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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
CAPITOLO I – Introduzione al diritto pubblico comparato
Sezione II - Diritto comparato, diritto comunitario e diritto transnazionale-internazionale
La comunità e l’Unione Europea – Lo stato costituzionale ha subito negli ultimi decenni del secolo scorso una integrazione ad opera del diritto comunitario e del diritto internazionale che coinvolge sicuramente il diritto pubblico comparato, inteso come scienza che mette in relazione e confronta gli ordinamenti dei vari stati sovrani, autonomi ed indipendenti tra di loro. GIà nel dopoguerra alcuni paesi (Francia, Italia, Germania, Belgio, ;Paesi Bassi e Lussemburgo) diedero vita nel 1951 alla Ceca e più tardi alla Cee e all’Euratom, istituite con due trattati firmati a Roma nel 1957. Con il Trattato di Bruxelles del 1965 vennero istituiti il Consiglio Unico e una Commissioni Unica, mentre nel 1976 il Consiglio Europeo approvava l’elezione a suffragio diretto del parlamento europeo. Nel 1992 gli stati, divenuti 12, stipulavano il Trattato di Maastricht che affiancava alle Comunità l’Unione Europea, istituiva la cittadinanza dell’Unione, e erigeva i tre pilastri su cui si regge il processo di integrazione europea. Nel 1997 il Trattato di Amsterdam configurava il patto di stabilità riguardante i vincoli di finanza pubblica, e introduceva il principio di sussidiarietà. Il consiglio Europeo nel vertice tenutosi a Nizza nel 2000 ha proclamato (pur senza inserirla formalmente nei trattati) la carta dei diritti fondamentali dell’unione europea. Attualmente fanno parte dell’Unione 27 paesi.
Il diritto comunitario – L’adesione all’Unione ha fatto sì che gli stati siano andati perdendo il loro tradizionale monopolio della creazione del diritto, in quanto gli ordinamenti statali si trovano a fronteggiare una massa di norme non statali che non sono assimilabili nemmeno al diritto internazionale. In ogni modo la produzione legislativa comunitaria viene a compromettere il rapporto gerarchico tra le fonti stabilito nelle costituzioni rigide o comunque negli ordinamenti costituzionali degli stati membri. Inoltre l’integrazione europea entra in rapporto anche con il decentramento dei poteri legislativi, in quanto con lo stato centrale coesistono dappertutto provincie, comunità e regioni e negli ordinamenti federali o regionali la produzione legislativa è affidata anche alle unità locali. Ai legislatori dei vari stati spetta quindi il compito di conciliare il primato del diritto comunitario con il diritto nazionale e questo adattamento presenta molte analogie nei vari ordinamenti e quindi può essere studiato grazie al metodo comparatistico.
Un diritto giurisprudenziale - Le Comunità e l’Unione europea hanno creato una struttura sovrastatale che si affianca agli Stati nazionali; ora gli organi costituzionali interni degli Stati membri, quali Governo, Parlamento, amministrazione, autorità indipendenti, svolgono da un lato un compito di esecuzione del diritto comunitario, dall’altro concorrono alla sua formazione. Rispetto a quest’ultima funzione spicca il ruolo della magistratura che dovendo risolvere controversie in base a vaghe norme comunitarie dispone di ampia discrezionalità. I giudici e le Corti costituzionali hanno il compito di coordinare le fonti interne con quelle comunitarie; essi operano in un sistema giudiziario sovrastatale che fa capo alla Corte di giustizia delle Comunità europee. Essa, ricercando i principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, traccia le linee maestre del diritto positivo comunitario confrontando sistematicamente tra loro i vari modelli nazionali. Il diritto comunitario è quindi per molta parte giurisprudenza, cioè un insieme di sentenze che spesso precedono le stesse norme e spesso ne colmano le lacune.
Diritto comune europeo – Il diritto comunitario, essendo contiguo a quello degli Stati e vincolante per essi, sollecita trapianti e imitazioni più incisive e frequenti di quelle che normalmente si verificano nel diritto pubblico comparato; possiamo quindi dire che il diritto comparato gioca un ruolo determinate nell’elaborazione di un diritto comune legislativo. Spesso ormai ad esempio si parla di diritto amministrativo europeo o di diritto processuale civile europeo e questi sono campi dove le norme di diritto comunitario sono mescolate con quelle di diritto interno. Il campo però più sviluppato del diritto comunitario è sicuramente il diritto privato comunitario che interessa in maggiore o minore misura tutte o quasi le partizioni interne di tale disciplina.
La costituzione europea – L’Unione europea non riproduce nella sua forma di governo i modelli democratici nazionali dove l’esecutivo è sempre soggetto al controllo del parlamento e quest’ultimo è la sede pubblica del dibattito politico. L’unione attribuisce al consiglio il potere normativo ed esecutivo e quindi il parlamento europeo, unica sede rappresentativa, pur partecipando nella procedura della codecisione, svolge n ruolo politicamente inefficace e lontano dai cittadini, L’assetto comunitario ha prodotto quindi una anomala sovra rappresentazione del potere esecutivo riducendo in tal modo il tasso di democraticità delle istituzioni comunitario. Anche dal punto di vista costituzionale si
registrano molte resistenze da parte di paesi membri nei confronti di una vera e propria integrazione. Pur affermando in linea di principio che non è ipotizzabile un processo costituente ed una costituzione vera e propria senza un popolo non possiamo negare l’esistenza di un pur anomalo diritto costituzionale europeo. La costituzione europea 2 - La bozza di costituzione europea presentata a Salonicco nel giugno 2003 era in realtà “un Trattato con sentore di costituzione”, infatti fornì soltanto lo schema di partenza per una redazione definitiva. Nell’ottobre 2004 a Roma viene sottoscritto un “Trattato che adotta una costituzione per l’Europa”. I referendum di Francia e Olanda del 2005 bocciarono questo Trattato che si sarebbe poi dovuto perfezionare in base alle rispettiva norme costituzionali. Nel successivo consiglio europeo tenutosi a Bruxelles si è raggiunto un compromesso in quanto i capi di stato e di governo, abbandonata la costituzione, approvarono un mandato che indicava le modalità con cui le linee guida della costituzione dovevano essere integrate nei trattati mediante un più modesto Trattato modificativo che è stato redatto nel
- Tale trattato doveva entrare in vigore nel 2009 dopo il consueto iter di ratifica ma l’esito negativo del referendum irlandese ne ha impedito l’entrata in vigore onostante si allunghi la lista dei paesi membri che stanno procedendo alla ratifica.
- Diritto internazionale - transnazionale – La globalizzazione ha coinvolto in maniera crescente i fattori economici creando un vero e proprio mercato mondiale dove agiscono soggetti transnazionali e gruppi di individui diversi dagli stati che fanno circolare liberamente e scambiano capitali, mezzi, beni e servizi. Da un punto di vista giuridico ciò porta ad un progressivo superamento dei confini statali in quanto lo spazio nazionale non è più luogo esclusivo della sovranità, ed inoltre viene a rompersi la coincidenza tra economia e diritto dal momento che lo stato non dispone più degli strumenti normativi per regolare da solo il benessere e la sicurezza dei propri cittadini. Davanti alla crisi che sta sconvolgendo il pianeta il diritto transazionale dell’economia ha bisogno di norme che abbiano una efficacia spaziale che va oltre le frontiere statali. Il neocostituzionalismo internazionale – La dichiarazione universale dei diritti dell’uomo proclamata dalle Nazioni Unite nel 1948 è un manifesto di straordinario valore etico-storico anche se giuridicamente debole dal momento che il suo rispetto è affidato unicamente al controllo sociale internazionale. Da quel momento però i diritti fondamentali si sono radicati nel diritto internazionale e questo ancor prima di quanto sia accaduto nel diritto interno producendo una vera e propria uniformità di tutela che armonizza i vari ordinamenti statali. In tal modo la sfera dell’autonomia individuale trova un riconoscimento che va oltre il singolo stato come è quello del diritto internazionale pattizio che comprende una larga massa di trattati, convenzioni ed accordi. La difesa dei diritti della persona umana in tutti i suoi aspetti ha permesso il sorgere del diritto costituzionale internazionale e quindi di un modello garantista che coinvolge tutti gli appartenenti al genere umano Inoltre il costituzionalismo internazionale ha influenzato l’adozione e la revisione delle costituzioni statali nell’ex europeo, in America e in Asia. I diritti fondamentali della persona trovano tutela negli istituti specializzati facenti capo alla Organizzazione delle Nazioni Unite e soprattutto nell’apparato giurisdizionale composto da organi giudiziari permanenti come la C diritti fondamentali della persona trovano tutela negli istituti specializzati facenti capo alla Organizzazione delle Nazioni Unite e soprattutto nell’apparato giurisdizionale composto da organi giudiziari permanenti come la Corte Internazionale di Giustizia e la Corte Penale Internazionale. La prima giudica le controversie secondo i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili che non possono essere individuati senza ricorre al metodo comparativo. Nasce in tal modo un neocostituzionalismo internazionale composto da principi giuridici fondamentali coerenti con una nozione del diritto fondata sulla ragione e sulla giustizia.
- Ius publicum (libertatum) europeaum – Il neocostituzionalismo internazione incide in modo particolare negli ordinamenti europei dove possiamo riscontrare la presenza di uno ius publicum llibertatum europeaum e cioè di neocostituzionalismo comunitario. Tra gli strumenti di tutela spicca la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, che ha creato in capo agli Stati aderenti dei veri e propri obblighi al rispetto dei diritti umani in essa elencati. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha incominciato ad esercitare un ruolo unificante del diritto europeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunità europee. Successivamente il trattato di Maastricht ha formalizzato i risultati di tale giurisprudenza comparativa elaborando un vero e proprio catalogo di principi sui diritti civili, politici e sociali. Un documento supercostituzionale è sicuramente la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea sottoscritta a Nizza nel 2000 in cui si affermano i diritti derivanti dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali comuni agli stati membri, nonché dalla convenzione europea e dalla giurisprudenza delle corti di Strasburgo e Lussemburgo. Si tratta di un documento privo di forza vincolante e comunque le sue disposizioni si applicano solo agli organi dell’unione nel rispetto del principio di sussidiarietà e agli stati membri ma limitatamente all’attuazione del diritto dell’Unione,. Tuttavia ne è stata sottolineata l’importanza come atto precostituente e infatti riferimenti ad essa si ritrovano nella giurisprudenza delle corti europee che la considerano ormai parte di un patrimonio costituzionale comune. Il defunto trattato costituzione europea riconosceva ampiamente i diritti fondamentali e incorporava la carta dei diritti di Nizza sebbene ne limitasse l’applicabilità nell’ambito dell’attuazione del diritto comunitario. Anche il trattato modificativo ripete questo orientamento. La carta di Nizza quindi, una volta entrato in
Tutte queste teorie trovano il loro laboratorio sperimentale nelle costituzioni degli stati del Nord America: i “Foundamental Orders” dei coloni del Connecticut sono considerati una costituzione scritta ante litteram. Dal confronto tra le costituzioni (degli stati del Nord America, degli Stati Uniti, della rivoluzione francese) emergono principi comuni come la separazione dei poteri, la tutela dei diritti, la sovranità popolare, la superiorità della costituzione rispetto alle altre leggi. Le norme costituzionali diventano norme positive, cioè contenute in documenti formali (a differenza dalle norme di diritto naturale) e scritte (a differenza di quelle consuetudinarie). Ma esse traggono da queste ultime (norme consuetudinarie) il consenso popolare e dalle prime (norme di diritto naturale) la loro superiorità. Rispetto al modello inglese quindi, la costituzione è il prodotto della volontà della nazione o del popolo e non il risultato della tradizione e della stratificazione nel tempo di consuetudini e leggi. La costituzione pertanto non si limita a descrivere regole nate nel tempo e quindi coincidenti con l’ordinamento politico esistente, ma è precettiva, nel senso che pone nuove regole e un nuovo ordine politico. Infatti dovendosi cambiare pagina (con la rivoluzione francese dall’ancient regime, in America dalla dipendenza coloniale), non ci si può affidare solo alla tradizione, e anche per la parte della tradizione che può essere recuperata è necessario il formale inquadramento in una legge scritta. Tale formalizzazione significava anche certezza e sicurezza, valori che erano fortemente sentiti dalle forze politiche che avevano messo in atto rivoluzione e costituzione, come dimostra la spinta alle codificazioni dei vari settori del diritto. Dobbiamo anche dire però che la superiorità giuridica della costituzione tardò ad affermarsi, in quanto anche quando le costituzioni avevano carattere rigido la loro superiorità operava soprattutto dal punto di vista politico, non essendoci strumenti di controllo a disposizione di un potere neutrale. Il controllo di giurisdizionalità si impose negli Stati Uniti con la sentenza della Corte Suprema del 1803, che stabilì che il giudice deve considerare nulla e quindi non applicare la legge non conforme alla costituzione.
Costituzione e costituzionalismo Con il termine costituzionalismo s’intende il complesso di istituzioni e di principi (primi tra tutti separazione dei poteri e tutela dei diritti fondamentali dell’uomo) che, sviluppatisi in via consuetudinaria in Inghilterra, sono stati ripresi dalla costituzione Usa e da quella della rivoluzione francese. Il Costituzionalismo è il risultato di un processo dialettico tra costituzione inglese e costituzioni scritte da un lato, e teorie politiche e giuridiche dall’altro (teorie del contratto sociale e dei diritti naturali), ma è soprattutto sinonimo di libertà costituzionali tendenti all’affermazione dei principi che rispondono ai valori di solidarietà, eguaglianza e di libertà in ogni parte del mondo. Dei due pilastri del costituzionalismo è soprattutto la separazione dei poteri ad attirare l’attenzione dei redattori dei testi costituzionali ottocenteschi, che si preoccuparono di delimitare i poteri della forza sovrana (se la costituzione è frutto di una costituente elettiva) o del Parlamento (se la costituzione è ottriata, ossia concessa dal re); mentre il tema della garanzia dei diritti resta ancora in ombra e comunque limitato alle cosiddette libertà negative, e quindi nell’ottica dei diritti individuali come limite all’azione statale. In Europa, il passaggio dallo stato liberale basato sul censo allo stato liberale democratico avvenne attraverso la progressiva estensione del suffragio e il consolidamento della base rappresentativa del parlamento; e da quel momento le costituzioni, prima tendenzialmente “dualiste”, (ossia con il potere diviso tra Parlamento e Corona), si trasformano in “moniste”, a prevalenza del Parlamento che, con la sua maggioranza sceglie il Governo e con i poteri del sovrano ormai ridotti a pura rappresentanza. Quando la base dello stato si allarga definitivamente (agli inizi del XX secolo suffragio universale maschile è acquisito ormai dovunque) la crisi dello stato liberale diventa irreversibile, poiché le tensioni politiche dominate dal conflitto tra le classi non trovano più soluzione ed equilibrio nell’organizzazione del potere, cui le costituzioni ottocentesche si ispiravano. Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra (cost, di Weimar, cost. austriaca, cost. cecoslovacca) costituisce la prima rappresentazione dello stato “pluriclasse” il cui compito principale non è più quello di delimitare il potere ma è, principalmente, quello di integrare i gruppi sociali, organizzati in partiti, nello stato. Ed i diritti, non sono più solo libertà negative, ma diritti politici e sociali, divengono lo strumento principale di tale integrazione. Lo stato, grazie alle nuove costituzioni di cui si dota, non è più libero nei fini, ma deve raggiungere l’uguaglianza anche sostanziale tra i cittadini, il benessere materiale e spirituale e per questo si pone come interventista nell’ambito economico-sociale; nel contempo, maggiori sono le autonomie collettive come quelle tra partiti e sindacati, che costituiscono nelle democrazie di massa lo strumento di mediazione tra cittadini e stato. Emergono contestualmente nuove nozioni che vanno a comporre la disciplina costituzionale: così l’idea di stato di partiti e stato sociale sono concettualizzazioni del costituzionalismo del XX secolo, che trovano definitiva consacrazione nei testi costituzionali del secondo dopoguerra. Le costituzioni di questo periodo si caratterizzano altresì per lo sforzo dei costituenti di perfezionare il sistema di tutela dei diritti e di costituzionalizzare i diritti dei cittadini e di determinare le relative garanzie. Queste nuove tendenze del costituzionalismo si ritrovano anche nelle recenti
costituzioni nate dal dissolversi dei regimi comunisti, e in Africa dove quasi tutti i paesi stanno adottando costituzioni che prevedono la tutela dei diritti, la divisione dei poteri e la valorizzazione delle culture locali. Si deve aggiungere che i principi del costituzionalismo vivono oggi un processo di europeizzazione , tanto che si parla di un diritto costituzionale europeo, sancito dall’art. 6 del Trattato sull’Unione europea che richiama le tradizioni costituzionali comuni degli stati membri come principi generali del diritto comunitario. A tale processo di consolidamento e di diffusione del costituzionalismo, concorrono soprattutto le Corti europee (di Strasburgo, corte europea per i diritti dell’uomo e di Lussemburgo, corte di giustizia CE). Ulteriore tassello di tale processo, è la carta di Nizza (carta dei diritti fondamentali dell’unione europea), in quanto pone i presupposti per una costruzione anche formale del costituzionalismo europeo. Tale carta in particolare fissa in 54 articoli una serie di principi base, ma non ha valore giuridico vincolante poiché non è stata inserita nel Trattato ed in quanto il processo di ratifica del Trattato costituzionale europeo ha trovato ostacoli in Francia e nei Paesi Bassi ed è quindi sospeso. Dobbiamo anche aggiungere che il costituzionalismo si ritrova nello statuto delle Nazioni Unite e nelle varie convenzioni internazionali, nonché nelle attività della corte internazionale di giustizia dell’Aja, coerentemente con l’aspirazione universalistica di cui è dotato. Particolarmente importante, in questa nuova era del costituzionalismo, è il fatto che nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’assemblea generale dell’Onu nel 1948, al centro viene collocato l’uomo in quanto tale e perciò titolare di diritti umani fondamentali, il cui rispetto diviene formalmente condizione per l’ingresso di uno Stato nel novero delle nazioni civili. Sia in campo europeo che internazionale quindi si sono sviluppati principi comuni, e un processo che non investe solo le corti costituzionali dei singoli paesi occidentali, ma anche gli organi giurisdizionali internazionali garantendo un sistema multilivello di protezione dei diritti fondamentali.
- Le garanzie costituzionali dei diritti Nella concezione di fondo del costituzionalismo, i diritti vengono prima della costituzione, costituiscono un patrimonio soggettivo proprio ed inalienabile dei cittadini. Tra i diritti oggetto di garanzie costituzionali troviamo: a) le libertà negative che si esplicano in assenza di limitazioni o divieti statali (tali limitazioni se esistono, devono essere generali ed astratti, previste dalla legge, e se più intensi, applicati dall’autorità giudiziaria. Ne fanno parte: la libertà personale, il diritto alla vita e all’integrità, il divieto di tortura, le libertà di religione, manifestazione del pensiero, circolazione, riunione, stampa. Talune costituzioni, come la nostra, li definiscono inviolabili: diritti dinanzi ai quali si arresta la possibilità di svuotamento o eliminazione ad opera dei poteri pubblici (inviolabilità negativa), e che godono di un’immediata efficacia erga omnes ed di un’attuazione diretta (inviolabilità positiva). Le eventuali limitazioni a tali diritti non possono mai incidere sul loro contenuto essenziale, il riconoscimento del quale spetta alla corte costituzionale; b) le libertà positive che comprendono l’insieme dei valori diretti a garantire l’autonomia individuale nella vita di relazione; sono tali i diritti politici (voto o asilo), i diritti sociali o diritti a prestazioni dello Stato (lavoro, istruzione). L’attuazione dei diritti sociali richiede un intervento diretto del legislatore e dell’amministrazione statale, e quindi si tratta di diritti condizionati dalla presenza di adeguate risorse pubbliche; c) i diritti di terza generazione o nuovi , per esempio quelli connessi alla biogenetica o alla privacy, alla tutela dell’ambiente, all’informazione, ecc. Il riconoscimento e la tutela dei diritti dell’uomo stanno alla base delle costituzioni democratiche moderne; i diritti fondamentali sono, infatti, le istituzioni strategiche della democrazia pluralista, nel senso che affermano il primato della persona umana sullo stato. L’elencazione però di tali diritti nelle carte costituzionali non è sufficiente, ciò che più conta è la loro garanzia di tutela ed effettività. Sotto questo profilo le moderne costituzioni si distaccano fortemente da quelle ottocentesche:
- in quest’ultime le garanzie dei diritti erano riassunte nella formula dello “Stato di diritto”, che consisteva in 5 principi (lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini da abusi che prevarichino le libertà individuali / tali libertà non possono però essere senza limiti / i limiti possono essere posti solo attraverso la legge / i poteri pubblici devono essere tra loro divisi con reciproca indipendenza e reciproche forme di controllo / il rispetto del principio di legalità è garantito dalla possibilità per i singoli di ricorrere a giudici indipendenti).
- lo stato delle democrazie pluraliste è uno stato costituzionale, in cui i diritti fondamentali possono esser limitati solo dalla legge (riserva di legge), che però non può disporre limiti che non siano espressamente previsti nella costituzione o che non possano ricavarsi dalle norme costituzionali, attraverso una operazione di bilanciamento o ponderazione; inoltre, la divisione dei poteri si trasforma nella ripartizione della sovranità fra una pluralità di poteri indipendenti o autonomi, che riconoscono la loro unità nel principio della sovranità della costituzione e comunque soggetti al controllo da parte della corte costituzionale; infine nello stato costituzionale c’è una giurisdizione costituzionale dei diritti fondamentali: tanto l’attività legislativa di limitazione dei diritti, quanto l’applicazione di tali limiti ad opera dei giudici, dovendo conformarsi alla costituzione, sono sottoposte ad un possibile giudizio di legittimità costituzionale (garanzia più pregnante e definitiva per i diritti fondamentali).
f) costituzioni democratiche razionalizzate. Promulgate nel primo dopoguerra, caratterizzate sia per i meccanismi di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di governo e sia per il riconoscimento dei diritti sociali; g) costituzioni di tipo democratico sociale. Elaborate dopo la seconda guerra mondiale, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi e il pluralismo. Talvolta, anziché ai cicli, si fa riferimento ai modelli i quali si proiettano nel tempo, al di là dei cicli temporali. Sono da ritenersi costituzioni modello, cioè costituzioni largamente imitate, quella Usa, quelle della rivoluzione francese, quella spagnola del 1812, la legge fondamentale di Bonn del 1949, la nostra costituzione del 1948, la costituzione consuetudinaria inglese.
Costituzione formale e costituzione materiale Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato dall’Assemblea costituente o dall’organo competente. Ad essa si contrappone la costituzione materiale , che non si esprime con un testo scritto, ma come valore fondamentale che sorregge la costituzione formale. In altre parole essa è il modo di esistere dello Stato; è la condizione della sua unità politica, in virtù della quale v’è un ordine. Questa nozione, che si fa risalire al pensiero di Hobbes, Hegel, risponde al fine di comprendere, al di là dei dati formali della costituzione scritta, le finalità e i valori essenziali sui quali si regge la comunità politica. Il che significa che la costituzione materiale, partendo da quella formale, la integra con decisioni politiche fondamentali in cui si riconoscono le forze della comunità. Tuttavia il richiamo alla nozione di fine politico fondamentale rischia però di introdurre un fattore di instabilità, con la conseguenza che il diritto si risolva nel mero fatto e nella effettività (del resto la volontà dei gruppi in posizione di dominio se non si esprime in atti formali, lo fa attraverso qualcosa di assai prossimo all’attività costituente). Talché potrebbe accadere che le norme di tale costituzione prevalgano su quelle della costituzione formale perché così ritengono e pretendono le forze politiche dominanti. La tesi della costituzione materiale rischia così di porre il presupposto per la prevalenza del fatto sul diritto. Si deve invece tenere presente che la costituzione materiale non può prevaricare la costituzione formale, ma può avere solo valore interpretativo, servendo ad individuare i valori dominanti o i superprincipi della costituzione che attraverso l'interpretazione dei meri aspetti formali non sarebbe possibile. La costituzione materiale non è dunque un qualcosa di diverso dalla costituzione formale, e tanto meno qualcosa che da essa esula; ma è parte dalla costituzione formale e da essa diverge perché la riempie di significati desunti dai valori, fini, ideali, presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionale, sempre però in modo da non stravolgere la costituzione formale. In questo senso la costituzione formale recupera giuridicità e permette che non esista assoluta separazione tra diritto e politica.
Le costituzioni secondo la loro origine a) Le costituzioni popolari. Espressione della sovranità popolare, che individua e designa l’autorità costituente. b) Le costituzioni concesse (ottriate). Frutto di una autolimitazione del Sovrano, quindi espressione formale del potere costituente di quest’ultimo anche se vi sono dietro pressioni popolari (Statuto Albertino). c) Le costituzioni pattizie. Si fondano sull’accordo tra Re e Assemblea rappresentativa del popolo, e quindi sono una via di mezzo tra le costituzioni concesse e quelle popolari (cost. francese 1830). d) Le costituzioni plebiscitarie. Approvate dal popolo con un plebiscito, provengono quindi da un potere non direttamente rappresentativo del popolo e mancano di dibattito democratico e di alternativa. Spesso non viene votata l’intera costituzione, ma solo una formula di sintesi (es. nel 1802 venne solo chiesto al popolo francese se Napoleone dovesse essere console a vita). Sono da considerarsi plebisciti, per l’assenza di garanzie democratiche, pure i referendum approvativi della costituzione che si sono avuti in alcuni paesi comunisti (repubblica popolare tedesca del 1968). e) Le costituzioni imposte o eteronome. Date da un ordinamento esterno, solitamente come conseguenza di eventi bellici o concessioni di indipendenza (es, costituzione giapponese del 1946 che venne redatta seguendo un modello imposto dalle forze alleate di occupazione). Quando la decisione costituente proviene da un organo di uno Stato diverso, non si può propriamente parlare di potere costituente, ma si deve notare che una volta che lo Stato acquista l’indipendenza avrà la facoltà di modificare la costituzione impostagli attraverso il potere costituente di cui dispone il popolo. f) Le costituzioni condizionate. Si hanno quando la libertà del potere costituente non è illimitata, ma condizionata da accordi internazionali (es. la costituzione di Weimar del 1919 doveva tenere conto dei vincoli imposti dal Trattato di Pace di Versailles).
Costituzioni rigide e costituzioni flessibili
- si definiscono rigide le costituzioni che per essere modificate richiedono un procedimento aggravato rispetto a quello
previsto per le leggi ordinarie (costituzione Usa - le costituzioni francesi del 1791,1793 e 1795 - tutte le più importanti costituzioni del XX secolo).
- si definiscono flessibili quelle modificabili con una semplice legge ordinaria (carte francesi del 1814 e del 1830 – attualmente, la costituzione inglese, della Nuova Zelanda e di Israele). La rigidità è caratteristica del costituzionalismo, perché garantisce durata e stabilità e conferisce forza al prodotto del potere costituente, forza che si esprime come superiorità gerarchica rispetto alle altre fonti. Ed infatti gli esempi di costituzioni flessibili del XIX secolo, sono principalmente costituzioni concesse dal Sovrano. Va precisato inoltre, che la flessibilità di talune costituzioni è conseguenza di assenza di procedure rinforzate di revisione e di controllo di costituzionalità delle legge, ma non conseguenza di quanto affermavano le costituzioni stesse che anzi si definivano come inviolabili e immodificabili. Per tale motivo alcuni studiosi hanno affermato che la flessibilità è solo un risultato di tesi dottrinarie che sarebbero scientificamente infondate, dal momento che tutte le costituzioni sarebbero in qualche misura rigide per definizione. Normalmente si sostiene che la Costituzione inglese sia flessibile in quanto risultante da assestamenti e di equilibri tra Re e Parlamento, ma a ben guardare essa è più rigida di quelle del continente poiché per modificarla non basta un procedimento aggravato, ma è necessario un largo consenso, oppure che le nuove norme siano acquisite nello spirito nazionale. Inoltre anche nella costituzione inglese vi sono principi assolutamente non modificabili, rappresentati da leggi (Bill of rights) o da consuetudini (la sovranità parlamentare). Ecco perché in Gran Bretagna non si parla di costituzione rigida e non esiste una vera e propria corte costituzionale: in quanto si ritiene di non aver bisogno di tali strumenti formali dal momento che la costituzione è un valore continuamente sentito, vissuto e praticato. E’ anche evidente che quando si parla di maggiore rigidità in via di fatto della costituzione inglese, si fa riferimento non alla nozione di costituzione in senso formale, ma a quella di costituzione in senso materiale. Secondo lo stesso criterio le costituzioni degli stati socialisti, pur formalmente rigide, erano in realtà flessibili in quanto, data l’egemonia del partito comunista nelle assemblee legislative, le procedure aggravate per le eventuali revisioni nei fatti non fungevano da garanzia.
Costituzioni scritte, consuetudinarie, brevi e lunghe a) le costituzioni consuetudinarie nascono dal ripetersi e consolidarsi di usi e tradizioni, che sono sentite ad un certo punto come vincolanti e che si amalgamano e integrano con leggi formali. Esempio tipico è quella inglese anche se in realtà è composta anche da leggi (bill of rights, human rights act, house of lords act). b) le costituzioni scritte , che salvaguardano i contenuti e la chiarezza della costituzione stessa, esse sono frutto di esigenze di razionalità, certezza del diritto, eguaglianza e conoscibilità. La costituzione scritta è garanzia delle libertà e proprietà, è segno tangibile delle garanzie verso lo stato, è il segno di una libertà dallo stato. Il fatto di trovarsi di fronte a costituzioni scritta non significa però che questa sia insensibile ai mutamenti sociali: come quelle consuetudinarie, sono in costante divenire indipendentemente da revisioni formali, come dimostra la costituzione USA che è passata da modello liberale classico a modello democratico sociale in meno di 100 anni pur senza modifiche formali. a) costituzioni brevi sono quelle che disciplinano le competenze e l’assetto degli organi al vertice dello Stato e si limitano ad enunciare le libertà fondamentali garantite (Es. USA la cui costituzione è composta da soli 7 articoli e integrata dal c.d. Bill of rights - la maggior parte delle costituzioni dell’800). b) successivamente le costituzioni, da pure regole di equilibrio tra re e borghesia in parlamento, dovettero tenere conto delle altre classi emergenti e della conseguente moltiplicazione degli interessi che attraversavano le istituzioni. Quindi le costituzioni cominciarono ad introdurre regole di razionalizzazione dei rapporti tra organi di vertice, a riconoscere e disciplinare i diritti sociali e a dettare norme a protezione delle autonomie, introdurre misure a tutela delle minoranze, sino a disciplinare i diritti di terza generazione, diventando complessi elaborati normativi. Pur ammettendo che la costituzione breve è una garanzia per i cittadini, che possono così meglio comprenderla, si deve dubitare che così sia più chiara, in quanto le disposizioni sintetiche richiedono un maggiore lavoro interpretativo. Si deve inoltre convenire che costituzioni brevi, come quella USA, non sono più concepibili nelle società pluralistiche e diversificate. c) Diversa da quella breve è la c.d. piccola costituzione. Si definisce così quella che regola i rapporti fondamentali tra i poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.
Costituzioni unitestuali e pluritestuali, provvisorie ed instabili a) unitestuali sono le costituzioni contenute in un unico testo. b) pluritestuali sono invece quelle rappresentate da più testi (es. costituzione della III repubblica francese rappresentata da tre leggi distinte, relative una all’organizzazione del senato, una all’organizzazione dei poteri pubblici, la terza ai rapporti tra poteri pubblici). c) si può anche parlare di costituzione frammentata , quando accanto al testo costituzionale vi è una quantità di leggi
Sezione II – Le dinamiche della costituzione
La revisione della costituzione : Premessa La costituzione reca con sé un carattere implicito di stabilità, che non è però assoluta; in quanto la revisionabilità è, una delle caratteristiche fondamentali delle costituzioni (come espresso nella cost.francese del 1793, un popolo ha sempre diritto di rivedere, riformare, cambiare poiché una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future).
La revisione delle costituzioni flessibili Nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra limiti e, solitamente, non è neppure regolata (es, statuto albertino). Tale silenzio ha dato luogo alla tesi per cui la riforma della costituzione sarebbe vietata, in quanto non prevista, ma tale posizione è insostenibile in quanto nessuna costruzione umana può essere eterna ed immutabile. L’opinione dominante, che è stata sempre verso la possibilità della revisione, ritiene invece che, in mancanza di norme costituzionali che regolano la revisione, lo strumento per modificare anche le norme supreme si sarebbe dovuto rinvenire negli organi dello Stato, così come costituiti. Ne deriva quindi la revisionabilità attraverso la legge ordinaria, e quindi la flessibilità della costituzione. La costituzione flessibile non è un sistema diretto da una legge superiore e pertanto modificabile solo a seguito di procedure complesse, ma un sistema sempre in movimento sotto la spinta delle leggi ordinarie e delle consuetudini.
La revisione nelle costituzioni rigide: i limiti sostanziali Nelle costituzioni rigide la revisione è sottoposta a limiti procedurali e a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi:
- di tempo. Questi attengono al divieto di revisionare la costituzione per un determinato periodo di tempo: (per es. l’attuale costituzione portoghese ammette revisioni solo decorsi 5 anni dall’ultima legge di revisione);
- di circostanza. Sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni di emergenza e tensione (es, stato di guerra o di assedio) o che sono suscettibili di tradursi in alterazioni della serenità e autonomia del potere costituente;
- di contenuto. Riguardano determinati punti delle costituzioni che non sono passibili di revisione. Tali limiti possono essere espliciti – se l’impossibilità di revisione è esplicitamente sancita dal testo costituzionale (es art.139 della nostra costituzione circa la forma repubblicana) - o impliciti, a meno che la stessa costituzione non dichiari che non c’è alcun limite al potere di modifica costituzionale (es. costituzione Pakistan). Per quanto riguarda il problema dei limiti impliciti, la maggior parte degli studiosi ritiene, comunque che, pur in assenza di previsioni espresse di immodificabilità o di previsioni di immodificabilità circoscritte a specifiche disposizioni, la costituzione non sia emendabile nelle sue norme chiave, quelle cioè che contengono i principi di struttura dell’ordinamento. Tale teoria si giustifica con il fatto che ogni costituzione contiene principi supremi intorno ai quali si è sviluppato il processo costituente (cosiddetta supercostituzione), che se alterate darebbero luogo ad una costituzione completamente diversa. Anche la nostra Corte costituzionale ha più volte sottolineato l’esistenza di principi supremi dell’ordinamento costituzionale, che non possono essere modificati nel loro contenuto essenziale neanche con leggi costituzionali o di revisione costituzionale. Tali principi sono quelli previsti come limiti dalla stessa costituzione (forma repubblicana), ma anche quei principi che pur non menzionati espressamente attengono ai valori supremi su cui si fonda la costituzione stessa. Anche in altri ordinamenti le corti costituzionali sono giunte alla stessa conclusione.
Le procedure di revisione nelle costituzioni rigide Le costituzioni rigide si definiscono tali perché per essere modificate necessitano di procedure aggravate, rispetto alle ordinarie procedure legislative, e questo non tanto allo scopo di rendere difficile la revisione, quanto al fine di ricercare un consenso più vasto, mediato e consolidato. Le procedure di revisione non sono uniformi, e solitamente si distingue tra: a) potere di revisione affidato ad un’assemblea ad hoc , ossia ad un organo speciale che ha la funzione esclusiva di procedere alla revisione (es. cost. Usa che prevede un’assemblea su richiesta dei 2/3 dei legislativi degli stati membri). Molte costituzioni definiscono espressamente tale organo come assemblea costituente, anche se così non è in quanto non si tratta di un organo originario, ma espressione di un potere costituito. b) potere di revisione affidato alla ordinaria assemblea legislativa , ovviamente con procedure aggravate rappresentate da maggioranze qualificate rispetto a quelle ordinarie (es. Italia art 138 cost.).
c) potere di revisione affidato alla ordinaria assemblea legislativa , in cui l’aggravamento consiste (anche) nella necessità di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa Assemblea (es. art 138 cost. Italia). d) potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi già esistenti (es. cost. francese della III repubblica dove la revisione era affidata alle due camere riunite in assemblea nazionale). e) potere di revisione affidato nella fase d’iniziativa alla ordinaria assemblea legislativa cui segue lo scioglimento della stessa , dopo di che l’approvazione della riforma è affidata alla nuova assemblea. Il procedimento viene scisso in due fasi: legislatura di proposta e legislatura di decisione, sicché le elezioni tenute dopo la proposta costituiscono uno strumento di verifica popolare semidiretta della proposta (es. Belgio, Olanda). f) potere di revisione con partecipazione degli Stati membri , ricorrente nelle costituzioni federali, nel senso che è necessaria l’approvazione da parte di un certo numero di stati membri (es. Messico, Usa, Canada). In alcuni casi intervengono non i legislativi, ma i corpi elettorali (attraverso referendum) dei relativi stati, sulla base del principio per cui la sovranità è ripartita tra il popolo e gli stati (Australia, Svizzera); g) potere di revisione affidato alle assemblee legislative, ma sanzionato da referendum obbligatorio poiché camere e popolo hanno pari poteri di revisione (es. Austria, Marocco, Irlanda, Danimarca, Spagna). h) potere di revisione affidato alle assemblee legislative ma sanzionato con referendum eventuale (es. Italia art.138: “ove non vi sia la maggioranza qualificata dei 2/3 alla seconda votazione possono richiedere il referendum 1/ dei membri di una camera, 5 consigli regionali o 500.000 elettori). i) revisione effettuabile con procedure diverse , nel senso che non vi è una via unica, ma procedure diverse previste sin dall’origine (es. cost. Estonia che prevede tre vie alternative di revisione, con referendum, attraverso due approvazioni ad intervallo di tempo, con approvazione in caso di urgenza a maggioranza dei 2/3). Tutti questi tipi di revisione possono anche combinarsi tra di loro e comunque sono passibili di specifici aggravamenti : es. la cost. Svizzera prevede che la revisione debba essere accettata sia dalla maggioranza dei Cantoni, sia dalla maggioranza dei cittadini che partecipano alla consultazione referendaria. Inoltre, la revisione può differenziarsi dalla legislazione ordinaria sotto il profilo della titolarità d’iniziativa: es. cost. Spagna riserva l’iniziativa al governo o a ¼ dei membri del parlamento; cost. Croazia l’iniziativa al presidente della repubblica, al governo o a 1/3 dei membri dellla camera dei rappresentanti; cost. Turchia iniziativa ad opera di 1/3 dei membri dell’assemblea. Infine vi sono costituzioni (es. Brasile) che escludono le revisioni costituzionali dal potere di sanzione del capo dello stato sulla base del presupposto che si tratta di una decisione sovrana del congresso che nel caso esercita la rappresentanza sia del popolo che degli stati.
5 ) Le procedure di revisione nelle costituzioni cosiddetta a rigidità variabile All’interno della stessa costituzione possono esserci vari gradi di rigidità, nel senso che, fermo restando l’aggravamento delle procedure per modificare la costituzione, talune richiedono un aggravamento ancora più intenso (es. art 132 cost. Italia per la fusione o creazione di nuove regioni si richiede oltre alla legge costituzionale anche l’iniziativa di tanti consigli comunali che rappresentino 1/3 della popolazione interessata – tale proposta va approvata con ferendum). Le rigidità aggravate sono solitamente finalizzate alla tutela del patto federale, che ha dato luogo all’istituzione dell’ordinamento federale: così ad es. la cost, americana stabilisce che nessuno stato può essere privato, senza il proprio consenso, della parità di rappresentanza in senato, motivo per cui una eventuale modifica in tal senso richiederebbe oltre alla complessa procedura di revisione ordinaria anche il consenso degli stati interessati. Talvolta la procedura di superaggravamento è riferita all’importanza delle materie: ad es. per la cost. India gli emendamenti devono essere approvati dalla maggioranza dei membri di ciascuno dei due rami del parlamento e con la maggioranza dei 2/3 dei membri presenti e votanti, nel caso poi riguardano materie di grande rilievo devono essere approvati anche dal voto di almeno la metà dei legislativi degli stati. Interessante in questo panorama di carte costituzionali a rigidità variabile è la costituzione canadese. Lo statuto del 1931 pur riconoscendo l’indipendenza del Canada, prevedeva che ogni revisione della costituzione fosse di competenza del parlamento britannico. Nel 1949 fu prevista invece l’attribuzione del potere di revisione costituzionale al parlamento canadese. Si trattava però di una attribuzione parziale, perché in alcune materie di particolare importanza politica il potere di revisione restava al parlamento britannico. Si venne così a creare una costituzione con rigidità di diverso grado, finalizzata ad una mediazione con tutte le provincie per salvare il delicato equilibrio federalistico. Tale modulo è stato poi ripreso con legge costituzionale del 1982, che ha operato il rimpatrio totale del potere di revisione costituzionale, prevedendo però diverse procedure di revisione: in via generale, la costituzione è modificabile con deliberazione del Parlamento federale, nonché dai legislativi di almeno 2/3 delle provincie; se la modifica riguarda le materie particolarmente rilevanti (Corona, Governatore, rappresentanza provinciale, composizione Corte Suprema, uso lingue ufficiali, modificazione della stessa norma sulla revisione) è necessaria la deliberazione sia delle Camere federali che di tutte le Province; se invece la modificazione concerne solo alcune Province, è sufficiente l’accordo, tra Parlamento
giurisprudenza della corte cost. italiana che, in un primo tempo ritenne giustificata la più severa e diversa disciplina sanzionatoria in caso di adulterio della moglie rispetto a quello del marito, mentre invece più tardi dichiarò l’incostituzionalità di tale diverso regime, sostenendo che era venuto meno nel costume questa differenziazione di coscienza sociale). E’ necessario menzionare poi il forte rapporto di interscambio tra le disposizioni costituzionali e i fatti storici e sociali, che influenzano l’interpretazione (es. emergenza antimafia o antiterrorismo, che hanno reso una interpretazione delle norme sulle misure di prevenzione o del principio di non colpevolezza non accettabili in un clima di tranquillità sociale). Sulla costituzione poi agisce anche l’evoluzione della storia e della scienza (ad esempio l’evoluzione della tecnologia che ha permesso il superamento della limitatezza dei canali disponibili e che ha portato a dichiarare incostituzionale il monopolio dello Stato delle trasmissioni televisive e radiofoniche/ così i progressi della scienza medica hanno inciso in materia di aborto sulla giurisprudenza delle corti). Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazione ordinaria, laddove questa modifichi i termini di riferimento della legislazione positiva su cui si è fondato il costituente; la costituzione si trova infatti alla sommità di una serie di norme poste dalla legge ordinaria, di cui detta solo principi generalissimi o a cui rinvia, sicché la modificazione della legislazione ordinaria finisce per agire sugli stessi significati delle norme costituzionali che non sono da ritenersi cristallizzati nel significato del momento in cui furono posti. Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano la loro origine in consuetudini e convenzioni. Si deve tener presente che a fronte di costituzioni lunghe e rigide, lo spazio per la consuetudine è limitato: sono ammesse solo le consuetudini integrative, cioè precisative della costituzione o che colmano spazi vuoti, ma non in contrasto con la costituzione.
Le revisioni conseguenti alla ratifica di trattati comportanti limitazioni di sovranità Di modifiche tacite (o meglio di modifiche che si svolgono al di fuori dell’ordinaria procedura di revisione costituzionale) si può parlare anche a proposito della ratifica di trattati che incidono sulle competenze costituzionalmente stabilite. In particolare la costituzione dell’ordinamento comunitario, con l’attribuzione ad organi europei di funzioni legislative e giurisdizionali, ha modificato le norme costituzionali in tema di esercizio della funzione legislativa e del monopolio statale della giurisdizione. La corte costituzionale italiana ha fondato la legittimità del sistema europeo sulla base dell’art. cost., ma ha riservato all’ordinamento interno (tramite il sindacato di costituzionalità) la verifica del rispetto da parte delle norme comunitarie dei principi fondamentali dell’ordinamento italiano in tema soprattutto di diritti inviolabili della persona. Secondo la nostra corte, se pure vi sono decisioni o atti normativi che producono dall’esterno una limitazione della sovranità, la costituzione resta comunque sovrana, anche perché l’operare di tali atti normativi esterni deriva da una autolimitazione della sovranità prevista dalla costituzione stessa. Vero è che le limitazioni che subiscono i poteri sovrani statali sono profonde in quanto incidono sulle fonti primarie e sulla giurisdizione, ma deve rimanere integro e salvo il nucleo essenziale dei valori costituzionali, il quale da senso alla sovranità popolare all’interno dello stato e non entra nella quota di sovranità attribuita all’Unione. Secondo la corte quindi il trattato europeo non può toccare la costituzione dei diritti, ma solo la costituzione dei poteri.
Deroga e rottura della costituzione La deroga è un istituto di carattere generale ,che non determina, come la revisione, l’abrogazione o la sostituzione di una o più disposizioni costituzionali: la costituzione rimane integra, solo che determinate disposizioni sono sottratte al regime costituente ordinario e invece sottoposte ad una normativa ad hoc a carattere speciale o limitato nel tempo. Con riguardo alle deroghe alla costituzione, viene utilizzato non il termine deroga, ma il termine rottura. Siccome la rottura è una modifica della costituzione, essa dovrà seguire le forme procedurali della revisione, e anch’essa è soggetta agli stessi limiti espressi o taciti. Sono talvolta le stesse costituzioni che impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie. Nel primo caso si parla di autorottura (es. costituzione italiana che vietando la riorganizzazione del disciolto partito fascista, prevedeva limiti al diritto di voto, all’accesso alle cariche pubbliche, all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale per i membri e i discendenti della casa Savoia). Nel secondo caso avremo delle rotture autorizzate (es. cost italiana che consente di attribuire alle regioni ordinarie, condizioni particolari di autonomia in determinate materie con legge approvata dalle camere a maggioranza assoluta sulla base di intesa tra stato e regione interessata).
Sospensione della costituzione: nozione ed organi competenti La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla rottura, anzi talvolta di difficile distinzione. Gli elementi differenziatori di questo istituto rispetto alla rottura, sono rappresentati dalla necessaria temporaneità (solo eventuale nella rottura) e dell’incidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione. Si ha sospensione infatti, ogniqualvolta l’intera carta costituzionale o determinate disposizioni costituzionali vengono in via temporanea rese
inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale, mediante l’instaurazione di un ordinamento o regime detto anch’esso di emergenza. La giustificazione della sospensione della costituzione viene rinvenuta nel principio di necessità, che assurge in tal modo a fonte di diritto, operante quando il sistema delle fonti di produzione disciplinato dalla costituzione non è più sufficiente ad assicurare la difesa delle istituzioni, oppure ancora nel principio di necessità, come mera occasio, nella quale i fini fondamentali della costituzione materiale acquisiscono essi stessi forza normativa, forgiando gli istituti necessari alla sopravvivenza dell’ordinamento; e infine anche nel principio di conservazione dell’assetto costituzionale, che per definizione non può essere contrario a misure finalizzate alla sua tutela. La maggior parte delle costituzioni tende, in diversa misura e con una notevole varietà di soluzioni, a regolamentare gli stati di emergenza (presupposti, soggetti competenti, controlli su di essi, modalità di esercizio dei poteri, effetti normativi) non solo al fine di assicurare una adeguata risposta organizzativa alle situazioni di emergenza, ma anche allo scopo di prevenire i pericoli di eversione connessi al regime di emergenza. Le costituzioni monarchiche prevedevano in tali casi la riappropriazione da parte del Sovrano dei pieni poteri (clausole di salvaguardia dell’assolutismo), mentre nelle costituzioni contemporanee si assiste ad una razionalizzazione degli stati di emergenza al fine di sottoporre la concentrazione dei poteri in capo ad un organo costituzionale (dittatura costituzionale o commissariale).La dittatura costituzionale, a differenza di quella tradizionale, ha natura transitoria finalizzata a difendere la costituzione ed è sottoposta a limiti e controlli, anche se i poteri attribuiti alla dittatura possono spingersi fino a limitare le ordinarie garanzie costituzionali. L’esame comparativo delle varie costituzione mette in luce una notevole varietà di soluzioni. Inoltre l’analisi non può limitarsi alle sole costituzioni, in quanto la disciplina dei regimi di crisi è spesso contenuta in leggi ordinarie. Una tendenza comune però è quella di accentuare i poteri operativi dell’organo più attrezzato a fornire una risposta adeguata, ovvero, l’Esecutivo. Ciò è particolarmente evidente in un ordinamento presidenziale, come quello statunitense, ma non è comunque esclusivo di questo tipo di ordinamento, se pensiamo ad es. all’art 48 della costituzione di Weimar (attribuzione al presidente di poteri ampissimi, quando turbati l’ordine e la sicurezza). Negli ordinamenti ad esecutivo dualista (tipici delle forme di governo parlamentare e semipresidenziale), il rafforzamento dell’Esecutivo può riguardare tanto il Capo dello Stato quanto il Governo. Ad es. la cost. della V repubblica francese ai sensi dell’art 16 assegna al presidente , senza controfirma, sia la dichiarazione dello stato di crisi e sia l’adozione delle contromisure. Nelle forme di governo parlamentari, tende a prevalere la posizione del Governo in via esclusiva o con la concorrente competenza del Capo dello Stato. Ad esempio la cost. italiana prevede che lo stato di guerra sia deliberato dalle camere, dichiarato dal presidente della repubblica e gestito, previo conferimento dei poteri da parte del parlamento, dal governo. Hanno peraltro acquisito maggiore ampiezza, nelle esperienze costituzionali più recenti, le competenze del parlamento. Ci riferiamo in particolare al ruolo attivo cui sono chiamati i parlamenti, sia per es. nel conferire al governo i poteri necessari (Italia), sia per autorizzarlo a dichiarare lo stato di eccezione, o deliberando lo stato di assedio (Spagna).
Contenuti e limiti della sospensione Una volta acclarato che è sempre possibile la dichiarazione dello stato di emergenza e di crisi e la connessa istituzione di un regime di sospensione o di affievolimento dei diritti, il problema di fondo è quello di stabilire i limiti di tale regime. La costituzione portoghese, art.19, prevede una disciplina dettagliata sul punto: stabilisce i presupposti per la dichiarazione dello stato di polizia e di emergenza; il rispetto del principio di proporzionalità, con riferimento alle misure da adottare; è previsto l’obbligo di motivazione e l’obbligo di specificare quali diritti, libertà e garanzie rimarranno sospesi, ecc. Di norma però le costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche, oppure rinviano alla legislazione ordinaria. Comunque anche quando sono indicati i diritti sospendibili, resta da vedere se la sospensione può incidere sul contenuto minimo di tali diritti. In pratica, i limiti della sospensione alle garanzie costituzionali sono tracciati dalla legislazione ordinaria e dalla giurisprudenza. Notiamo inoltre che nell’esperienza recente, si suole prescindere anche dalla dichiarazione formale dello stato di emergenza o di tensione, questo avviene soprattutto per non dichiarare ufficialmente la situazione di emergenza, ma nonostante ciò si dà comunque luogo a limitazioni delle garanzie (es. USA dopo i fatti dell’11 settembre dove le intense limitazioni ai diritti civili introdotte hanno sollevato un acceso dibattito soprattutto per le ridotte garanzie di difesa e le restrizioni alle libertà personali imposte ai cittadini stranieri e per l’ampia facoltà di intercettazione delle comunicazioni,specialmente elettroniche). Altrettanto forti sono le limitazioni poste nell’ordinamento britannico, ad opera della legislazione più recente (es. la legge di prevenzione antiterrorismo del 2005 consentiva la detenzione extragiudiziale a tempo indeterminato per gli stranieri sospettati di terrorismo. Le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate, in assenza di una previsione costituzionale, nel diritto alla
confine tra difesa della costituzione e lesione del libero esercizio del diritto di manifestazione del pensiero e di critica o del diritto di associazione. Per comprendere meglio il problema, devesi ricordare che nei Paesi a regime autoritario sono diffuse le norme che vietano qualunque attività critica delle istituzioni e in cui di converso non viene garantita la opposizione. Si tratta di ordinamenti spesso a partito unico, dove non possono esistere avversari politici delle forze dominanti, ma solo nemici dello stato-partito. Negli ordinamenti a regime costituzionale invece è sentito il conflitto fra due valori costituzionalmente protetti: la difesa delle pubbliche istituzioni da atti tendenzialmente eversivi da un lato, e il diritto dei cittadini ad associarsi e a manifestare liberamente il proprio pensiero in materia politica dall’altro. Inquadrando il problema in una prospettiva storica, notiamo che vi sono stati ordinamenti (come quello belga e svizzero, in alcune fasi della loro evoluzione), in cui è prevalsa la concezione democratica e quindi si è dato vita ad atteggiamenti di tolleranza e neutralità nei confronti dell’opposizione anticostituzionale, che hanno dato luogo allo svolgimento di attività propagandistiche volte al ribaltamento dei principi della costituzione. Tale atteggiamento di non difesa (liberalismo non protetto o democrazia pura) era anche frutto del fatto che fino all’inizio del XX secolo non vi erano dei veri e propri movimenti politici che combattessero i principi cui si ispirava l’ordinamento dello stato. La situazione è però mutata completamente con l’avvento dei partiti totalitari dopo la prima guerra mondiale, i quali rifiutavano i principi propri dello stato liberale. Per tale motivo anche i paesi a tradizione costituzional-liberale che avevano sperimentato forme di democrazia pura, introdussero una specifica disciplina relativa all’opposizione anti- costituzionale. Questa disciplina è, però, costretta ad un confronto permanente con le norme e i principi costituzionali relativi ai diritti di libertà, perché attenua la libera concorrenza ideologica che sta alla base del metodo democratico.
Disciplina della c.d. opposizione anticostituzionale Sintomatica di queste difficoltà di equilibrio, e della varietà delle norme di contromisura, è la legislazione emanata negli USA nel periodo della guerra fredda, con cui venivano poste gravissime restrizioni a carico di un partito politico nominativamente indicato e dei suoi membri. Con l’entrata in vigore di questa normativa, si introdusse un ordinamento protetto. La legislazione di protezione ottenne l’avallo della Corte suprema, e il principio di prevalenza dell’ordine pubblico, consentì l‘introduzione di norme (anche penali) finalizzate ad impedire manifestazioni pubbliche ritenute suscettibili di minacciare la pace pubblica, incidendo così sul libero diritto di riunione. In altre parole, se ogni ordinamento giuridico possiede strumenti per la repressione delle azioni politiche eversive, con la citata legislazione gli USA hanno operato preventivamente, ovvero perseguendo le associazioni politiche in quanto tali, nel momento in cui iniziavano la loro opera di propaganda e prima che concretamente operassero per il rovesciamento delle istituzioni. Vi sono poi ordinamenti che hanno disciplinato il problema già nella stessa costituzione, prevedendo norme volte a predisporre un sistema di difesa dell’ordine costituzionale in relazione ad attività che, in astratto, sono espressione di libertà costituzionale. Il GG ad esempio stabilisce la perdita dei principali diritti pubblici soggettivi nei confronti dei cittadini, che ne abbiano abusato per combattere l’ordinamento fondamentale democratico e liberale; proibisce inoltre le associazioni anticostituzionali, che sono quelle i cui scopi e le cui attività contrastano con le leggi penali o siano dirette contro l’ordinamento costituzionale; vieta i partiti antisistema, cioè quelli che si prefiggono di danneggiare o eliminare l’ordinamento democratico e liberale. Tali divieti sono stati applicati con ragionevolezza e proporzionalità. Così il Tribunale cost. tedesco ha sentenziato che per la realizzazione del contenuto del concetto di partito antisistema, deve sussistere oltre che un opposta ideologia anche un comportamento combattivo e aggressivo nei confronti dell’ordinamento. Infatti, un partito si considera incostituzionale quando dimostra una vera intenzione a danneggiare o eliminare il sistema di valori instaurato dalla costituzione, tanto da far emergere una seria ‘preoccupazione per il futuro’. Questa normativa fa sì che l’ordinamento tedesco, al pari di quello USA, sia da considerarsi tra le cosiddette democrazie che si difendono, che sono caratterizzate per il difetto di legittimità del dissenso che si manifesta verso norme fondamentali della costituzione. Anche la Spagna si è mossa in questa direzione, approvando una legge che vieta i partiti che svolgono attività suscettibili di mettere a repentaglio principi democratici, diritti dell’uomo o che approvino il terrorismo,, e la relativa valutazione è rimessa ai giudici. La tematica della democrazia protetta è presente anche in Italia, nel senso che le libertà fondamentali possono essere limitate o annullate per la protezione di interessi ritenuti vitali per la tenuta della costituzione. La protezione dell’ordinamento si realizza in primis tramite il divieto di ricostruzione del partito fascista. Un altro limite potrebbe essere desunto dall’art. 49 che stabilisce che i partiti devono concorrere con metodo democratico alla determinazione della politica nazionale. La tesi dominante ritiene che il metodo democratico debba riguardare solo le modalità di conduzione della competizione politica (e quindi il rispetto di regole che assicurano libertà, uguaglianza, alternanza al potere, tutela delle opposizioni) e non i programmi del partito, e pertanto la costituzione italiana non vieta i partiti antisistema (quelli
che non si ispirano al complesso di valori che pervadono l’attuale ordinamento), rinviando quindi all’opinione pubblica, tramite l’esito delle elezioni, la loro emarginazione. I reati di vilipendio delle istituzioni, di apologia e di propaganda sovversiva, diretti contro la personalità dello stato, come quelli di associazione sovversiva e di cospirazione politica, di istigazione a disobbedire alla leggi, dirette contro l’ordina pubblico, hanno dato luogo a interpretazioni controverse, proprio per lo scontro tra i principi costituzionali che impersonano. Sintomatica in tal senso è l’interpretazione (adeguatrice ai principi costituzionali, per salvaguardare la libertà di associazione e la libera attività politica) dell’art 270 c.p. (“chiunque nello stato promuove, costituisce, organizza o dirige associazioni dirette a stabilire violentemente una classe sociale o a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello stato, è punito con la reclusione da 5 a 12 anni”), secondo la quale le associazioni vietate sono quelle caratterizzate dal programma di violenza (consistendo in qualsiasi illegittima forza morale o fisica, contro cose o persone). In altre parole, la sovversività sussiste quando l’associazione non si limita a propagandare o perseguire trasformazioni dell’ordinamento, ma mira a realizzazioni pratiche di un programma di azione politica conseguendo un metodo di lotta violenta contro la resistenza necessaria dell’ordinamento.
CAPITOLO III - Fonti del diritto
In un primo tempo la dottrina considerava le convenzioni costituzionali, in base al loro carattere non giustiziabile, come semplici regole di correttezza costituzionale che non si impongono come dovere giuridico ma solo per motivi di lealtà e correttezza. In seguito però si è riconosciuta efficacia prescrittiva qualora provviste di determinati requisiti; e ultimamente si è giunti ad ammettere anche in alcuni casi la giustiziabilità (le Corti supreme di Canada e Israele hanno utilizzato come parametro di legittimità costituzionale, regole convenzionali).
I principi generali del diritto Con l’espressione “principi del diritto” si allude a figure giuridiche che nei vari ordinamenti assumono talvolta denominazioni più altisonanti come principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato o principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica. I principi assolvono generalmente tre funzioni: - agevolano l’interpretazione della legge, cui tendenzialmente andrebbe ascritto un significato aderente ai principi che la ispirano; - servono a integrare il diritto codificato; - talvolta, vengono utilizzati per limitare l’ambito di competenza di organi o enti. Nel diritto costituzionale, i principi sono ampiamente utilizzati dalle corti costituzionali che li assumono a parametro di costituzionalità o li utilizzano per decidere controversie loro sottoposte. Tutto ciò non serve però a chiarire se i principi siano ‘norme vere e proprie’ o se invece siano ‘mere matrici di norme’. Assumendo la definizione larga di fonte, possiamo dire che i principi producono diritto, ma non sono né atti e né fatti, in quanto costruzioni della dottrina o della giurisprudenza; in altri casi, se è il legislatore stesso ad affermare che una disposizione è un principio o un’intera legge è legge di principio, riveste il carattere di fonte l’atto normativo.
Common Law e civil law Nella nostra epoca le due esperienze giuridiche più diffuse nei paesi del mondo si riconoscono nelle famiglie di civil law e common law. Parlando di civil law, si intende oggi il complesso degli ordinamenti giuridici statali che ritrovano nel ceppo del diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria struttura (stati dell’europa continentale ed altri paesi che ne hanno subito l’influenza in epoca coloniale come quelli dell’America Latina e dell’Africa francofona). Common law sta invece ad indicare il sistema giuridico tipico dell’Inghilterra, ma non della Gran Bretagna in quanto se il Galles fa parte giuridicamente del regno di Inghilterra, la Scozia ha invece conservato un ordinamento giuridico aperto al civil law ,mentre Eire e Irlanda del Nord hanno un sottosistema giuridico piuttosto peculiare. Il common law è dunque l’ordinamento adottato nei paesi dove il diritto si è evoluto su base inglese come gli Usa, il Canada, il Sudafrica e la Nuova Zelanda..
Ius commune Il termine civil law, contrapposto a quello di common law, indica la tradizione romanistica dello ius commune cioè il (modo di organizzare il diritto romano tipico del continente europeo dagli inizi del 200 alla fine del 700). Da questo punto di vista quindi ius commune e common law sono concetti antitetici. Lo sviluppo dello ius commune in Europa fu diretto da un ceto di giuristi, i quali interpretarono il Corpus iuris civilis dell’Imperatore Giustiniano attraverso una mediazione dottrinale che aveva luogo nelle Università, soprattutto a Bologna dove affluivano un folto numero di studenti che provenivano da paesi dove vigeva una moltitudine di diritti locali. Furono poste in tal modo le basi del diritto romano-comune che si diffuse largamente in tutta l’Europa continentale e che, grazie all’elaborazione dei giuristi tedeschi e al fattore unificante della lingua latina, si impose e fu applicato come diritto positivo fino all’inizio dell’800. In Inghilterra invece già durante il Regno di Enrico II (1154-1189), cioè un secolo dopo la conquista dell’isola da parte del duca Guglielmo di Normandia, esisteva un’organizzazione di tipo feudale, che comprendeva una varia tipologia di ordini giudiziari: antiche corti di centena e di contea, corti presiedute dai signori feudali e corti ecclesiastiche, corti marittime. Per controbilanciare le spinte centrifughe del feudalesimo, la struttura giudiziaria dei normanni era articolata interno alla Curia Regis e comprendeva un nucleo di giudici-giuristi, con sede a Westminster, i quali venivano spediti a svolgere le loro funzioni nelle varie contrade. La common law era appunto la giurisprudenza dei giudici regi, che amministravano la giustizia sul territorio, applicando agli uomini liberi le stesse norme, cioè il “diritto comune” ad ogni parte del Regno, ad onta dei costumi e delle corti locali, che rappresentavano un tipico connotato dell’assetto giuridico feudale. Ius commune europeo e common law inglese esprimono quindi due diverse esperienze giuridiche accomunate dal fatto che entrambi erano diritti comuni a tutti i cittadini. In entrambi i casi, il diritto era monopolio di specialisti; tuttavia nella common law a elaborare il diritto non erano dotti giuristi che insegnavano nelle Università, ma operatori pratici educati nelle aule di giustizia. Il diritto nascendo nelle corti era un insieme di tecniche e principi non contenuti in un testo legislativo, ma nei casi decisi giudizialmente e quindi la common law nasce e si sviluppa come diritto giurisprudenziale.
La codificazione –La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione tra le due famiglie. La codificazione iniziò con il codice napoleonico che ha riguardato il diritto civile, penale e le procedure civili e penali. Ha dato luogo al modo francese di fare diritto che si è affiancato all’antico ius commune della scuola scientifica dogmatica tedesca che culminò nel codice civile tedesco del 900. Gli sviluppi del common law furono invece completamente opposti in quanto esso respingeva l’identificazione tra diritto e diritto positivo (ossia posto dall’alto) e quindi le teorie del positivismo giuridico, contrapponendovi le regole e i principi creati dai giudici dando luogo ad una complessa e gloriosa giurisprudenza. Tuttavia non sarebbe esatto definire il common law come diritto non scritto, in quanto l’esigenza di accertamento della giurisprudenza richiedeva che venissero elaborate raccolte dei casi decisi dalle corti. Furono create quindi appositi testi scritti che via via assunsero carattere semi ufficiale essendo redatte da organi della magistratura.
Il costituzionalismo – La codificazione di fine 700 ha coinvolto anche il diritto costituzionale il cui prototipo (ispirato all’esperienza inglese) è la costituzione degli stati uniti del 1787, cui seguirono le carte rivoluzionarie francesi e le costituzioni liberali ottocentesche concesse dai sovrani come il nostro statuto albertino. Il diffondersi nel mondo anglosassone e in Europa continentale di costituzioni scritte e rigide ha progressivamente attenuto la separazione tra le due famiglie, senza contare che nel secondo dopoguerra il processo di integrazione comunitaria ha coinvolto anche Inghilterra ed Irlanda. Altro fattore di avvicinamento tra le due famiglie è la trasposizione nel continente europeo dagli Stati Uniti del controllo di costituzionalità sviluppatosi nell’ordinamento statunitense nella matrice del diritto giurisprudenziale. Inoltre gli ordinamenti costituzionali delle due famiglie hanno accolto un comune catalogo di valori, quali il giusto processo, le libertà economiche e la rappresentanza politica, mentre sul finire del 900 si è sviluppata una ondata di democratizzazione che ha progressivamente omogeneizzato la gran parte degli ordinamenti costituzionali sul modello democratico-liberale. Pertanto la contrapposizione tra common law e civil law ha attualmente un significato relativo nel diritto costituzionale.
