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COLPEVOLEZZA NORMATIVA
SCUSANTI
Colpevolezza normativa e imputabilità Perché un fatto possa costituire reato e perché l’autore possa essere assoggettato alla sanzione della pena, è necessario che la condotta del soggetto, estrinsecatosi nell’azione tipica antigiuridica, concreti una disobbedienza, una ribellione contro la forza imperativa della norma cioè che sia stata commessa con colpevolezza (in senso) normativa. La pena è pertanto materializzazione del rimprovero di colpevolezza da parte della società al reo. COLPEVOLEZZA IN SENSO NORMATIVO significa non volontarietà dell’illecito ( dolo, colp psicol) ma volere contrario all’obbligo contenuto nella norma Per configurare il rimprovero di colpevolezza , cioè la disobbedienza riprovevole, occorrono i seguenti elementi: · Imputabilità (capacità di intendere e di volere al momento della commissione del fatto art 85) che è il presupposto della colpevolezza normativa_._ imputabilità Non è una mera capacità di pena ma una capacità di colpevolezza che rende possibile la rimproverabilità del fatto e conseguentemente la ascrivibilità e funzionalità della pena; · Circostanza per cui si agisce; · Coscienza (o possibilità di essere cosciente) del valore vincolante della norma; · Possibilità di pretendere l’osservanza della norma nella situazione concreta (esigibilità della condotta); · La personalità del soggetto( art 133 co2). IMPUTABILITà L’imputabilità cioè la capacità di intendere e di volere al momento del fatto (ex art 85) va accertata al momento temporale della commissione del fatto. I l reo deve essere in quel momento capace di dire no, cioè di rifiutarsi di compiere l’azione. capacità di intendere è: -la capacità di rendersi conto del valore sociale dell’atto che si compie, è idoneità ad orientarsi nel mondo esterno, percependo il significato di ciò che si sta facendo: capacità di volere: è l’attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo, di poter controllare gli impulsi, di agire , di determinarsi secondo i morivi che si ritengono più ragionevoli. Il contenuto sostanziale dell’imputabilità va ravvisato nella maturità psichica e nella sanità mentale e consiste in un modo d’essere dell’individuo, uno status della persona e deve sussistere nel momento in cui il soggetto ha commesso il reato. Per quanto riguarda il rapporto tra l’art 85 (imputabilità), l’art 42 (che richiede la coscienza e volontà dell’azione) e gli artt 42- (colpevolezza psicologica: dolo, colpa), vale tener conto l’ordine sistematico dato dal codice penale: Ø L’art 42 sancisce che la coscienza e volontà sono considerati attributi della condotta criminosa che causa il reato sia esso doloso ,colposo preterintenzionale ecc. ; Ø La volontarietà dell’art 43 è posta alla base della distinzione tra delitto colposo, doloso e preterintenzionale, non si riferisce all’azione ma al rapporto tra azione ed evento; Ø La capacità di intendere e volere dell’art 85 concerne invece il soggetto. vanno prima accertati gli elementi del fatto costituente reato, cioè la condotta materiale e la colpevolezza psicologica e solo successivamente gli elementi costitutivi della colpevolezza normativa e tra questi, in primo luogo, l’imputabilità. Es: se furto commesso da incapace di i.e v. (pazzoo minore) che per errore crede di impossessarsi di cosa propria, il fatto non è che non viene punito perché è commesso da un soggetto non imputabile ,ma perché non costituisce reato. Non verrà scomodato l’art. 85, perché si applicano direttamente gli artt. 42 (dolo) e 47(errore di fatto che esclude il dolo). Mentre l’imputabilità è considerata esistente nel reo con il compimento del 18° anno, è presunta per i minori tra 14-18 e quindi è necessario che nel minore sussista effettivamente la capacità di intendere e di volere. il minore di anni 14 non è imputabile e non assoggettabile a pena ne a misure di detenzione. PERICOLOSITà La colpevolezza, sia nella concezione psicolog che in quella normativa, inerisce al reato: è elem strutturale del reato. La colpevolezza è il presupposto insopprimibile del pr costituzionale della responsabilità penale (art 27.1 Cost) ed è fondamento e misura della pena: senza colpevolezza non vi è la sanzione pena. L a pericolosità, o meglio pericolosità sociale , costituisce una qualità personale del soggetto agente ed è (ex art 202) indispensabile presupposto per l’irrogazione di una misura di sicurezza. La persona socialmente pericolosa viene definita tale, indipendentemente se sia imputabile o punibile: si desume dalle circostante indicate dall’art 133 ( gravità del reato : valutazione agli effetti della pena). Riguarda sia il sogg imputabile che non imputabile: Al sogg imputabile si applicherà sia la pena che la m di sicurezza. Presupposto per la pericolosità sociale è l’esistenza e l’accertamento di un fatto previsto come reato dalla legge La legge penale determina anche casi in cui è possibile applicare misura di sicurezza a persona socialmente pericolosa per un fatto non previsto dalla legge come reato , art.49 reato impossibile, art 115 accordo ed istigazione per commettere un reato successivamente non commesso. La specifica misura di sicurezza della confisca è per l’art 445 c.p.p. applicabile anche in assenza di accertamento di reato, così pure in tema di provvedimenti urgenti di contrasto alla criminalità mafiosa e smaltimento di rifiuti e altre espresse ipotesi normative. ERRORE ED INIMPUTABILITà come valutare l’errore nel caso sia commesso dal non imputabile : sarebbe ingiusto e illegittimo che il non imputabile (minore o pazzo) non possa e non debba essere assolto con la formula che il fatto non sussiste o non costituisce reato per mancanza di dolo o colpa mentre invece vada dichiarato non punibile perché incapace di intendere e di volere ( es del pazzo che prende libro proprio). FIANDACA distingue l’errore condizionato dall’infermità, in tal caso non si applica l’art.47 perché determinerebbe il non ricovero nell’ ospedale psichiatrico giudiziario, dall’errore non condizionato dall’ infermità. Però tale distinzione porta nel giudice l’obbligo prima di accertare il fatto e poi la malattia mentale nell’autore.
SCUSANTI ED INESIGIBILITà ED ERRORE SULLE ESIMENTI
Scusanti: 1-esimenti putative, 2-errore sulle esimenti, 3-inesigibilità della condotta, 4-Errore inevitabile-scusabile della legge penale a seguito della sent 364/ Esimenti putative: Le stesse situazioni che, se realmente esistenti darebbero luogo a cause di giustificazioni o ‘esimenti, hanno una valenza inibente o diminuente la punibilità quando, pur non esistendo nella realtà, appaino esistenti nella mente di chi agisce: queste situazioni costituiscono le cd esimenti putative e valgono scusanti (es. gioielliere che spara contro il burlone che finge una rapina: caso di legittima difesa putativa). Le esimenti putative (art 59) non escludono l’antigiuridicità ma escludono la colpevolezza normativa, sono cause soggettive di esclusione della colpevolezza. L’art. 59 u.c. dispone che “se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui”. (Rilevanza del putativo) Il codice attribuisce, quindi, rilevanza alla scriminante putativa, equiparando la situazione di chi agisce effettivamente in presenza di una causa di giustificazione a quella di chi confida erroneamente nella sua esistenza Es: in un quartiere malfamato di notte , tizio viene aggredito per scherzo dall’amico Caio con una pistola giocattolo, ma Tizio non lo riconosce e lo aggredisce ferendolo o uccidendolo. l’errore, per spiegare efficacia scusante, deve però investire: I Presupposti di fatto che integrano la causa di giustificazione stessa (es. A a causa di un errore di percezione crede di essere aggredito da B e reagisce difendendosi) oppure. Una norma extrapenale integratrice di un elemento normativo della fattispecie giustificante. È invece da escludere la rilevanza esimente di un errore di diritto, sfociante nell’erronea( e inescusabile) convinzione che la situazione in cui l’agente opera rientra tra quelle cui l’ord giur attribuisce efficacia scriminante ( es non rilevante la convinzione erronea che la provocazione esclude il reato): altrimenti si renderebbe inoperante il pr ignorantia legis non excusat Tuttavia, se l’errore è determinato da colpa, la punibilità non è esclusa quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo: Errore colposo: l’art. 59 ultimo comma: se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto a colpa dell’agente, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo. ( es. A, camminando di notte in una via solitaria, viene avvicinato da un estraneo che chiede solo un’informazione, e scambiando per effetto dell’autosuggestione, l’estraneo per un bandito, lo uccide. In tale caso sussistono i requisiti per la responsabilità a titolo di colpa: l’errore di valutazione di tizio appare riproverabile perché dovuto a eccessiva precipitazione di giudizio e l’omicidio è comunque punito dalla legge anche se realizzato in forma colposa, art. 589.) Quest’ultimo comma dell’art. 59 è applicabile oltre che ai delitti anche alle contravvenzioni. Quindi se l’errore è determinato dalla colpa come nel caso in cui Tizio reagisce impulsivamente senza fare attenzione alla situazione concreta, non è esclusa la sua punibilità e dovrà rispondere per omicidio colposo, se invece ha provocato un danneggiamento non si configurerà affatto il reato perché è richiesto il dolo dalla legge. Per l’efficacia scusante dell’errore di cui all’art 59 non basta il semplice difetto psicologico costituito da una falsa rappresentazione della situazione nella quale si pensa che ricorrano gli estremi di una circostanza di esclusione della pena ( così come invece accade per l’errore sul “ fatto che costituisce reato” ex art 47), ma occorre che l’errore sia giustificato dalla ragionevole convinzione di agire in una situazione di fatto che, se fosse vera, avrebbe i presupposti della previsione normativa di non punibilità. Il difetto psicologico cioè la falsa rappresentazione delle realtà non basta. Per SANTAMARIA, l’ordinamento esige qualcosa che nell’ art. 47 non ricorre, la c.d. scusabilità della falsa opinione che il soggetto si è fatto. L’.59 u.c esige che l’errore sia invincibile. L’art 47 disciplina l’errore su un elemento del fatto (quindi attiene al fatto tipico, escludendolo) mentre l’art 59 disciplina l’errore su una causa di giustificazione (quindi attiene all’antigiuridicità e l’errore sull’esistenza di una causa di giustificazione che escludi o diminuisca la colpevolezza normativa). consenso putativo quando l’agente, per errore, crede che l’azione sia stata consentita dall’avente diritto mentre in realtà il consenso non fu mai prestato. Il consenso putativo non coincide con il consenso presunto, perché nel putativo si ha un erroneo convincimento di averlo ottenuto cioè vi è l’erroneo; invece nel consenso presunto , l’agente è consapevole che il consenso non è stato prestato ma suppone che la vittima lo avrebbe prestato. Il consenso putativo si ha quando l’errore si basa su dati di fatto concreti, idonei a far ritenere che il consenso esiste e tali da giustificare nell’animo dell’agente un ragionevole errore tale situazione erronea deve perdurare e deve essere esistente dal momento in cui si compie il fatto. l’ esercizio putativo di un diritto occorre che non si versi in un errore di diritto sul diritto ma in una erronea prospettazione di fatto che si reputi giustificante l’esercizio del proprio diritto. Es: il proprietario di uno sciame d’api che crede che siano andate del fondo del vicino e le insegue , convinto si esercitare un proprio diritto art. 924(il proprietario di sciame d’ampi ha diritto di inseguirle nel fondo altrui). legittima difesa putativa si fonda sugli stessi elementi di quella reale ma è erroneamente supposta dall’agente cioè non esiste nella realtà per un ragionevole complesso di circostanze obiettive l’erroneo convincimento della necessità di difendersi deve però essere giustificato dalla presenza di circostanza obiettive che ragionevolmente possano indurre in errore sull’esistenza del pericolo. La CAss. nel 2000 ha tuttavia specificato che l’accertamento dell’esimente della legittima difesa putativa va effettuato con giudizio ex ante sulle circostanze concrete specifiche. La valutazione è relativa e non assoluta e astratta rimasse all’apprezzamento del giudice. ECCESSO COLPOSO
rischio insito nell’uso di armi da fuoco e il rischio potrebbe essere scongiurato solo rinunziando all’uso delle armi che invece è normativamente autorizzato. E’ il caso dei carabinieri che sparano alle ruote dell’automezzo in fuga, provocando la morte dei passeggeri. Eccesso colposo in caso di esimente putativa: La norma dell’eccesso colposo (art 55) può trovare applicazione anche in caso di esimente putativa ossia in tutte quelle ipotesi in cui l’agente non solo abbia per errore scusabile ritenuto sussistente una causa di giustificazione( non esistente) ma, nel compiere l’azione che ritiene giustificata, ecceda anche colposamente i limiti stabiliti dalla legge. Risponderà di eccesso colposo in esimente putativa La Cass. nel 2003ha ritenuto compatibile l’eccesso colposo in legittima difesa putativa ed ha chiarito che solo l’eccesso dovuto per errore di valutazione di una situazione esimente può dar luogo ad eccesso colposo , mentre non l’errore volontario e consapevole che consiste in una scelta reattiva. Fiandaca: Per l’eccesso colposo ciò che conta è che la volontà della’ gente sia sempre tesa a realizzare quel fine che nella situazione concreta rende giustificato il comportamento, e che per un errore vincibile sulla necessità dell’uso dei mezzi o sulle’ stensione dei limiti concreti che la situazione impone, si realizza un evento sproporzionato rispetto a quello che sarebbe stato invece sufficiente produrre (es. A, volendosi difendere contro B che lo aggredisce con un frustino, scambiando erroneamente il frustino per una arma da punta, reagisce con una pugnalata e uccide l’aggressore). Si è fuori dai limiti dell’eccesso colposo se l’agente, essendo bene a conoscenza della situazione concreta e dei mezzi necessari al raggiungimento dell’obiettivo consentito, superi volontariamente i limiti dell’agire scriminato (es. A rendendosi conto che basterebbero delle semplici percosse a far desistere l’aggressore disarmato, lo ferisce con un coltello per provocargli uno sfregio duraturo. In tale caso l’eccesso non si riferisce ai mezzi ma ai fini dell’agire). Nonostante l’art 55 non richiami la’ rt. 50, la sfera di operatività della figura dell’eccesso colposo deve ritenersi estensibile anche alla scriminante del consenso dell’avente diritto. Parte della dottrina e giurisprudenza ritengono che la diposizione si applicabile anche nell’ipotesi di scriminante putativa, anche cioè quando l’eccesso si riferisca d una causa di giustificazione che non esiste nella realtà ma solo nella mente della’ gente. Natura del delitto: il delitto commesso in situazione di eccesso colposo è un vero e proprio delitto colposo. È vero che l’evento più grave può essere dall’agente voluto e previsto ma , la volontarietà del fatto è viziata da un errore inescusabile, che si converte in una falsa rappresentazione dei confini entro i quali è consentito agire: mancando l’esatta conoscenza della situazione concreta, esula l’elemento del dolo, e dato che l’errore di valutazione in cui la’ gente cade potrebbe essere evitato prestando maggiore attenzione, sussistono i presupposti strutturali tipici del comportamento colposo. Inesigibilità: l’impox di pretendere, in presenza delle circostanze concrete in cui l’agente si è trovato ad operare, un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto. Caso 1. Il medico condotto , il quale si rifiuti di recarsi di notte a visitare un infermo, adducendo stanchezza fisica per faticose visite già compiute, che gli impediscono di fare la marcia notturna di 4 ore tra la neve, indispensabile per raggiungere il malato. In tal caso si è al di fuori dello stato di necessità, perché manca il requisito dell’attualità del pericolo per la vita o la salute del medico affaticato, tuttavia ricorre la stessa ratio della inesigibilità, nel senso che il medico condotto nella dura alternativa di mettere in serio pericolo la propria integrità personale o di andare a curare li’nfermo, preferisce salvare la propria persona. L’ignoranza o errore inevitabile- scusabile della legge penale Anche l’ignoranza invincibile dell’illiceità del fatto può essere ricondotta nell’ambito delle situazioni, nelle quali non si può psicologicamente pretendere da chi ha agito, una condotta diversa conforme al diritto. Essendo l’ignoranza inevitabile, l’agente non era in condizioni di comportarsi in modo da non incorrere nella commissione di un fatto di reato
L’AUTORE DEL REATO
Ogni reato è frutto del comportamento umano e quindi presuppone necessariamente un soggetto che lo compie E’ autore del reato chi, nella commissione di un fatto costituente reato, abbia il dominio e controllo dell’azione illecita. Es: si avrà omicidio del consenziente art. 579 e non aiuto al suicidio art.580 se il soggetto attivo e non la vittima abbia in possesso e controlla l’arma letale che determina la morte, se consegna l’arma alla vittima si avrà aiuto al suicidio. Tutte le persone fisiche possono essere soggetti attivi del reato: ogni persona ha capacità penale: l’attitudine a porre in essere comportamenti penalmente rilevanti. L’età (inferiori a 18 anni), le situazioni di anormalità e le immunità non escludono l’illiceità penale ma sono rilevanti solo ai fini della concreta applicabilità della pena e sottoposizione a procedimento. l’autore del reato può essere soltanto l’uomo inteso come persona fisica (quindi vi è esclusione sia degli animali che delle persone giuridiche), o meglio per: Ø Capacità penale : complesso di condizione per cui un uomo può considerarsi oggetto di imputazione dell’illecito penale e della rispettiva sanzione penale; Ø Capacità criminale o di delinquere : l’inclinazione dell’individuo al reato con conseguenza la possibile applicazione di misure di sicurezza accanto o in sostituzione di pene. l’applicazione della pena è subordinata all’imputabilità del soggetto. La personalità del reo ha notevole importanza sul se applicare la pena ma anche sull’individuazione e graduazione della misura della pena: la personalizzazione della pena. IMPUTABILITà art 85 definisce l’ imputabilità quale capacità di intendere e di volere e la collega al momento in cui il reo ha commesso il reato.
La Cass. del 1980, ha definito la capacità di intendere e di volere come l’attitudine del soggetto a rendersi conto di che valore sociale ha il fatto che sta per compiere e delle conseguenze che ne possono discendere e nella capacità di autodeterminarsi secondo i suoi motivi. Nel 2005, la Cass. ha ribadito che tra il disturbo mentale ,che incide sull’imputabilità del soggetto ,ed il fatto di reato deve sussistere un nesso causale che consente di ritenete che il fatto è determinato dal disturbo mentale. Il codice indica poi una serie di situazioni di non imputabilità o di diminuita imputabilità che costituiscono le cause personali di esclusione della pena. La minore età Il codice collega la capacità di intendere e volere, cioè l’imputabilità, a 3 classi diverse di età: 1.Periodo che si estende fino ai 14 anni compiuti : presunzione assoluta di assenza di capacità di int e volere (art 97);
2. dai 14 ai 18 anni : non esiste alcuna presunzione né di capacità né di incapacità, è il giudice ad accertare caso per caso l’imputabilità del soggetto (art 98); 3.Periodo dai 18 anni in su : vi è la presunzione ma non assoluta di capacità di intendere e di volere. L’ accertamento va fatto in riferimento alla singola violazione commessa, esaminando le modalità di realizzazione, la condotta tenuta dopo la realizzazione del reato, il comportamento davanti agli organi di polizia giudiziaria. Il minore non imputabile viene prosciolto, ossia non è assoggettato a pena; se risulta socialmente pericoloso, gli si applicano le misure di sicurezza del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata (art. 224), se invece risulta che sia affetto da infermità mentale o da cronica intossicazione dovuta da alcool o sostanze stupefacenti va ricoverato nell’ospedale psichiatrico giudiziario. La giurisprudenza della Cass. del 2003 ha chiarito che perché un minore possa considerarsi ai sensi degli artt. 85, 88, 89, 90 incapace di intendere e di volere al momento della commissione del reato, è necessario l’accertamento di una infermità di natura ed intensità tale da compromettere i processi volutivi e valutativi del soggetto cioè deve rendersi conto delle proprie azioni e volere le stesse: quindi le condizioni socio-ambientali e familiari non possono essere considerate da soli in grado di compromettere le capacità del minore di rendersi conto delle proprie azioni.
- minore età, vizio di mente , sordomutismo, ubriachezza: cause sogegttive di esclusione della pena PERSONALI Vizio di mente A) Vizio totale di mente (art 88) quando lo stato di alterazione mentale, sussistente nel soggetto agente, è tale da comportare una assoluta mancanza di capacità di intendere e volere. Sul piano del trattamento sanz, ha come conseguenza il proscioglimento dell’imputato al quale, di regola, si applica la misura di sicurezza del ricovero in opg B) Vizio parziale di mente (art 89) quando la capacità di intendere e di volere non manca in modo assoluto ma è in gran parte scemata. Il vizio parziale importa una diminuzione della pena, a cui si aggiunge normalmente la misura di sicurezza dell’assegnazione ad una casa si cura e custodia dopo aver scontato la pena. Cass. del 2005 : Anche le deviazioni del carattere che innescano uno stato psicologico, tale da scemare o cancellate la capacità di intendere di volere al momento del fatto, possono incidere sulla imputabilità. Per la giurisprudenza il vizio parziale di mente è compatibile con l’unicità del disegno criminoso richiesto dall’art. 81(Concorso formale. Reato continuato). Riconosce anche la compatibilità con la premeditazione ,perché quest’ultima è legata al dolo, viene esclusa solo quando il disegno criminoso è un’idea fissa, ossessiva che fa parte del quadro sintomatico dell’infermità mentale. Il riconoscimento avviene perché la premeditazione se collegata unitamente al dolo fosse allora applicabile solo ai reati dolosi, essa è invece una circostanza specifica dei reati di sangue ed è espressione della colpevolezza normativa. Giurispr: anche i disturbi della personalità, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di infermità, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, e a condizione che sussista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato dal disturbo mentale. Stati emotivi e passionali L’art 90 prevede che gli stati emotivi (importa un turbamento improvviso e passeggero nella psiche del soggetto) e gli stati passionali (emozione più profonda e duratura della psiche del soggetto come amore, odio, gelosia) non escludono né diminuiscono l’imputabilità. Possono costituire circostanze attenuanti come previsto nell’art, 62 nn 2 e 3( l'aver agito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui; l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'Autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale o delinquente per tendenza ). Cass: ha riconosciuto a questi stati la possibilità di incidere sull’imputabilità, quando venga accettato uno stato clinico morboso da determinare una riduzione delle capacità intellettive e volitive del soggetto agente. Cass : tali stati possono incidere in maniera massiccia sulla lucidità mentale dell’agente, nel caso si traduca in malattia patologica escluderà ll’imputabilità. Sordomutismo Il sistema penale (art 96) riconosce l’indispensabilità dell’udito e della parola per lo sviluppo psichico della persona umana pertanto in caso di assenza di entrambi i sensi ( sordomutismo ), il sordomuto può considerarsi privo o scemato nella capacità di intendere e di volere. Ubbriacchezza Il legislatore distingue 4 situazioni di incidenza sull’imputabilità ad opera di uso di sostanze alcoliche riconoscendone l’incidenza perturbativa sulle facoltà psichiche e volitive:
a. Ubriachezza accidentale (art 91) si ha quando è determinata o da un fattore del tutto imprevedibile( caso fortuito ) o da una
forza esterna inevitabile( forza maggiore). In questi casi al soggetto che è rimasto ubriacato non si può rivolgere alcun rimprovero per tale suo stato;. Es: chi lavora in una distilleria. Se l’ubriachezza è piena ,cioè vi è l’esclusione della capacità di intendere e di volere, il soggetto non è imputabile, in caso contrario avrà solo una diminuzione della pena.
L’ art. 87 va ad anticipare il momento do esecuzione del reato al momento in cui il sogg inizia a rendersi incapace.
LA CAPACITÀ A DELINQUERE o criminale, consiste nell’inclinazione dell’individuo a commettere fatti contrari alla legge penale. L’imputabilità costituisce il presupposto necessario della resp, per cui è penalmente resp e punibile solo il soggetto che al momento del fatto era capace di intendere e di volere, la capacità di delinquere invece serve a graduare la resp e quindi la pena da applicare a norma dell’art.133co 2. Per PAGLIARO, la pericolosità sociale, guarda al futuro, cioè alla probabilità che il soggetto compia nuovi fatti costituendi reato, mentre la capacità a delinquere guarda il passato, cioè la personalità del reo, le circostanze esteriori nel momento in cui fu realizzato il reato. La capacità a delinquere viene presa in considerazione dal legislatore quando detta i criteri a cui deve uniformarsi il giudice nell’irrogazione della pena La capacità a delinquere ha: 1.Una funzione retrospettiva-retributiva in quanto serve ad acclarare la capacità morale di compiere il reato commesso ( dimensione statica); 2.Una funzione prognostico-preventiva in quanto serve ad accertare l’attitudine del sogg a commettere nuovi reati; L’art 133 co2 stabilisce che la capacità a delinquere del soggetto va desunta da una serie di elementi: ·I motivi a delinquere : il movente, che ha guidato la condotta, l’impulso, l’istinto o il sentimento che ha spinto il soggetto ad agir, questi hanno valore sintomatico della personalità del reato, rilevano la gravità del fatto, le tendenze e il modo di essere dell’individuo. Rilevano sia nei reati dolosi che nei colposi. I motivi vanno valutati in modo diverso, perché il motivo dell’azione del medico che investe un passante perché guida ad alta velocità per portare soccorso ad un malato è diverso dal motivo di un soggetto che travolge un passante guidando a velocità elevata per dar prova della propria spericolatezza. · Carattere del reo: il temperamento è un elemento psicologico che ha base ereditaria che differenza la personalità dei soggetti. Questo è compreso nell’art. 133 che fa riferimento a tutte le componenti della personalità. ·I precedenti giudiziari e penali compresi quelli pericolosi amnistati , le assoluzioni per prescrizione, per mancanza, o remissione di querela, le sentenze civili di interdizione ,inabilitazione, dichiarazione di fallimento, ecc. ·per quanto riguarda la vita anteatta vanno considerati tutti quegli aspetti che offrono utili indicazioni sulla capacità criminale dell’individuo ad es: condotta scolastica o militare, essere dedito all’ozio, vagabondaggio, uso di alcol o stupefacenti,
- Il comportamento contemporaneo e successivo al reato: gli atteggiamenti che si collegano al reato commesso come : aver commesso il fatto con indifferenza, aver dimostrato la mancanza di rimorso, indifferenza verso la vittima, soddisfazione nel aver commesso il delitto ecc.
- Le condizioni di vita individuale, familiare e sociale, cioè l’ambiente di vita del reo, le condizioni economiche, sociali, culturali, morali. L’ambiente familiare e il gruppo socioculturale ha molta influenza sulla personalità del soggetto e sulla sua inclinazione al delitto.
PERICOLOSITà SOCIALE Si intende socialmente pericolosa la persona che, anche se non imputabile o non punibile, ha commesso un reato o un quasi- reato( reato impossibile art.49; accordo per commettere reato e istigazione non raccolta art115), quanto è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati (artt 202-203). La pericolosità è un modo di essere del soggetto da cui si deduce la probabilità, non la mera possibilità, che egli commetta nuovi reati, la rilevante attitudine a commettere un reato. Salvo le ipotesi previste dalla legge, il reato costituisce il necessario presupposto del giudizio di pericolosità e si desume dai criteri espressi nell’art. 133 e dal reato commesso (art.203 c.2). Il giudizio sulla pericolosità si compone di due fasi: 1.Accertamento delle qualità indizianti da cui si desume la probabile commissione di nuovi reati; 2.La cd prognosi criminale cioè il giudizio sul futuro criminale del soggetto, effettuato sulle basi di tali qualità. Nel nostro ordinamento, la pericolosità deve essere accertata di volta in volta dal giudice. Con la l. 663/1996 si è abrogato l’art.204 che disciplinava le ipotesi di pericolosità presunta. E’ stata fatta salva l’abitualità presunta regolata dall’art.102. L’importanza della pericolosità nel diritto vigente deriva da: a) è cardine del sistema delle misure di sicurezza: per la irrogazione della misura ,il tipo di misura da irrogare, per la determinazione della durata; b) influisce sulla qualità e sulla misura della pena(aumento in caso di recidiva); c) è decisiva per il riconoscimento o la negazione del beneficio della sospensione condizionale della pena, del perdono giudiziale, liberazione condizionale, applicazione di misure alternative alla detenzione come l’affidamento al servizio sociale e la semilibertà; istituti che vengono concessi quando in futuro il soggetto si asterrà da commettere nuovi reati. Per la Cass. il giudizio di pericolosità deve fondarsi sulla personalità del soggetto nel suo complesso. Il reato commesso viene in rilievo insieme a tutti gli elementi contenuti nell’art.133 co2 da :
- natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;
- dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
- dalla intensità del dolo o dal grado della colpa Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole desunta:
- dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
- dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
- dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
- dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo. Il c.p disciplina 4 forse di pericolosità sociale: ü La recidiva; ü L’abitualità criminosa;
ü La professionalità del reato; ü La tendenza a delinquere. La dichiarazione di abitualità o di professionalità o di tendenza ha delinquere ha come effetto (art 109) non solo l’aumento della pena ma anche l’applicazione di misura di sicurezza. Delinquente recidivo la recidiva è la condizione personale di chi, dopo essere già condannato ,con sentenza passata in giudicato, per un reato, ne commette un altro non si deve tener conto delle condanne per le quali vi sia stata riabilitazione. La recidiva costituisce espressione di una maggiore capacità a delinquere, è la ricaduta nel reato dopo una precedente condanna e aggrava il piano sanzionatorio, quindi porta ad un aumento della pena è una forma della pericolosità sociale e si tratta a norma dell’art. 70 di una circostanza aggravante soggettiva inerente alla persona del colpevole. L’art 99 modificato nel 2004 con la legge Cirielli,e reso più severo, distingue tre diverse forme di recidiva e di aumento di pena: a. Recidiva semplice : quando si commette un reato dopo aver subito una condanna per altro reato di diversa indole, comporta un aumento di pena di un terzo, b. Recidiva specifica : si ha uno nuovo delitto non colposo della stessa indole di quello precedentemente commesso, o commesso nei 5 anni dalla condanna precedente, o dopo l’esecuzione della pena, o durante il periodo in qui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena, comporta un aumento di pena fino alla metà, c. Recidiva reiterata : si ha un aumento fino a due terzi. Comminare al recidivo l’aumento di pena è facoltà discrezionale del giudice, cioè La recidiva rimane una circostanza ad applicazione facoltativa del giudice, fatta eccezione secondo il co. 6 introdotto con la leggi Cirielli che riconosce l’obbligatorietà per i reati di associazione mafiosa, sequestro di persona per estorsione, associazione terroristica, sfruttamento sessuale di bambini è obbligatoria anche per l’ipotesi di recidiva reiterata. Le Sezioni Unite con la sentenza del 2011 che la recidiva comportante un aumento di pena più di un terzo, configura una circostanza aggravante speciale e la presenza di attenuanti non prevalgono e saranno efficienti solo dopo che la pena per l recidiva è stata commiata. Il delinquente abituale l’abitualità nel reato si ha quando chi persiste nella sua attività criminosa dimostra di avere acquistato una notevole attitudine a commettere reati, da non confondersi con il reato abituale : maltrattamenti in famiglia, sfruttamento della prostituzione, vi è reiterazione della stessa condotta offensiva o di più condotte offensive omogenee unite tra loro anche dall’effetto di asservire la vittima, porla in uno stato di timore a reagire contro l’autore del reato. Il legislatore ha previsto due specie di abitualità: 1.Abitualità presunta : (art 102) si ha quando il reo è stato condannato alla reclusione superiore a cinque anni per tre delitti non colposi della stessa indole o quando riporta un’altra condanna per un delitto non colposo della stessa indole, commessi non contestualmente entro 10 anni, o altra condanna per un delitto non colposo, della stessa indole e commesso entro 10 anni. La misura di scurezza, in base alla l 663/1986, va irrogata dopo l’accertamento della pericolosità sociale. 2.Abitualità ritenuta dal giudice : (art 103) si ha quando -il reo è stato condannato per due delitti non colposi; -riporta un’altra condanna per delitto colposo,
- il giudice, tenuto conto dei reati , del tempo entro cui sono stati commessi, della condotta del reo, ritiene che il colpevole sia ‘dedito al delitto’. La Cass. 03 ha chiarito che il giudice deve motivare la dichiarazione di abitualità a delinquere e deve valutare la complessiva condotta di vita tenuta dal soggetto, perché non è possibile desumerla dai solo presupposti che fondano la recidiva specifica La dichiarazione di abitualità: se presunta ha natura dichiarativa con effetto retroattivo, se ritenuta dal giudice ha natura costitutiva con effetto ex nunc Per le contravvenzioni l’abitualità non è mai presunta ma deve essere dichiarata dal giudice, si ha quando: -il reo è stato condannato all’arresto per tre contravvenzioni della stessa indole; -riporta un’altra condanna per una contravvenzione della stessa indole; -il giudice ritiene che il colpevole è dedito al reato, una volta valuta la gravità dei reati, i tempi entro cui sono stati commessi, la condotta e altre circostanze. Le conseguenze della dichiarazione di abitualità sono: oApplicazione m di sicurezza dell’assegnazione a una colonia agricola o casa di lavoro per la durata min di due anni; o Interdizione perpetua dai pubblici uffici; o Divieto della sospensione condizionale della pena; o Inapplicabilità dell’amnistia e indulto se non è disposto dal decreto diversamente; o Esclusione della prescrizione delle pene per delitti; o Raddoppiamento del termine stabilito per ottenere la riabilitazione; o Espiazione della pena in stabilimenti speciali (che non esistono). Il delinquente professionale: per l’esistenza della professionalità, la legge richiede che: a) il reo riporti una condanna, trovandosi già nelle condizioni richieste per la dichiarazione di abitualità; b) si debba ritenere che il reo viva abitualmente dei proventi del reato anche in parte (cd sistema di vita, art 105), avuto riguardo della natura dei reati, condotta e dalle altre circostanze. Essa comporta la misura di sicurezza dell’assegnazione ad una colonia o casa agricola per la durata minima di tre anni. delinquente per tendenza: la tendenza a delinquere è la speciale inclinazione al delitto che trovi la sua causa nell’indole particolarmente malvagia del colpevole. Le condizioni oggettive per la dichiarazione di tendenza a delinquere sono:
