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Appunti di Diritto dell'India - Prof. Francavilla - Unito
Tipologia: Sbobinature
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DIRITTO DELL’INDIA lezione 1 4-10-
Lo spirito di questo corso: perché il diritto dell'India in un corso di giurisprudenza. Gli studi sul diritto indiano non sono stati così sviluppati come ci si potrebbe attendere considerando l'importanza culturale, politica ed economica dell'India. E' dipeso da molti fattori, ma il principale è la scissione che si è verificato nel diritto indiano tra una parte di diritto tradizionale (indù) e di un'altra parte di diritto moderno ispirato ai modelli common law. Si è considerato privo di originalità il diritto indiano nella parte moderna, visto come mera replica del diritto inglese (a seguito del periodo coloniale), mentre la parte tradizionale del diritto indù ha una grande originalità però è anche un diritto il cui statuto nel mondo contemporaneo è molto complicato perché, come il diritto musulmano, è considerato un diritto arretrato retaggio della tradizione che soprattutto per il movimento dei diritti umani internazionali dovrebbe essere superato dalla modernità. Questa scissione ha fatto sì che il diritto indiano sia stato considerato privo di originalità perché molto simile a quello inglese oppure sì originale, ma da superare nella componente tradizionale.
Nel nostro corso lo spirito che adottiamo è quello di vedere il diritto indiano modellato dalle molte influenze culturali e visti i problemi che affronteremo considerarlo uno dei diritti più complessi e significativi per l'evoluzione del diritto in generale. E' un diritto da conoscere nella sua autonomia rispetto ad altri sistemi giuridici, ma anche attraverso il quale potremo vedere anche alcuni problemi globali (ad esempio il rapporto tra diritto statale e diritti religiosi, la tutela dei diritti fondamentali, rapporto tra uniformità e diversità del diritto e il rapporto tra il diritto e lo sviluppo in particolare nella tematica della tutela dei diritti di proprietà intellettuali e tutela del diritto all'ambiente).
I grandi capitoli di questo corso sono:
fenomeno di recezione di termini, concezione ed istituti dal diritto inglese al diritto indiano;
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Partiamo da una citazione importante che anche se non è riferita all’India, è importante dal punto di vista sistemologico e ci spiega perché è importante una introduzione storica: “i genitori costituiscono i migliori indicatori della natura di un sistema giuridico. Si prenda ad esempio la Repubblica democratica popolare del Laos; il modo più rapido per individuare l’essenza del suo sistema giuridico è considerare i suoi genitori: il padre nazista, la madre francese e coloniale, e se si vogliono maggiori informazioni si possono considerare i nonni fra cui Napoleone, e i bisnonni fra cui Bartolo..”- citazione di un comparatista (il nome è incomprensibile) – Questa citazione ci da l’idea della formazione del diritto in via genealogica. Da questo punto di vista è interessante, per capire meglio come è fatto il sistema giuridico dell’India contemporanea, capire le diverse influenze culturali (non genetiche ma culturali) che lo hanno formato nel corso dei secoli. Possiamo già anticipare che il diritto indiano contemporaneo ha conosciuto: il diritto hindu, il diritto del common law inglese, più a ritroso il diritto vedico e il diritto dravidico. Per questo motivo dobbiamo dire alcune cose sull’interazione di modelli nella formazione storica del diritto indiano. La prima osservazione da fare è che il sistema giuridico indiano è un sistema caratterizzato da una grande complessità , maggiore rispetto alla media, e si compone attraverso un lungo processo di stratificazione di norme, costituzioni e valori che nel corso della storia hanno trovato diverse forme di integrazione ,diversi accomodamenti. Parliamo di complessità culturale che ha un primo livello nel rapporto più o meno conflittuale nel rapporto fra diritti indigeni (cioè quei diritti che si sono sviluppati in India prima dell’arrivo degli occidentali avvenuto nel 1600) e diritti occidentali. Con l’arrivo degli occidentali non tutto è cambiato rapidamente; è cominciato in realtà un complesso processo di interazione e talvolta di conflitto. Alcuni concetti tradizionali come quello di DHARMA , rimangono comunque centrali. Quindi la complessità del diritto indiano dipende da questa vera e propria stratificazione.
C’è una data di inizio della tradizione giuridica indiana (anche se non è ancora chiaro se si possa parlare di un’unica grande tradizione giuridica indiana) assunta convenzionalmente ed è il 1500 a.C. Perché questa data? Perché è in quel periodo che si ritiene che si siano stanziate nel Sud continente indiano alcune popolazioni provenienti dall’Asia centrale, popolazioni indoeuropee.
< PERIODO VEDICO - 1500 a.C. - 800 a .C.
< PERIODO CLASSICO - 800 a.C. - 200 d.C.
< PERIODO POST CLASSICO 200 d.C. - 1100 d.C. 4
Possiamo in realtà ridimensionare queste distinzioni e parlare di un unico grande periodo di sviluppo dei diritti indigeni. Nel 1100 accade un fatto molto importante per la storia dell’India e per l’evoluzione del diritto indiano che è la penetrazione del diritto islamico in India. Gli indù sono sempre stati la maggioranza (anche oggi sono l’ 80%) ma vi sono anche comunità musulmane dall’importante peso politico.
L’altro grande momento di passaggio è il 1600 che rappresenta l’inizio della colonizzazione, che è comunque una colonizzazione graduale, all’inizio non soltanto inglese ma anche francese e portoghese: all’inizio una penetrazione fatta in realtà da una compagnia commerciale “East India Company” che aveva prerogative di governo. Soltanto con la fine del 700, nell’800 si ha un aumento del potere diretto della Corona britannica sull’India con profonde trasformazioni nel campo del diritto. Il periodo coloniale finisce nel 1947 (l’anno dell’indipendenza dell’India).
Nel ’49 viene approvata la Costituzione che entra in vigore nel ’50 ed è qui che comincia la vicenda del diritto dell’India, intesa come Unione Indiana, Repubblica Indiana (che comprende Pakistan, Bangladesh e al sud lo Sri Lanka , territori che erano nel dominio britannico).
La continuità della tradizione giuridica indiana è messa in dubbio da coloro che ritengono che il diritto indiano sia stato completamente trasformato dal contatto con i modelli occidentali: da ciò deriva quell’idea di un diritto indiano privo di originalità perché sostanzialmente un prodotto coloniale, una replica dell’esperienza del diritto inglese. Per alcuni autori questa cesura è frutto in realtà di una analisi giuridica di carattere strettamente positivistico che essendo incentrata su un diritto formale scritto di origine statale, non riesce in realtà a dare conto della presenza di diritti non ufficiali (ampiamente presenti nell’India contemporanea); in parte invece vi è una ricerca attiva da parte degli indiani di una propria identità giuridica autonoma dai modelli occidentali recepiti durante la colonizzazione.
Lo strato giuridico più antico della tradizione indiana è quello del diritto indù. Bisogna tener presente che l’induismo e di conseguenza il diritto indù sono una realtà estremamente complessa e difficile. È difficile definire l’induismo perché in realtà esso non è tanto una religione ma una realtà socio-culturale, un fascio di religioni, di credenze. Non rappresenta un’unità compatta; è però un grande contenitore di una pluralità di comunità, di sistemi giuridici locali che però condividevano tutta una serie di concetti tra cui quello di dharma. (il termine induismo è stato creato dagli occidentali nell’800).
Sempre nel periodo antecedente all’arrivo dell’islam, ha sviluppo in India il diritto buddista (inteso come manifestazione giuridica del buddismo, come diritto delle comunità buddiste, che ha avuto momenti di grande importanza con il regno di Ashoca
Quindi il pluralismo tipico indiano non comincia quando arriva l’Islam o gli inglesi, ma è già un dato originario.
il dharma il fatto di essere un ordine che esiste nella natura delle cose e non è posto da un’autorità umana.
Karma = è l’azione vista nelle sue conseguenze
Quindi è l’effetto positivo o negativo che si ricollega a una determinata azione. L’idea che qualsiasi azione si compia e che a questa, secondo una legge di causa-effetto, si riconnetta un effetto positivo o negativo in termini spirituali. Il karma ha un effetto sovrasensibile e ciò lo porta nella sfera del religioso. Esempio: se il sovrano punisce il colpevole, non solo garantisce l’ordine, ma procura anche a se stesso un merito spirituale; se un padre da in sposa la figlia molto giovane a un uomo, compie sicuramente un atto che ha delle conseguenze sociali, ma nella mentalità indù tradizionale compie anche un atto dharmico cioè un atto che ha degli effetti sui meriti spirituali di quel padre. Ciò è importante perché dal karma deriva la qualità della propria rinascita. Esiste una concezione ciclica dell’esistenza, per cui ogni esistenza in realtà è una manifestazione di un principio spirituale.
Connessione fra dharma e karma = chi compie il proprio dovere dharmico accumula karma
positivo; chi non compie il proprio dovere dharmico, accumula karma negativo.
È una concezione etica e tutto sommato meccanicistica dell’esistenza che si basa su regole di causa-effetto. Se io non osservo i miei doveri dharmici posso rinascere come appartenente a una casta molto bassa o anche come un cane. In ogni vita bisogna cercare di guadagnare il proprio karma positivo.
Idea di fondo F 0 E 0un ‘azione produce effetti sul piano sociale, individuale e cosmico
Altro aspetto molto importante del Dharma (oltre all’aspetto religioso e l’inclusività) è che alla base dell’elaborazione del diritto indù vi è la differenziazione. Il diritto indù si sviluppa come un insieme di regole di comportamento differenziate a seconda della classe sociale, della casta, e seppur non rilevante sul piano pratico, sulla base dello stato di esistenza cui si è giunti.
Il dharma è differenziato: non esiste un unico dharma valido ed uguale per tutti. La totalità dei doveri dipende in particolare dalla casta di appartenenza e ciò ha rilevanza nel diritto. Esempio: la sanzione per il furto o l’omicidio cambia in base ai soggetti coinvolti. Se il reo appartiene a una casta alta e la vittima a una casta bassa è prevista la sanzione x; se le parti sono invertite ci sarà una sanzione diversa e cosi via. Nel diritto indù le disuguaglianze sono legittimate, non sono un’eventualità dovuta a condizioni sociali, ma sono la base stessa, l’effettiva logica, su cui vengono costruite le norme.
Le caste sono uno dei problemi sociali più importante dell’India contemporanea. Per comprendere il sistema delle caste bisogna intendere 3 termini (l’importante è ricordare cosa descrivono):
▲ VARNA = significa colore, lo traduciamo con categoria sociale ▲ JATI = significa nascita ed è il vero termine per riferirsi alla casta ▲ UPA-JATI = è la sottocasta Il sistema delle caste deriva della interazione di questi tre elementi. I VARNA sono 4, all’interno di ogni varna ci sono dei jati, all’interno di ogni casta jati ci sono delle sottocaste upa-jati.
Vediamo i 4 VARNA : (è un elenco gerarchico)
Qui il criterio gerarchico non è quello del potere o della ricchezza ma è un criterio che si basa sulla purezza rituale. L’origine mitica di questa classificazione è quello di un rito, un sacrificio originale, uno smembramento dell’uomo primordiale dalla quale testa
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interazioni tra le diverse parti della società indiana , un sistema di interazioni che tende ad essere esclusivo , nel senso che produce fenomeni di esclusione sociale. Il professore sta descrivendo il modello che potremmo definire brahmanico: ciò che ci illustra è riferito al pensiero sviluppato nell’induismo che si può definire ‘ortodosso’ anche se il termine ortodossia è meno forte che per altre religioni, però è il modello culturale più dotato storicamente di maggior prestigio e che quindi ha acquisito una centralità e anche i modelli alternativi hanno dovuto confrontarsi con questo modello brahmanico. C’è anche una circostanza da sottolineare: se il modello è brahmanico vuol dire che è stato elaborato culturalmente dai brahmani e quindi è chiaro che al primo posto ci sono i brahmani.
Parentesi: si apre il problema del rapporto storico che c’è stato tra classe sacerdotale e poteri sovrani : in alcuni casi è stato di conflitto , in altri casi di omogeneità nel senso che i sovrani hanno utilizzato il Dharma cioè la classe sacerdotale per consolidare il loro potere. Nell’India di oggi la logica delle caste è ancora molto presente (se cercate degli annunci matrimoniali sui siti indiani noterete che nelle indicazioni c’è quasi sempre anche la casta di appartenenza). E’ un’idea che opera ancora nella mente indiana. C’è anche una critica indiana, non c’è solo una critica occidentale alle caste, ma c’è anche una critica degli intellettuali indiani alle caste. Però è un qualcosa con cui tutti gli indiani devono confrontarsi, o per aderirvi o anche per combattere questo sistema.
Descrizione del modello classico del diritto indu classico : il punto che dovete ricordare è quello della differenziazione, che possiamo identificare con il termine Svadharma (pronuncia: SVA DARMA): le teorie del diritto indu, dei teorici del diritto Indu è che esiste un Dharma generale il Samanyadharma ( pronuncia : SAMANIADARMA ) che vale per tutti e un Svadharma , il proprio Dharma specifico che dipende dal proprio contesto sociale, dalla propria casta e anche dall’area geografica in cui si vive, perché le caste possono avere regole diverse a seconda che si sia nel nord o nel sud dell’India. Il principio di base è che lo Svadharma prevale sul Samanyadharma , quindi il Samanyadharma tende ad essere un insieme di regole etiche molto generali, però queste sono sempre derogate dal proprio Dharma specifico. Quello che risulta è un sistema di doveri che ha una base religiosa perché è connesso al concetto di Kharma e quindi all’effetto sovrasensibile dell’azione, estremamente differenziato. E dà l’idea di un’organizzazione sociale di tipo organicistico. Dà l’idea che ognuno abbia qualcosa da fare nel mondo, abbia specifici doveri e specifiche prerogative e che queste siano fisse, che rappresentano l’ordine dharmico la cui violazione comporta un effetto negativo sul piano individuale e un effetto negativo sul piano sociale producendo disordine: il matrimonio inter casta è tipicamente un elemento percepito nella mentalità indu come un elemento di disordine sociale oppure in alcune filosofie un disordine cosmico.
LE FONTI DEL DAHRMA
Iniziamo un grande capitolo del diritto indu classico:
Le fonti del Dharma: dove si trovano le regole del Dharma , gli indu stessi nel periodo classico dove le andavano a cercare , e nelle corti che diritto si applicava, le regole dharmiche o un diritto diverso?
Il tema delle fonti è sempre centrale nel diritto comparato. Il sistema delle fonti è stato compiutamente elaborato nel periodo classico a cavallo della nascita di Cristo, che naturalmente non ha senso per gli indù. Quali sono le fonti che sono state identificate dalla dottrina indu come fonti autorevoli di conoscenza del Dharma? La premessa e presupposto è che nelle concezioni indu il Dharma non può essere conosciuto dall’uomo attraverso la sua ragione: il Dharma è inaffingibile dagli uomini attraverso il semplice ragionamento. Viene introdotto un parallelo con il diritto naturale : il diritto naturale antico comunque aveva anche questo dato, ma il diritto naturale com’è detto ‘dei moderni’ aveva quell’aspetto della recta ratio cioè della capacità per l’uomo attraverso la ragione di conoscere il diritto naturale. Nel mondo indu invece, a differenza anche del Buddhismo , il Dharma non può essere conosciuto dagli uomini, il Dharma è questa struttura del cosmo che è nascosta: anche perché le capacità cognitive dell’uomo non possono arrivare a conoscere i rapporti di causa ed effetto tra un’azione e una rinascita successiva. E quindi se non è 10
possibile per gli uomini conoscere il Dharma solo attraverso le proprie capacità cognitive occorre che il Dharma sia reso conoscibile attraverso una rivelazione.
La Shruti (pronuncia : SCRUTI) , che si identifica in realtà con i testi vedici , è la rivelazione nella cultura indu. Shruti è l’unica in realtà fonte del Dharma , anche se poi non è così, ma teoricamente la Shruti è l’unica fonte assolutamente autorevole di conoscenza del Dharma , proprio perché è una fonte rivelata: Shruti significa ciò che è udito , ciò che è stato udito, proprio perché nel mondo indu la forma della rivelazione è orale. Questi testi vedici non sono testi scritti, non sono stati messi per iscritto nella tradizione indu; sono stati messi per iscritto molto tardi dagli occidentali, sono stati trasmessi sempre come si dice ‘da bocca ad orecchio ’ all’interno di alcune scuole di trasmissione vedica che hanno sviluppato delle tecniche mnemoniche molto particolari.
L’idea è che questa rivelazione sia stata ricevuta non da un profeta, ma da una serie di Rishi (pronuncia : RISCI) , antichi mitici sapienti che poi hanno trasmesso questa rivelazione. La rivelazione nel mondo indu è abbastanza frastagliata, cioè non tutti i Rishi hanno sentito le stesse cose, e poi ci sono varie linee di trasmissione. Questo già dà un carattere dal punto di vista sistemologico interessante, cioè che è una rivelazione in un certo senso aperta.
RACCOLTE VEDICHE
( Veda è la categoria, deriva dalla stessa radice di oida in greco che vuol dire conoscenza) Per Veda si intende che sia la totalità della conoscenza valida, non interamente rivelata nello stesso momento. Esistono poi delle raccolte vediche che sono fatte principalmente d i inni, trattati sui rituali, trattati filosofici in cui viene inglobato il sapere vedico cioè dello strato più antico della tradizione giuridica indiana, quello che si fa convenzionalmente cominciare attorno al 1500 aC. Quindi si tratta di testi che ci danno delle informazioni su quella cultura antichissima. Le 4 raccolte vediche che sono riconosciute autorevoli sono : Rig-Veda (pronuncia : RIG VEDA) , Sama-Veda (pronuncia: SAMA VEDA) , Yajur-Veda (pronuncia : IAGHU VEDA) , Atharva-Veda (pronuncia : ATARVA VEDA). La prima fonte del Dharma , la fonte rivelata che consiste nei Veda in testi come la totalità della conoscenza valida e queste 4 raccolte vediche sono testi che avremo difficoltà a riconoscere come testi giuridici.
Chi li rivela questi testi : nel mondo indu manca l’idea di un dio personale. Non c’è il modello di un dio che rivela. C’è un principio impersonale cioè Brahman (pronuncia BRA MAN) : la cosa interessante è che i Veda non sono parola di Brahman , ma sono il corpo di Brahman****. Nel mondo indu soprattutto in quello antico, la divinità non è un dio personale, ma è una divinità impersonale , un assoluto impersonale, e si chiama Brahman : il mondo non è stato creato da Brahman , ma il cosmo è una manifestazione di Brahman. Nei miti indu c’è questo Brahman che dorme e ad un certo punto comincia a muoversi e il mondo è la forma visibile di Brahman , non è qualcosa di creato, è lo stesso Brahman che si manifesta in una serie di forme. Poi ci sono le divinità vediche che sono anch’esse manifestazioni di questo Brahman : il Veda non è parola di Brahman , in alcune filosofie importanti dell’induismo viene detto che i Veda sono il corpo sonoro della divinità, come dire che in questo movimento i Veda sono manifestazione di Brahman (il professore non vuole sviluppare quest’argomento in modo specifico).
La struttura della rivelazione non ha un dio personale, i Veda sono rivolti ad una serie determinata di Rishi. La dottrina indu identifica altre fonti del Dharma. Questa è la fonte primaria del Dharma, l’unica epistemologicamente valida, però le regole del Dharma non possono essere cercate e trovate in questi testi vedici.
ALTRE FONTI OLTRE I VEDA
Vengono identificate altre 3 fonti: Smriti (pronuncia SMRITI) , Sadachara( pronuncia: SADACIARA) e Atmanastushti (pronuncia: ATMANASTUSCTI) : queste sono le categorie.
seguivano i Dharma , gli stessi Buddisti per cui il concetto comunque di Dharma è centrale, ma è un Dharma diverso, non seguono esattamente questo sistema delle fonti, le loro consuetudini non sono Sadachara.
La Atmanastushti (ATMANASTUSCTI) in effetti è un termine difficile, un concetto difficile e significa soddisfazione interiore o approvazione personale e questa è una fonte controversa per gli stessi hindu , non tutti gli autori hindu antichi riconoscono l’ Atmanastushti come fonte del Dharma e per gli studiosi occidentali non tutti riconoscono la rilevanza dell’ Atmanastushti perché rispetto alle altre fonti è una fonte interna, è una fonte individuale; l’idea è che una persona che conosce i Veda e che normalmente si comporta in base al Dharma in alcuni casi possa riconoscere, mettiamo in caso di lacuna, che un determinato comportamento è dharmico, conforme al Dharm a anche in mancanza di una indicazione testuale ascoltando il suo senso di approvazione personale. In fondo è come dire che una persona che si ispira ad una certa concezione della giustizia sente se un determinato comportamento è corretto o meno proprio perché è talmente abituato a comportarsi secondo giustizia che è anche una risposta emotiva al comportamento scorretto; però, qual è il problema? Più scendiamo e più ci allontaniamo dalla rivelazione , mentre è importante che queste fonti, se Veda l’unica fonte autorevole di consenso del Dharma , allora le altre fonti, pur accettate, sono accettate nella misura in cui si riesce a stabilire che sono fonti legittimate, connesse al Veda.
Cominciamo da Smriti c he sono tantissime opere umane , sono dotate di attualità soltanto nelle misure in cui si regola riesce almeno a presumere che una determinata REGOLA , contenuta in un determinato Dharma-Shastra , abbia origine nel Veda****. Questa è una finzione in molti casi, però l’idea è quella dell’esistenza di un Veda scomparso; il Veda che noi conosciamo come testo è solo una parte del Veda , la finzione utilizzata da questi esperti del Dharma è che una determinata regola contenuta nel Dharma- Shastra , anche se non ha un corrispondente nei testi Vedici, possa nonostante essere considerata fondata sul Veda , ipotizzando un Veda scomparso che fornisce questa connessione alla regola del Dharma-Shastra. Ripeto, è una finzione perché queste tradizioni religiose hanno dei vincoli, se tutto deve ritornare al Veda , è chiaro che poi nel corso dei secoli si creano nuove regole, nuovi orientamenti e la necessità di riportarle al Veda per legittimarle ha creato questa forma di ragionamento: si presume che una determinata regola del Dharma-Shastra è fondata sui Veda , anche se in realtà non lo è, serve come, appunto, un meccanismo di legittimazione (sapete quanto è importante la legittimazione nel diritto, pensate alla riscoperta del corpus iuris civilis, ci sono nei diversi sistemi diversi esempi di finzioni e legittimazioni).
Lo stesso vale per le consuetudini, qui forse è ancora più semplice capire il concetto perché, una regola consuetudinaria è una regola non scritta; l’idea è che ad un certo punto, una determinata parte dell’ India, a una comunità serve una regola consuetudinaria x, e tutti riconoscono questa regola come regola dharmica, non c’è nessun dubbio per quella comunità che quella sia la cosa da fare; però nel Veda non c’è nessun riferimento a questa regola, allora si ipotizza che in antichità estremamente remota ci fosse il testo Vedico che diceva di fare x, e su quel testo Vedico che diceva di fare x è cominciata questa pratica: ad un certo punto è rimasta la pratica ed è scomparso il testo. Però con questo ragionamento si può dire che quella determinata pratica effettivamente è fondata sui Veda. L’ Atmanastushti, il criterio è quello che vale la soddisfazione personale, non di tutti, ma solo di persone istruite nei Veda , ecco qui il criterio di collegamento e soggettivo.
Questo è il modello, la teoria delle fonti elaborata nel pensiero sul Dharma indù, nel modello brahmanico; naturalmente c’è una gerarchia per cui in teoria la Smrit i in caso di conflitto la Smriti dovrebbe prevalere sul Sadachara ecc.. Di fatto però, il livello cruciale per la conoscenza del Dharma è quello che si colloca tra Smrit i e Sadachara o, più in generale tra testi dottrinali sul Dharma e consuetudini. L’elaborazione del diritto indù classico è una elaborazione dottrinale (questo non dovrebbe stupirvi, visto che avete già visto altri esempi di diritti che sono stati elaborati principalmente dai sapienti, in modo dottrinale, anche tutta l’esperienza dello ius commune, che in Europa è una esperienza sostanzialmente di diritto dottrinale e sempre in interazione con dei diritti locali). Quindi c’è una elaborazione colta del Dharma , che si trova nel Dharma-Shastra e questa elaborazione colta interagisce
con le consuetudini conseguite dalle varie comunità nelle varie parti dell’India. I Dharma-Shastra a volte includono queste consuetudini, le verbalizzano, quindi c’è questa dinamica e gli autori di Dharma- Shastra spesso si trovano di fronte più regole possibili a una determinata comunità; magari le inseriscono entrambe nel proprio testo e poi le discutono e dicono che è da preferire quest’altra. A questo livello molto generale di questo discorso tenete presente che i vari diritti indù storici, prima della colonizzazione, sono diritti largamente a base consuetudinaria.
Vi tratto ora un’elaborazione dottrinale. Ora mi sono ricordato che lei (una studentessa) mi ha chiesto se le Smriti sono consuetudini. La risposta: no, non lo sono, però sia le consuetudini di modelli di comportamento, che i testi di Dharma-Shastra rientrano nella grande categoria della tradizione , cioè una trasmissione di conoscenza e di regole, in alcuni casi verbalizzati, in altri casi presi direttamente da modelli di comportamento
TEORIA DELLA SOVRANITA’ INDU’.
Queste sono le linee generali delle fonti del Dharma , ci manca, però, un elemento importante se parliamo di diritto: non sentite la mancanza del re, del sovrano? In tutto ciò, in questo sistema dottrinale e consuetudinario, naturalmente in tutti i diritti storici antichi c’era comunque un problema di potere politico. Qual è la teoria della sovranità sviluppata dagli indù? Si basa sul concetto di Raja-Dharma (RASGIA DARMA) che significa il Dharma del re. L’altro concetto è Bhanda(DANDA)****. Bhanda è semplicemente il bastone o la verga, comunque il simbolo del potere di fatto, cioè chi ha la forza, ed è una prerogativa del re perché la sovranità è basata sul potere di fatto, il poter imporre il proprio regno su altri concorrenti, però, ciò viene filtrato in una teoria della sovranità che si basa sempre sul concetto di Dharma , il Dharma del re: quindi l’idea è che la forza sia esercitata seguendo lo Svadharma del re, il suo Dharma specifico che è appunto il Raja-Dharma.
Quali sono i doveri del re? proteggere i sudditi dall’esterno e dall’interno, naturalmente assicurare il buon funzionamento del regno , e poi ha il compito, non esclusivo, di amministrare la giustizia. Non è parte di questo modello l’idea che tutte le liti debbano essere risolte da Corti regie: le Caste avevano i propri fori di produzione di controversia, altri gruppi( magari definiti su base geografica) avevano la loro risoluzione delle controversie, e questo era normale; il re amministra, dovendo garantire l’ordine del regno, amministra in modo imminente la giustizia, ma non in modo esclusivo; però la corretta amministrazione della giustizia è un suo dovere specifico.
Vi accennavo ieri che, nell’idea del processo del modello classico indù, c’è questa idea del re che se amministra bene la giustizia, quindi se segue il suo Dharma , procura a se stesso un beneficio spirituale, mantiene l’ordine del suo regno e ha anche un effetto cosmologico altrimenti condanna se stesso ad una rinascita inferiore e il suo regno alla dissoluzione.
Domanda importante: che diritto applica il re quando deve amministrare la giustizia? Cioè quando c’è una lite e ci si rivolge ad una Corte Regia che diritto viene effettivamente applicato? Sempre nei testi del Dharma-Shastra in Manu si trova un verso: un re che conosce la giustizia deve stabilire, questo nel contesto processuale, la legge particolare di ciascuno prendendo in considerazione le leggi delle caste, dei distretti, delle corporazioni e delle famiglie. Il re che conosce la giustizia, qui la giustizia è il Dharma , deve stabilire la legge particolare cioè Svadharma (SVADARMA) , prendendo in considerazione le leggi delle caste ecc.., le leggi traduce nel testo originario con Dharma (idee di giustizia), quindi ora possiamo dire, visto che sappiamo che cos’è il Dharma : un re che conosce il Dharma deve stabilire lo Svadharma prendendo in considerazione i Dharma delle Caste, dei distretti, delle corporazioni, quindi non c’è l’idea di un re che amministra la giustizia imponendo un determinato diritto staccato dal Dharma , ma di un re che verifica cosa viene considerato come Dharma , come doveroso in un determinato contesto e lo applica , secondo un’idea di enforcement (usando un termine inglese), cioè presta la sua forza a rispetto del Dharma senza, però, determinarlo (quindi c’è una specie di indagine di 14
famiglia e successioni, non di un codice civile uniforme ma nel loro diritto personale islamico anche perché, è stato osservato, hanno paura, hanno un po’ un complesso che la maggioranza indù possa imporre loro regole, presentate come regole uniformi, ma di fatto regole hindu).
La colonizzazione inizia nel 1600 ed è graduale , inizia con la East India Company e nel 1765 viene rafforzata ma la East India Company era una compagnia commerciale con prerogative di governo date dalla Corona e doveva interagire con le autorità indiane, cioè con i regni hindu ed islamici che c’erano. Nel 1858 nasce il British raj , non un vero e proprio regno ma i territori coloniali entrano nel controllo diretto della Corona britannica. I colonizzatori si trovarono di fronte ad una situazione giuridica estremamente caotica che era difficile anche da comprendere, però l’amministrazione coloniale non poteva non preoccuparsi di come amministrare tali territori, di come amministrare anche la giustizia in questi territori. Inizialmente le amministrazioni coloniali si preoccupano soprattutto dell’ordine pubblico oltre che della riscossione di tributi ecc, però nel lungo periodo si pose anche il problema di come amministrare i contratti, cioè di quali regole nuove eventualmente dare a tutte le varie parti del diritto privato, dai contratti al diritto di famiglia. Ci sono state diverse fasi ma una delle più salienti si ha ne l 1772 quando viene introdotto in India il cosiddetto sistema delle listed subjects, cioè delle materie elencate , che è proprio un sistema di amministrazione della giustizia differenziato per materia. Viene infatti stabilito che “ in tutte le cause civili concernenti beni ereditari e questioni in materia di successioni per causa di morte, nonché quelle aventi ad oggetto questioni matrimoniali o di casta o ancora le costumanze religiose e le loro istituzioni(le materie matrimonio ecc) i precetti del Corano, con riguardo ai maomettani, e gli insegnamenti degli Shastra, con riguardo agli hindu, saranno sempre applicati e seguiti”. Quindi la grande scelta di politica del diritto che fu fatta per cercare di riorganizzare l’amministrazione della giustizia che era diventata molto caotica, nel senso che non si sapeva neanche che diritto applicare, fu quella di introdurre un sistema di diritti personali , qui inizia quindi l’istituzionalizzazione di questo sistema che c’è ancora nell’India di oggi. In materia di famiglia, successioni ed altre materie si applica un diritto diverso a seconda dell’appartenenza delle parti, agli hindu si applica il diritto hindu ed ai musulmani si applica il diritto islamico. E’ interessante notare in questa formulazione anche la difficoltà di comprendere la natura e le fonti sia del diritto hindu sia del diritto islamico perché non si può identificare il diritto islamico con il Corano e non si può identificare il diritto hindu con il Dharma- Shastra. Gli inglesi con il tempo si resero conto che i Dharma-Shastra sono opere dottrinali e che possono essere applicate soltanto se si considerano anche le consuetudini però per loro all’inizio era importante, quando vedevano che c’erano dei testi, per un’esigenza pratica sembrava utile utilizzarli come se fossero codici anche se così non era e questo portò alla conseguenza che nelle corti si applicasse agli hindu un diritto che non esisteva da nessuna parte, proprio perché nei diritti hindu precedenti il diritto usciva dall’interazione tra consuetudini e i Dharma-Shastra. Però una volta che fecero questo si liberarono le mani per gli altri settori del diritto e qui comincia una vicenda estremamente interessante per cui, nel diritto penale innanzitutto ma in parte anche per i contratti e per le società commerciali, si fece un intervento normativo estremamente forte ricorrendo allo strumento del codice. E’ interessante che l’amministrazione coloniale abbia utilizzato in India lo strumento del codice perché in Inghilterra il diritto si era formato giurisprudenzialmente, però l’amministrazione coloniale era ben consapevole che una cosa erano le corti di Westminster, con questi barristers che erano pochissimi e tutti concentrati e poi c’era una notevole questione culturale sia nell’accento forense sia nella società, altra cosa era un territorio come quello indiano e quindi l’idea di codice sembrava come l’unico modo per definire un indirizzo certo, chiaro e facilmente applicabile dalle corti.
PRIMO CODICE: INDIAN PENAL CODE 1860
Il primo codice è l’Indian penal code del 1860, quindi il codice penale indiano, ancora vigente ma, naturalmente con molti emendamenti, quindi iniziate a vedere come il diritto indiano di oggi abbia uno dei suoi genitori nel diritto coloniale. Il padre di questo codice è Lord Macaulay che è stato anche uno degli amministratori coloniali ed il presidente della prima Law commission nell’800 per procedere alle riforme del diritto indiano. E’ interessante che Macaulay in un dibattito parlamentare a Londra disse “ nessun paese ha
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mai avuto tanto bisogno di un codice come l’India e probabilmente non c’è mai stato un paese in cui questo bisogno possa essere così facilmente soddisfatto, il nostro principio è semplicemente questo: uniformità dove si può avere, diversità dove bisogna averla ma in tutti i casi certezza. ” Il problema era l’estrema frammentarietà dei diritti indiani, di cui l’amministrazione coloniale doveva preoccuparsi, che era anche il frutto di una crisi interna dei regni indiani, soprattutto dell’Impero Mogol che era in frantumi e quindi l’esigenza era la certezza del diritto ed il riconoscimento della diversità degli hindu e dei musulmani, gli inglesi certamente non volevano provocare rivolte intervenendo sul diritto di famiglia e successioni che sono sempre sentiti più identitari, però dove si poteva cercare l’uniformità, diritto penale uniforme con un codice ma anche nuove importanti legislazioni ad esempio in materia di contratto con l ’Indian contract Act del 1872, non un vero e proprio codice ma una legislazione ampia. Il diritto del contratto in Inghilterra si è sviluppato giurisprudenzialmente e lì si usò questa legge.
Il codice era lo strumento ma il contenuto qual era? Si partiva dal diritto inglese del tempo e si cercava di adeguarlo alle circostanze indiane, non era quindi la replica o riscrittura delle norme inglesi in un codice. Lo strumento era il codice, le classificazioni dei reati era quella inglese ma poi si cercava di mettere in questi codici indiani, in queste leggi quadro indiane delle norme che tenessero presente la specificità della situazione indiana. Quindi si ha questa grande differenziazione, quindi il diritto territoriale uniforme indiano inizia a svilupparsi in modo evidente secondo linee inglesi. Che cosa succede nella materia del diritto di famiglia? Abbiamo detto che il giudice deve applicare il diritto hindu agli indiani e il diritto islamico ai musulmani però non è di certo facile accertarlo. Ci sono traduzioni dal sanscrito utilizzate non per esigenze culturali ma per esigenze di amministrazione coloniale, si formano, vengono commissionati nuovi Bandha fatti apposta per avere queste raccolte di diritto dharmico e si chiamano ad operare nelle corti a supporto del giudice che normalmente almeno nelle corti superiori è un giudice inglese, i Pandit che sono esperti di sanscrito e della letteratura sul Dharma secondo quel modello per cui su una determinata controversia la regola da applicare la cerca il pandit, per cui si vanno a vedere tutti i Dharma-Shastra perché poi la regola nasce dall’interpretazione anche nel diritto classico, dall’insieme dei Dharma-Shastra , bisogna quindi cercare in tutta la letteratura e individuare la regola, e il giudice guarda la questione di fatto che c’è sempre e dà la sua sanzione alla regola finale però da ciò nacque il caos. Infatti dopo un po’di anni i pandit vennero eliminati dalle corti perché si formò il cosiddetto diritto anglo-indù, così come si forma contemporaneamente il diritto anglo-islamico che è appunto il diritto applicato in queste corti che però non era in realtà il diritto hindu vero, seguito, proprio perché all’inizio non si tenne adeguatamente conto delle consuetudini oppure si posero dei vincoli all’applicazione delle consuetudini hindu estremamente severi per cui si richiedeva che per essere applicabile ad un caso concreto dalla corte una consuetudine dovesse essere immemorabile, però ponendo questo requisito molte consuetudini non potevano essere applicate quindi quello che veniva applicato era un diritto non corrispondente al diritto effettivo hindu. Un diritto in parte fondato sull’interpretazione dei pandit sui testi dottrinali e in parte dall’interferenza della mentalità del giudice perché venne aperta una valvola interpretativa per cui il giudice poteva decidere secondo equity, justice and good coscience, quindi secondo equità, giustizia e buona coscienza e questo per i casi dubbi. Questa era una finestra attraverso il quale il giudice inseriva le sue valutazioni etiche che quindi erano valutazioni etiche occidentali e anche direttamente regole di diritto inglese.
Altra cosa importante dal punto di vista delle fonti è l’introduzione del principio dello STARE DECISIS , del precedente vincolante. L’introduzione del principio del precedente vincolante che c’è anche nell’India di oggi , provocò anche questo fatto per cui ad un certo punto non c’era più bisogno di ricorrere ai pandit, la prima volta una determinata regola può essere accertata attraverso un Dharma-Shastra , attraverso una consuetudine ma nel momento in cui viene accertata in sentenza, diventa la ratio decidendi è una regola giurisprudenziale e quindi viene trasmessa e conosciuta direttamente come regola giurisprudenziale. Quando si forma una certa massa critica di precedenti allora dal punto di vista inglese, se c’era il precedente, non c’era più bisogno di accertare consuetudini che era molto complesso e fare ricorso ai pandit, quindi un giudice guarda cosa ha deciso il giudice precedente e si ha questa trasmissione giurisprudenziale del diritto ora divenuto diritto anglo-hindu. Ora dal punto di vista storico l’India
Analizzeremo la costituzione indiana ovviamente non nel dettaglio e nelle singole disposizioni. Molti argomenti di oggi verranno ripresi nelle prossime lezioni. Vedremo solo le peculiarità e non la analizzeremo punto per punto, ma solo quelle parti che poi ci torneranno utili per affrontare altri discorsi.
Iniziamo dall’origine, che è già molto particolare.
La Costituzione è entrata in vigore nel 1950. Ci interessa vedere cos'è accaduto poco prima dell'entrata in vigore della costituzione, vedere che cosa ne ha consentito l’approvazione e come si è giunti a questo testo costituzionale che è davvero molto peculiare.
L'India è stata sotto la dominazione britannica da fine 600 - 700 fino al 14 agosto 1947 , data in cui è avvenuta l’indipendenza dell’India. Però l'assemblea costituente, che ha portato all'approvazione della costituzione vigente, si era formata già prima. Ovvero prima dell'indipendenza, nel 1946, era già stata formata un assemblea incaricata di redigere una costituzione per l’India che poi è diventata la costituzione dell’India indipendente. Quindi il passaggio non è stato, come usualmente avviene, prima indipendenza e poi assemblea costituente o organo apposito incaricato di redigere una costituzione, ma il passaggio è stato inverso.
Perchè c'era stata già stata un’ assemblea costituente nel 1946? Innanzitutto il regime coloniale britannico era già in crisi da tempo: l'indipendenza dell'India dalla Gran Bretagna non è stata improvvisa, ma è stata l'esito di lotte iniziate a inizio secolo (basta pensare a Gandhi). Che il regime coloniale fosse in profonda crisi, era un fatto noto già fra il primo e il secondo conflitto mondiale: si sapeva che il regime coloniale stava per finire. Questo per due ragioni:
Subito dopo la seconda guerra mondiale viene istituita questa assemblea costituente. Inizialmente aveva un compito che non è quello che poi ha svolto, cioè di creare una federazione indo-musulmana, ovvero risolvere i confitti tra popolazione indù e popolazione musulmana che coesisteva nel territorio indiano. Questa assemblea avrebbe dovuto cercare di creare una federazione che univa le due comunità, su proposta comunque della Gran Bretagna. La Gran Bretagna infatti si era data l’obbiettivo, inviando una missione chiamata “ missione Cripps ”, di risolvere i conflitti che stavano spaccando il paese e, tramite un’assemblea
particolare, di risolvere degli accordi e creare una federazione indo musulmana. Tutto questo prima dell'indipendenza. Ovviamente questo progetto è fallito perché c'è stata la scissione della parte musulmana dall'India, che è stato indipendente. Pero non è stata sciolta: semplicemente si sono tolti dall'assemblea un certo numero di componenti. Inizialmente era composta da 389 membri, quindi una assemblea costituente corposa, dopo la scissione (che è stata una vera e propria guerra civile) qualche decina di componenti di questa assemblea si è ritirata e sono rimasti 299 membri. Non erano stati eletti direttamente dal popolo, quindi è un assemblea costituente eletta indirettamente dalle assemblee legislative provinciali.
Cos'erano le assemblee legislative provinciali? L'India già dai tempi del dominio coloniale, non era uno stato unitario ma di tipo federale perché la Gran Bretagna aveva già suddiviso il territorio indiano in diverse province, che oggi si chiamano stati. Quindi oggi è uno stato federale e lo era sostanzialmente già durante la federazione.
Il federalismo nel 1950 in parte era un residuo storico perché la G B aveva previsto un’autonomia politica e legislativa di enti territoriali all'interno dello stato indiano, che erano le province. Quindi questa assemblea costituente era stata eletta dagli organi legislativi di queste province.
Nel 46 viene formata, nel 1947 c'è la scissione India- Pakistan e l’indipendenza, tra il 47 e il 49 l’assemblea continua a lavorare e si arriva all’approvazione della costituzione nel novembre del 1949, che entrerà in vigore nel 1950. Questa assemblea costituente per altri 2 anni continuerà a restare in carica come parlamento federale. Le prime elezioni in India furono a suffragio universale diretto del Parlamento e si tengono solo 2 anni dopo, quindi i primi due anni l'assemblea costituente continuerà a restare in carica e fare da parlamento federali. (queste sono le parole della prof.ssa ma penso si riferisca alle elezioni per nominare i membri del Parlamento)
Principali nel senso che sono quelle caratteristiche che vale la pena esaminare proprio perché ci fanno comprendere la peculiarità dell'ordinamento giuridico indiano da tanti punti di vista. Molti aspetti che vedremo oggi ci torneranno utili nelle prossime lezioni perchè ci faranno capire meglio alcune dinamiche peculiari del costituzionalismo indiano. Inoltre ci permettono di capire come questa costituzione riflette moltissimo quella che è la peculiarità della società indiana e quindi delle divisioni religiose, tecniche, linguistiche indiane e soprattutto della particolare situazione di svantaggio economico in cui versa la stragrande maggioranza della popolazione. Tutto questo si riflette nella costituzione.
Non significa soltanto che è una costituzione con tanti articoli, ma significa anche che è una costituzione con determinati contenuti.
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