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Cap. 2 LE FONTI del diritto SONO FONTI DEL DIRITTO gli atti o i fatti considerati dall'ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche. L'espressione fonte del diritto comprende un doppio significato: si distinguono le fonti di produzione e fonti di cognizione. fonti di produzione comprende ogni atto o fatto abilitato dall'ordinamento a produrre norme giuridiche e quindi a modificare e innovare l'ordinamento giuridico stesso.
fonti di cognizione sono quelle fonti attraverso le quale si rendono conoscibili le disposizioni prodotte dalle fonti di produzione. Queste possono essere fonti di cognizioni ufficiali (come la gazzetta ufficiale) e mere raccolte private.
ogni norma è posta da una superiore : fonti costituzionali ( costituzione e legge costituzionali ) fonti comunitarie ( atti normativi dell’unione europea) e talune fonti internazionali fonti primarie ( leggi ordinarie statali, decreti legislativi e decreti legge, regolamenti parlamentari, referendum abrogativo di leggi ordinarie e atti con forza di legge, leggi regionali ) fonti secondarie ( regolamenti amministrativi ) fonti terziarie (consuetudini, regolamenti di condominio, d’impresa e di associazioni). al vertice della gerarchia vi è la costituzione. È RIGIDA , non può cioè essere modificata da leggi ordinarie del parlamento: è al centro del sistema delle fonti : assegna in modo diretto o indiretto (mediante fonti sub costituzionali) a ciascuna altra fonte la propria funzione normativa e dispone della competenza della competenza: tutte le altre fonti sono costituite nella competenza e nella gerarchia. GERARCHIA COMPETENZA INDICA LA FORZA ATTIVA INDICA LA MATERIA ( cioè la capacità di creare , modificare o estinguere norme ) SUL QUALE LA FONTE È ABILITATA e la FORZA PASSIVA , capacità di resistere all’abrogazione A PORRE NORME GIURIDICHE DELLA FONTE, COLLOCANDOLA IN UNA SCALA GERARCHICA OVE IL LIVELLO INFERIORE CEDE RISPETTO ALLA FORZA DI OGNI LIVELLO SUPERIORE.
IL NOSTRO SISTEMA DELLE FONTI ESIGE SIA LA GERARCHIA SIA LA COMPETENZA.
e' la costituzione che assegna ad ogni fonte il posto e l'ambito di applicazione. il sistema delle fonti è chiuso a livello primario nel senso che una legge ordinaria (fonte primaria) non può istituire un'altra fonte primaria. le fonti secondarie POSSONO INVECE AVERE FONDAMENTO LEGISLATIVO: UNA LEGGE ORDINARIA PUÒ ISTITUIRE UNA FONTE DI RANGO REGOLAMENTARE (FONTE SECONDARIA). legge ordinaria e regolamenti parlamentari hanno il medesimo rango gerarchico (fonti primarie), ma soltanto ai secondi ( e cioè ai regolamenti parlamentari ) è consentito disciplinare l’organizzazione interna della camera o del senato. Infatti il regolamento parlamentare (non può disciplinare altre materie)
è fonte primaria in quanto è la costituzione a istituirlo E quindi segue gerarchicamente la costituzione ( alla quale deve essere conforme ). e’ a competenza specializzata in quanto e sso soltanto può operare in materia dell’autorganizzazione di ciascuna camera. l’articolazione delle gerarchie e delle competenze è è lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi. VI È GERARCHIA ogni qual volta che una fonte (subcostituzionale) è condizione di validità di un'altra. IL PREDOMINIO DELLA COSTITUZIONE NEL SISTEMA DELLE FONTI SI RIFLETTE SUL RUOLO DELLA CORTE COSTITUZIONALE ( giudice di legittimità costituzionale delle legge e degli atti aventi forza di legge dello Stato e della Regioni : art 134), che ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme incostituzionali ( di rango primario): la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha dichiarato l’incostituzionalità ( art. 136 cost.).
IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI. CARATTERI DELLE NORME GIURIDICHE. Per identificare le fonti del diritto si ricorre a criteri formali in mancanza delle quali si ricorre a criteri sostanziali. L’identificazione della fonte non va confusa con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali; è valido se rispetta la gerarchia e la competenza. sono criteri formali la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione.
le altre fonti primarie si identificano in base alla forma del procedimento : qualunque atto del Governo è adottato con decreto del Presidente della Repubblica (d.P.R.), ma il Governo ha il potere di normazione sia primaria (decreti legislativi e decreti legge) sia secondaria ( i regolamenti ).
In mancanza di criteri formali si possono definire regolamenti gli atti amministrativi generali e astratti. IL REGOLAMENTO è un atto normativo che si caratterizza per essere emanato da organi del potere esecutivo o da altri enti pubblici dotati per legge di potestà regolamentare ( art. 3 disp preleggi). Possono avere finalità diverse: quelli emanati per disciplinare i modi di attuazione di una legge sono detti regolamenti esecutivi o di attuazioni , quelli diretti a disciplinare l’organizzazione ed il funzionamento di un organo dello stato o di un ente pubblico sono detti regolamenti autonomi o di organizzazione. Qualunque sia il contenuto o la finalità del regolamento esso non può contenere norme contrare alle disposizioni di legge (art. 4 disp prel).
12. la COSTITUZIONE, il CODICE CIVILE , e le LEGGI ORDINARIE. LE NORME ESPRESSE NELLA COSTITUZIONE SONO IN UNA SITUAZIONE DI SUPREMAZIA RISPETTO ALLE ALTRE, AL VERTICE NELLA GERARCHIA DELLE FONTI. LA COSTITUZIONE: FONDA L’ORDINAMENTO, INTEGRA LA PLURALITÀ DELLE FONTI NELL’UNITÀ DEL SISTEMA GIURIDICO E GARANTISCE L’INTEGRAZIONE DEL PLURALISMO SOCIALE IN UNITÀ POLITICA. le norme costituzionali (regole e principi) sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca. la legge è subordinata alla costituzione : al mero principio di legalità si sostituisce il principio di legalità costituzionale. la costituzione è rigida : può essere modificata soltanto con una maggioranza qualificata del parlamento, diversamente da quanto previsto per le c.d. norme ordinarie ( art. 138 cost). mentre la forma repubblicana non può essere oggetto neppure di revisione costituzionale ( art 139 cost.) la corte costituzionale ha il compito di dichiarare l’eliminazione di tutti quegli atti aventi forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali ( art. 134 e 136 cost). L’unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale. il codice. è fonte (del rango di legge ordinaria) contenente un insieme di proposizioni prescrittive raccolte in modo coerente e sistematico al fine di disciplinare in maniera tendenzialmente completa un settore. il vigente codice pone al centro dell’attenzione l’impresa , l’attività produttiva , la regolamentazione del lavoro,la necessità di organizzare la produzione, la forma politica e giuridica dell’interventismo dello stato sui rapporti economici;
LEGGI SPECIALI. a fianco del codice civile del “42 occorre considerare la legislazione emanata successivamente. numerose leggi speciali hanno disciplinato, spesso in modo frammentario e talvolta
incoerente , settori rilevanti. si discorre di decodificazione di perdita della centralità del codice civile.spetta al lavoro dell’interprete individuare i principi portanti della legislazione speciale riconducendoli sul piano della legittimità. la questione non sta nella collocazione topografica (codici , leggi speciali), ma nella corretta individuazione dei problemi. a questi occorrerà dare una risposta ricercandola nell’ambito dell’intero sistema, senza pregiudizi sulla residualità del codice e senza neppure disattenzioni verso le leggi speciali sempre più numerose e frammentarie.
13. FONTI DEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA. Tra le fonti comunitario meritano attenzione innanzitutto le norme del trattato istitutivo della comunità europea istituita con il trattato di roma del 1957. si è costituito così un ordinamento giuridico comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e competenze diverse. i cittadini italiani sono comunque destinatari delle norme comunitarie e i giudici nazionali devono applicarle. le competenze comunitarie sono state ampliate con il trattato sull’unione europea firmato a maastricht il 7 febbraio 1992 e il trattato di amsterdam del 1997. nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, la comunità interviene secondo il principio della sussidiarietà. Tra le fonti comunitarie, oltre alle norme del Trattato, meritano attenzioni i regolamenti e le direttive. i regolamenti , obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in ciascuno degli stati membri e anche nei rapporti tra cittadini. la direttiva non è immediatamente applicabile, ma richiede che ciascuno stato la attui, emanando norme interne corrispondenti. se lo stato non recepisce una direttiva e' responsabile del danno che l’inerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino. DA QUALCHE TEMPO SI È INDIVIDUATA UNA CATEGORIA DI direttive con efficacia diretta : quando esse siano incondizionate , sufficientemente precise e sia scaduto il termine concesso allo stato membro per il recepimento , la direttiva è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale ( c.d. efficacia verticale); è esclusa l’applicabilità diretta delle direttive nei rapporti tra cittadini (c.d. efficacia orizzontale). nell’ambito delle competenze assegnate dal trattato ce, regolamenti e direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne. tuttavia essi sono pur sempre gerarchicamente sott’ordinati alla costituzione italiana. le fonti comunitarie non possono essere contrarie ai principi fondamentali e ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla costituzione; se ciò accadesse , esse sarebbero incostituzionali, ammettere la superiorità della fonte comunitaria sulla Costituzione equivarrebbe ad ammettere una modifica costituzionale fuori dalle ipotesi e dalle procedure di garanzia previste ( art. 138 cost ) e senza la tutela dei principi fondamentali sanciti nella Costituzione.. e’ pertanto palese che le norme comunitarie non possono intaccare i principi fondamentali, l’identità l’essenza del nostro ordinamento.
15. ALTRE FONTI. LEGGI REGIONALI. CONSUETUDINI.
LE LEGGI REGIONALI , fanno parte delle fonti primarie esse sono competenti per le materie espressamente riservate dalla costituzione alla legislazione dello stato. Ex art 117 Cost. “la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle Regioni, nel rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali………” nelle materie di legislazione concorrente spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservati alla legislazione dello Stato. Spetta alle regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello stato. la legislazione regionale non può riguardare materie di diritto privato dirette a salvaguardare l’unità e l’uguaglianza. ma un diritto civile regionale è giustificabile non soltanto perché il sistema è unitario , sì che risulta impossibile separare diritto pubblico (regionale e statale) e diritto privato (soltanto statale) ma anche perché il superamento delle differenze locali di fatto potrebbe essere realizzato con una normazione che le compensi con reciproci trattamenti diversificati con una normazione che le compensi con reciproci trattamenti diversificati o di favore.
LA CONSUETUDINE ( o uso normativo) è una fonte fatto , manca cioè di una dichiarazione imputabile alla volontà normativa di un soggetto determinato (fonte-atto) ; essa risulta da un comportamento reiterato o costante dei consociati. affinché il comportamento costante ( usus ) costituisca una consuetudine occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità. ( opinio iuris ac necessitatitis ) è fonte terziaria , poiché subordinata alla legge e ai regolamenti. nelle materie regolate dalle leggi o dai regolamenti la consuetudine ha efficacia soltanto se da essi richiamata: la si denomina in tale ipotesi consuetudine secundum legem. la tradizione ammette in conseguenza , la consuetudine praetor legem , nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie. e’ inammissibile - la consuetudine contra legem , e cioè quella consuetudine che sia IN CONTRASTO CON UNA SPECIFICA DISPOSIZIONE INDEROGABILE O CON UN PRINCIPIO DEL SISTEMA GIURIDICO. la consuetudine non può frodare la legge. Ogni consuetudine , deve essere controllata dal punto di vista della sua rispondenza ai principi fondamentali per cui è fonte del diritto la consuetudine che superi il giudizio di conformità alla costituzione.
16. fonti internazionali
le norme internazionali le consuetudini internazionali hanno un rango assimilabile hanno un rango superiore alle fonti primarie e talvolta superiore alle fonti primarie. e assimilabile a quelle costituzionali
l’art. 10 Cost. recita che: “ l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute.”. il diritto interno si adegua automaticamente -Senza atti normativi interni di recezione- alle norme internazionali non formulate in un trattato ma generalmente osservate.
il diritto interno si adegua automaticamente alle norme internazionali non formulate in un trattato ma generalmente osservate. diverso è il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie introdotte da trattati internazionali ratificati dall'italia. per la loro vigenza sul territorio nazionale è richiesto un atto-fonte di recepimento.
Ciò può avvenire o con una legge apposita che dia l’ordine di esecuzione del trattato , o con specifici atti normativi i quali introducono nell’ordinamento interno una disciplina che corrisponda a quanto il trattato stabilisce. ordine di esecuzione (legge interna priva di contenuto proprio).la legge si limita a disporre piena e integrale esecuzione del trattato.
adattam .speciale ordinario il recepimento ha luogo con una o più leggi ciascuna delle quali ha il proprio contenuto dove l’obbligo internazionale di adempiere resta nello sfondo.
l’inadempimento dell’obbligo assunto nel trattato non riguarda il diritto interno ma la responsabilità internazionale dello stato. l’opinione prevalente ritiene che le norme internazionali pattizie abbiano il valore dell’atto normativo che le recepisce. la legge contenente l’ordine di esecuzione ha la stessa forza di una legge ordinaria e può essere modificata da una legge ordinaria successiva. ammissibile è anche la dichiarazione di incostituzionalità di una legge di recepimento di norme internazionali se queste contrastano, ad esempio con il principio di tutela della persona
17. FONTI C.D. EXTRA ORDINEM. sono dette extra ordinem le fonti l’idoneità delle quali a produrre norma non è stabilita da norme superiori: contratti collettivi di lavoro , gli accordi di collaborazione tra imprese. Questi atti produrrebbero norme in quanto i comandi in essi contenuti sono rivolti non unicamente ai soggetti che li hanno formati ma anche a terzi: tutti i lavoratori di una determinata categoria, tutti coloro i quali desiderino contrarre con l’impresa, tutti gli imprenditori operanti sul medesimo mercato, ecc. L’estensione dell’efficacia del comando a terzi non avviene in virtù di una norma che istituisce i suddetti atti come fonti, ma per la loro forza materiale: sono rilevanti l’effettività e l’applicazione generalizzata.
