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Le Fonti del Diritto
Per fonte del diritto si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche. Le caratteristiche fondamentali di una norma giuridica sono normalmente individuate nella generalità ed astrattezza; la norma è generale quando non si rivolge a determinate persone ma ad una serie indeterminata di soggetti; la norma è astratta perché non si riferisce ad un fatto concreto ma ad una serie ipotetica di fatti. Le Fonti del diritto si distinguono in fonti di produzione fonti sulla produzione e fonti di cognizione. Le fonti di produzione sono gli atti e i fatti giuridici idonei a creare nuove norme oppure a modificare o abrogare (cancellare, eliminare) norme già̀ esistenti. Le fonti di produzione del diritto italiano si distinguono in: a. Fonti Atto sono quelle scritte, come ad esempio, la legge, il decreto legge e legislativo, la legge regionale; b. Fonti Fatto sono tendenzialmente fonti non scritte, come ad esempio le consuetudini. Esse si differenziano dalle fonti sulla produzione poiché queste ultime determinano gli organi e le modalità attraverso le quali produrre le norme. Le fonti di cognizione , invece, sono documenti (es. la Gazzetta Ufficiale) che consentono di
conoscere le norme emanate, modificate e abrogate a coloro che devono osservare le norme stesse. I Criteri tra le Fonti In Italia e, in generale nelle società̀ moderne, esiste una pluralità̀ di fonti. I criteri che disciplinano le diverse fonti del diritto sono: il criterio gerarchico, il criterio cronologico, il criterio della specialità e il criterio della competenza. Entrambi servono a risolvere le antinomie normative e cioè i contrasti tra norme. Il criterio gerarchico , implica che in caso di contrasto tra due norme debba prevalere quella che ha il posto più elevato all’interno della gerarchia delle fonti. Il criterio cronologico, implica che la norma più recente possa abrogare quella meno recente, facendo così in modo che la produzione del diritto possa seguire ed assecondare i mutamenti della società. Il criterio della specialità implica che in caso di contrasto tra due norme, si debba preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva. Il criterio della competenza non è un criterio prescrittivo, ma svolge funzioni essenzialmente esplicative. Si applica in caso di conflitto tra norme emanate da organi diversi. La fonte deputata (da
autonomia ordinaria ꓹ leggi regionali e delle province autonome di Trento e di Bolzano ꓹ gli atti aventi forza di legge come i decreti legge e i decreti legislativi ꓹ i regolamenti parlamentari della presidenza del consiglio ꓹ della corte costituzionale ꓹ le direttive e decisioni comunitarie etc….
3. Fonti Secondarie Nell’ambito delle fonti secondarie rientrano regolamenti governativi, regolamenti regionali, ministeriali, amministrativi e prefettizi e di altri enti pubblici territoriali ꓹ gli statuti di comuni e province ꓹ le sentenze del Tar e del Consiglio di Stato di annullamento di regolamenti. 4. Fonti terziarie Parte della dottrina individua un’ulteriore categoria di fonti ꓹ quelle terziarie ꓹ nell’ambito delle quali rientrerebbero: i regolamenti subordinati ad una fonte secondaria gli usi e le consuetudini secundum legem. 1. Fonti Costituzionali: la Costituzione La Costituzione è la suprema fonte dell’ordinamento statale, cioè quella dalla quale dipendono gerarchicamente tutte le altre norme giuridiche dell'ordinamento dello Stato. È la legge fondamentale dello Stato che sta alla base dell’ordinamento giuridico. Fu promulgata il 27 Dicembre del 1947 da parte del Capo Provvisorio dello Stato Enrico De Nicola pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 298 del dicembre del 1947 ed entrò in vigore il 1° Gennaio 1948. La struttura della Costituzione La Costituzione italiana si compone di 139 articoli ed è divisa in due parti. I Principi fondamentali precedono le due parti e costituiscono la base etica (morale) della Costituzione. La prima parte si occupa del rapporto tra i cittadini e lo Stato. Infatti in questa parte sono stabiliti i diritti e i doveri dei cittadini verso lo Stato. Questa parte è suddivisa in quattro titoli. La seconda parte si occupa dell’organizzazione dello Stato italiano. Questa parte è divisa in sei titoli. Si conclude con le Disposizioni transitorie e finali. Caratteristiche della Costituzione La Costituzione italiana è una costituzione scritta , democratica , votata in quanto è stato il popolo a votare in via indiretta questo documento, non il sovrano a concederlo, com’è avvenuto con lo Statuto Albertino ꓼ lunga , poiché sono ampiamente precisati e descritti i principi, i diritti, i doveri e i meccanismi che regolano la vita del paese ꓼ rigida perché, essendo la fonte di gerarchia del nostro diritto, tutte le disposizioni aventi forza di legge che entrano in contrasto con la Costituzione sono rimosse con un procedimento disposto dalla Corte costituzionale. Inoltre, proprio perché è la fonte primaria del diritto
possibile infatti modificare la Costituzione italiana, ma solo attraverso un procedimento speciale fissato dall’articolo 138, che ha come oggetto le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali. Il procedimento della loro approvazione è più complesso e articolato dell’iter previsto per leggi ordinarie. Per questo motivo viene detta aggravata. L’iniziativa legislativa per tale tipo di leggi spetta al Parlamento, al Governo, alle Regioni e al popolo. Il procedimento di compone di due fasi:
- Una detta necessaria , che si svolge in Parlamento.
- Una eventuale , che coinvolge il corpo elettorale. L’articolo 138 della Costituzione nella prima fase impone una doppia deliberazione da parte di ciascuna Camera a distanza non minore di tre mesi l’una dall’altra. Nella seconda deliberazione è richiesta, per l’approvazione, la maggioranza assoluta. Se però la maggioranza ottenuta è ancora più elevata e raggiunge i 2/3 dei componenti di ciascuna Camera, il procedimento di ferma qui e la legge viene trasmessa al Presidente della Repubblica perché provveda alla sua promulgazione. Se, invece non viene raggiunta la maggioranza dei 2/3, anche solo in una Camera, ma la sola maggioranza assoluta, può scattare la seconda fase, detta eventuale, cioè il testo legislativo può essere sottoposto a referendum, qualora ne facciano
richiesta 1/5 dei membri di una Camera, 500. elettori, ovvero 5 consigli regionali. Questa richiesta deve essere presentata entro 3 mesi dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. La legge entrerà in vigore solo se la maggioranza dei cittadini voterà a favore. Infatti per il referendum confermativo non è previsto un quorum specifico a differenza di quello abrogativo che “passa” soltanto se si presenta alle urne la maggioranza degli aventi diritto al voto e venga raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi. Quindi se Il risultato del referendum è contrario all’ approvazione ne è data notizia sulla G.U. e la legge si considera come mai emanata. Se ꓹ invece ꓹ il risultato del referendum è favorevole, il Presidente della Repubblica deve provvedere a promulgare la legge. La revisione della Costituzione soggiace ꓹ a un preciso limite (limite esplicito), stabilito dall'articolo
- Tale norma, in particolare, prevede che "La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale". Inoltre ꓹ accanto al divieto di rivedere la forma repubblicana dell'Italia, si ritiene che le leggi di revisione costituzionale non possano comunque toccare né i diritti inviolabili dell'uomo, né il principio di unità e indivisibilità della Repubblica, né tutti i principi supremi dell'ordinamento costituzionale, sanciti nei primi dodici articoli della Costituzione.
una concorrente, la competenza legislativa spetta alla Regione. La Costituzione infatti non elenca le materie in cui le Regioni sono competenti in via esclusiva ma prevede una clausola generale in cui viene detto che per tutte quelle materie in cui non è espressamente prevista una competenza dello Stato o una competenza concorrente dello Stato e della Regione, quest’ultima possiede la competenza legislativa. L’attività legislativa delle Regioni, così come quella statale, deve rispettare, quali limiti generali comuni, la Costituzione ed i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Inoltre, non può:
- mettere in pericolo l’unità e l’indivisibilità della Repubblica di cui all’art. 5 Cost.;
- superare il limite del proprio territorio con disposizioni che pretendono di valere in altre Regioni;
- violare le norme del proprio Statuto;
- violare i principî generali e le norme posti alla base dell’attività dei pubblici poteri.
2.2 Decreto Legge e Decreto Legislativo Il decreto legge ed il decreto legislativo sono atti aventi forza di legge emanati dal Governo in situazioni di necessità ed urgenza o per discipline complesse ed articolate. Il decreto legge è un atto avente forza di legge che il Governo può emanare nel caso in cui si verifichino situazioni di particolare necessità ed urgenza come calamità naturali o altri eventi eccezionali che richiedono un intervento tempestivo. Come noto, infatti, i tempi del Parlamento per approvare una legge possono rivelarsi molto lunghi. Secondo quanto stabilito dall’articolo 77 “Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni. I decreti perdono
che nel decreto legge l’autonomia del Governo è totale, salvo poi l’approvazione del Parlamento, in quello legislativo, invece, l’iniziativa parte dalle Camere che determinano la materia, i tempi e limiti dell’intervento del Governo. 2.3 Statuti Regionali Nell’ambito delle fonti primarie rientrano gli Statuti. Lo statuto Regionale è l’atto con il quale la regione disciplina la propria organizzazione ed il proprio funzionamento per tutte le attività non regolate direttamente dalla Costituzione. Lo Statuto è approvato e modificato con legge dall'Assemblea regionale a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni successive su testo identico adottate ad intervallo non minore di due mesi. Lo Statuto è sottoposto a referendum
popolare qualora entro tre mesi dalla sua approvazione ne faccia richiesta un trentesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti l'Assemblea regionale. Lo statuto non è promulgato quando, avendo partecipato al voto la maggioranza degli aventi diritto, i voti contrari prevalgono sui voti favorevoli. Lo Statuto disciplina: a) la forma di governo della Regione, anche con riferimento ai rapporti fra l'Assemblea regionale, il Governo regionale e il Presidente della Regione; b) i casi di scioglimento anticipato dell'Assemblea regionale; c) la formazione delle leggi e degli atti normativi della Regione, con particolare riferimento alla partecipazione ad essi dei Comuni e delle Province; d) l'iniziativa popolare di leggi e di atti normativi e la richiesta di referendum; e) i princìpi generali dell'autonomia finanziaria e tributaria della Regione; f) i princìpi generali della contabilità e il bilancio regionale. 2.4 Il Potere legislativo La potestà legislativa è esercitata a livello statale dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica ꓹ mentre a livello regionale compete ai consigli regionali di ogni regione. Va ricordato che ꓹ anche le province autonome di Trento e di Bolzano sono dotate di potestà legislativa ꓼ in questo caso
Procedimento di formazione della legge ordinaria Il procedimento si svolge attraverso 4 fasi: a. Iniziativa b. Discussione e votazione c. Promulgazione d. Pubblicazione
- La fase dell’iniziativa è caratterizzata dalla presentazione di una proposta o disegno di legge scritto e redatto in articoli ad una delle due Camere. Se è depositato presso entrambe ꓹ è necessario il raggiungimento di un’intesa fra i Presidenti delle due Camere per evitare che entrambe esaminino contemporaneamente proposte di legge di analogo contenuto. La Costituzione riconosce questo potere a:
- Governo
- Membri del Parlamento (individualmente o cumulativamente)
- Corpo Elettorale con la raccolta di 50.000 firme
- Consigli Regionali. Le proposte di legge regionali vengono approvate dal Consiglio regionale e presentate a un ramo del Parlamento dal Presidente della Giunta. Il ramo viene scelto dal Consiglio durante la deliberazione, o in mancanza, dal Presidente stesso.
- CNEL. La sua iniziativa legislativa è limitata a materia economico-sociale.
- Comuni. L'iniziativa comunale ricomprende le leggi per il mutamento delle circoscrizioni provinciali e per l'istituzione di nuove province. L’articolo 133 afferma che ꓹ Il mutamento delle circoscrizioni provinciali e la istituzione di nuove Provincie nell'ambito d'una Regione sono stabiliti con leggi della Repubblica, su iniziativa dei Comuni, sentita la stessa Regione. La Regione, sentite le popolazioni interessate, può con sue leggi istituire nel proprio territorio nuovi Comuni e modificare le loro circoscrizioni e denominazioni.
- La Seconda Fase si svolge all’interno del Parlamento e varia a seconda della procedura che la Camera intende adottare.
- La Procedura Normale affida l’esame del progetto di legge alla Commissione competente per materia ꓹ ma riserva la discussione e votazione all’assemblea.
- La Procedura Speciale affida tutto alle Commissioni. In molti casi si utilizza il procedimento abbreviato: (vedi art. 72 Cost.), per accelerare i lavori parlamentari è possibile che alcune leggi vengano deliberate direttamente in Commissione (detta, in questo caso in sede deliberante). Questo procedimento abbreviato non è consentito né per le leggi in materia costituzionale ed elettorale, né per le leggi di bilancio e di autorizzazione alla ratifica di trattati
Nota La promulgazione delle leggi regionali compete al Presidente della Giunta regionale che non è dotato del potere di rinvio al consiglio regionale per cui la promulgazione si configura come un atto dovuto
3. Fonti Secondarie: I Regolamenti I Regolamenti sono atti normativi emanati dal potere esecutivo, subordinati alla legge. Sono considerati delle fonti secondarie del diritto e non possono derogare alla legge né essere retroattivi. Si distinguono in:
- Regolamenti esecutivi (della legge): adottati per completare una legge non sufficientemente dettagliata.
- Regolamenti autorizzati o delegati dalla legge stessa adottati per integrare una disciplina legislativa
- Regolamenti di organizzazione, regolamenti indipendenti e autonomi adottati per regolare materie in cui manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge.
- Regolamenti ministeriali adottati per regolare materie di competenza del Ministro competente. I regolamenti governativi sono emanati con Decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato e dopo essere stati sottoposti al visto alla registrazione della Corte dei Conti: sono pubblicati sulla gazzetta Ufficiale. I regolamenti ꓹ inoltre ꓹ in quanto atti a contenuto normativi ꓹ non necessitano di specifica motivazione. L’articolo 3 della legge 241/1990 ꓹ in materia di procedimento amministrativo ꓹ ha espressamente escluso dall’obbligo di motivazione sia gli atti normativi che quelli a contenuto generale. 4. Fonti Terziarie: Usi e Consuetudini Gli usi normativi sono norme giuridiche non scritte che si formano spontaneamente mediante la ripetizione uniforme e costante di determinati comportamenti da parte di una collettività, per un determinato periodo di tempo e nella convinzione di obbedire ad una norma giuridica obbligatoria. Proprio per questa ragione gli usi sono detti
