derubricare la sua autonomia e farlo diventare un territorio dell’Unione. È una questione che riguarda la politica attuale indiana che il Professore non approfondirà, ma può essere un tema per il paper. Analizziamo la struttura istituzionale: Esiste un legislativo - assemblee legislative - e un esecutivo dell’Unione. Il potere giudiziario è, invece, messo tra parentesi perché non esiste un insieme di Corti statali distinte da quelle federali. I Territori non hanno un esecutivo e legislativo propri, ma sono governati dall’Unione, anche tramite organizzazioni locali. Negli USA, invece, esistono un giudiziario federale e un giudiziario dei singoli stati. C’è un doppio livello anche da questo punto di vista. In India, invece, si è deciso di non avere due livelli, ma uno solo, al cui vertice c’è la Corte Suprema federale. Vi è, poi, una serie di High Courts che sono le corti di vertice statale, disposte piramidalmente e appartenenti allo stesso sistema federale - si applica lo stesso diritto-. Il sistema di appelli è più fluido rispetto agli USA, dove ci sono spesso questioni di giurisdizione della Federazione o dei singoli Stati. Recap : c’è un’organizzazione dei tre poteri in cui vi sono un legislativo ed esecutivo dell’unione e dei singoli stati e un giudiziario unico. Negli anni ’90 c’è stato un decentramento democratico per cui sono stati costituiti, all’interno dei singoli stati, distretti, un livello intermedio e un livello di base - municipalità e panciaiat, organi di autogoverno di villaggio-. ATTRIBUZIONE DI COMPETENZE Problema spinoso è comprendere che tipo di attribuzione di competenze vi è nella Costituzione per regolare ciò che può fare l’Unione e ciò che possono fare gli Stati. Parliamo del più grande problema tipico delle Costituzioni federali. Coerentemente con i caratteri della Costituzione e con il fatto che questa si dimostri come dettagliata, la scelta dell’ art 246 è quella di prevedere tre liste di materie , che troviamo all’ allegato settimo : materie di competenza esclusiva dell’Unione, materie di competenza esclusiva degli Stati, materie di competenza concorrente, dove sono competenti e l’Unione e gli Stati. Un altro modello (statunitense) è quello che prevede un’impostazione diversa, basata sul fatto che abbiamo una dicitura di tutto ciò che può fare l’Unione e residualmente tutto ciò che non è previsto sarà di competenza degli Stati. E’ un modo di organizzare la divisione dei poteri in modo residuale.
mandato è di 5 anni e lo Speaker (termine che deriva dal linguaggio costituzionale britannico) viene eletto dalla Camera. Il Consiglio degli Stati ha una composizione massima fino a 238 membri eletti dagli Stati e 12 nominati dal Presidente dell’Unione, che sceglie eventualmente cittadini che si sono distinti per particolari meriti. Attualmente i membri di questa Camera sono 245. Aspetto interessante: è una Camera eletta dagli Stati e più precisamente i membri sono eletti dai parlamentari statali. Altro aspetto interessante: la rappresentanza è proporzionale alla popolazione: mentre negli USA il Senato ha una rappresentanza fissa (ogni Stato ha due Senatori, per equilibrare la differenza di popolosità degli Stati), invece in India è stata adottata una soluzione di rappresentanza proporzionale alla popolazione per cui di nuovo gli Stati più popolosi hanno un numero maggiore di rappresentanti nella Rajya Sabha. Si tende a privilegiare comunque in percentuali gli stati meno popolosi. L’ elettorato passivo è formato dai cittadini indiani di almeno 30 anni, mentre l’ elettorato attivo è composto dai parlamentari degli Stati. L’organo è permanente, non si dissolve mai. L’unica soluzione di cambiamento è che viene cambiato un terzo dei membri ogni due anni (ispirazione al modello statunitense). Il Chairman del Rajya Sabha è il vicepresidente dell’Unione, ed è eletto da tutto il parlamento quindi non solo dal Rajya Sabha. POTERE ESECUTIVO. Per quel che concerne l’esecutivo notiamo che questo ha al suo vertice il Presidente dell’Unione , formalmente capo dell’esecutivo. E’ una forma di governo parlamentare a presidenza rinforzata. Il Presidente dell’Unione ha delle prerogative costituzionali. A fianco del potere esecutivo abbiamo anche una “frazione” interessante del potere legislativo, nella quale riconosciamo la facoltà di adottare atti aventi forza di legge in casi specifici. Il Presidente ha soprattutto un ruolo importante nella nomina dei giudici di Corte Suprema. Viene eletto dai membri eletti in parlamento federale e dai parlamenti statali. Il mandato è di 5 anni rinnovabili e il Presidente deve avere almeno 35 anni. Nonostante le significative prerogative analizzate e riconosciute al Presidente, l’India rimane identificabile in una forma di Governo parlamentare e quindi l’esecutivo è in realtà nelle mani del Primo Ministro , nominato dal Presidente. Vi è poi il Consiglio dei Ministri nominato dal Presidente su indicazione del Primo Ministro, e poi c’è il “ Cabinet ”, (di derivazione britannica) composto dai principali ministri, che assieme al Primo Ministro guida il governo nazionale. Ulteriore aspetto a testimonianza della prevalenza del Centro rispetto ai singoli Stati è che ci sono delle norme in Costituzione che prevedono la possibilità per gli organi dell’Unione di esautorare le norme dei singoli Stati. Anzitutto è previsto lo “ Stato di emergenza ”, prerogativa significativa del Presidente dell’Unione, il quale se convinto del fatto che vi sia una grave emergenza che mette a rischio la sicurezza dell’India o di una sua parte, sia a causa di una guerra sia per motivi di ordine
pubblico interno, dichiara appunto tale condizione, comunque sottoposta a una proposta scritta soggetta alla approvazione di entrambe le camere in Parlamento entro 30 giorni con la maggioranza dei 2/3 dei deputati presenti e votanti purchè valgano almeno la metà dei membri di ciascuna camera. Lo Stato di emergenza è un dato traumatico. Quando abbiamo parlato del 42esimo emendamento abbiamo visto che in quel periodo fu dichiarato. Questa condizione comporta ( art 250 Cost ) che il Parlamento federale può legiferare su materie di competenza statale. L’emergenza può anche limitarsi ad alcuni stati. L’art 249 Cost permette anche un caso simile. Secondo tale disposizione il Parlamento federale può legiferare su materie di competenza statale, chiaramente parliamo di questioni di interesse nazionale, quando il Senato (Rajya Sabha) lo ritiene opportuno. Questo è un ulteriore esempio delle tendenze centripete che sono proprie dei caratteri della Costituzione indiana. Importante è anche la President’s rule (presupposto= failure of constitutional machinery ) ( art 356 Cost ). Secondo tale disposizione quando a livello di un singolo Stato gli organi di questo non sono in grado di funzionare il Presidente dell’Unione può assumere i poteri esecutivi del governo statale nel caso in cui quest’ultimo non possa proseguire la sua attività nel rispetto della Costituzione. È come se uno Stato venga governato direttamente a livello dell’Unione. POTERE GIUDIZIARIO E TEMA DELLA DIVERSITY. Approfondiamo meglio il Potere Giudiziario, sicuramente più interessante. Per ciò che concerne l’organizzazione delle Corti, analizziamo brevemente questo schema. ( N.B. Non è necessario ricordare questo sistema di Corti Subordinate, ma lo vediamo per avere un’idea di come è organizzato ).
della Corte Suprema parliamo di una corte composta da 33 giudici ai quali si aggiunge lo “ Chief Justice ”. Originariamente i membri erano 7 giudici più il presidente (Chief). Il numero è stato dunque aumentato e nel 2019 portato a 33. Possono essere giudici della Corte Suprema avvocati con determinati requisiti, giudici di High Courts e giuristi di chiara fama. I giudici a garanzia dell’indipendenza restano in carica fino al compimento del 65esimo anno di età. Nonostante l’alto numero dei giudici chiaramente non giudicano tutti quanti la medesima questione o controversia. Le decisioni sono prese da un “ bench ” formato per la specifica causa. Gran parte delle decisioni sono prese da giudici di corte suprema in un bench formato ad esempio da due giudici. Al massimo le questioni più importanti che ad esempio hanno rilievo sulla costituzionalità delle leggi sono preso dalla “ constitutional bench ” formata da 6 o 12 giudici ma mai 34. La Corte Suprema ha delle prerogative importanti ed in particolare è molto delicata la questione della nomina dei giudici. La nomina dei giudici (questo vale anche in parte per le High Courts) è compiuta dal Presidente dell’Unione previa consultazione dei giudici della corte suprema e delle High Courts statali. L’atto è dunque formalmente del presidente ma si intende che il nome debba essere concordato sentendo il parere di altri giudici ( art 124 Cost ). Su questa norma costituzionale c’è stata una continua evoluzione giurisprudenziale attraverso noti casi che prendono il nome di “ judges cases ”. Questi hanno portato un mutamento sostanziale e non formale nella nomina dei giudici, per cui c’è una prevalenza del potere giudiziario su quello esecutivo a livello di nomina dei giudici superiori come quelli di corte suprema e di High Courts. Mentre prima la scelta del Presidente era rilevante perché la consultazione non era vincolante, ora il sistema venutosi a creare a seguito dei judjes cases prevede che in sostanza i giudici superiori siano nominati nella sostanza dai giudici, e che dunque l’atto del presidente risulti meramente formale. La proposizione dei nomi è dunque da parte del “ Collegium ”, formato dallo Chief Justice e dai 4 giudici più anziani della corte suprema. Quindi, è la stessa corte suprema che decide quali saranno i giudici di corte suprema. Per le nomine in High Courts questo collegio è integrato con lo Chief Justice e il Senior Justice della high court specifica. Questo mutamento sostanziale ha rappresentato una questione molto dibattuta nell’evoluzione costituzionale indiana, perché basata su un conflitto tra esecutivo e giudiziario. Sostanzialmente dunque l’esito è che si ha una prevalenza del giudiziario rispetto all’esecutivo nella nomina dei giudici superiori, almeno in questo momento. Piccolo approfondimento sul tema della Diversity. Il discorso è quello del “ Reflective Judiciary ”, discorso concernente la composizione dei giudici e a quanto sia in grado di riflettere la composizione della società. Negli USA ad esempio è rilevante in questo momento il tema delle minoranze di genere. In India, quest’aspetto ha una sua altra declinazione. Chi sono questi giudici di corte suprema che siedono nella corte più potente del paese? Su questo tema è interessante uno studio di una
costituzionalista indiana (Chandrachud) che in un’opera dal titolo “La Costituzione informale” parla dei criteri non scritti nella selezione dei giudici di corte suprema. Sappiamo che la Costituzione prevede delle nomine basate sul merito, non c’è una sorta di distribuzione di questa carica tenendo presente criteri quali quelli di genere , criteri religiosi o territoriali , o di appartenenza sociale. In teoria dunque tutti i giudici potrebbero essere uomini di casta alta di Delhi e Indù, per fare un esempio estremo. Come intuiamo facilmente quest’ aspetto della diversity della composizione della corte suprema è importante ai fini della legittimazione della corte stessa, perché ad esempio sentenze in materia di diritto islamico rese solo da giudici indù possono creare malcontento presso la comunità islamica. O ancora, una corte suprema dove non siedono giudici donna in un’ottica di cause riguardo i diritti di genere è qualcosa che non funziona: Il solo fatto che sia presente una donna già modifica la struttura della corte anche per evitare che i giudici manifestino atteggiamenti sessisti. Questi esempi sono utili per comprendere che è importante che ci sia una varietà di esperienza, di background culturale, nella composizione della corte. La Costituzione indiana non prevede nulla a tal proposito ma questo interessante studio attraverso una serie d’interviste e di analisi di dati statistici evidenza che esistono dei criteri informali che sono utilizzati nella selezione dei giudici. Quando il Presidente dell‘Unione e il Collegio devono decidere sulla nomina di un nuovo giudice considerano anche in misura diversa questi criteri: territoriale, religioso, di appartenenza sociale e criterio di genere. Però rimane una cosa informale: si tratta di regole interne perché ufficialmente è il merito, l’aspetto rilevante. In termini pratici, si arriva a un punto in cui in cui, decidere quale dei due giudici a concorrere per un unico posto sia il più bravo diventa una missione abbastanza impossibile perché, a un certo punto, il merito non è più legato all’avere una pubblicazione in più o in meno, ma è anche essere la persona più adatta a ricoprire quel ruolo. Vediamo dei dati. Qui il dato che rileva è quello della composizione territoriale, che è il criterio più rilevante nella scelta dei giudici: sempre si è cercato di conservare un certo equilibrio di provenienza territoriale dalle varie parti del paese.
genere e di provenienza sociale anche in India ma dunque molto limitata. Oggi ci sono 3 donne in Corte Suprema, quindi comunque una percentuale molto bassa.
