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STORIA ED EVOLUZIONE DELLA DEFINZIONE DI CONTRATTO

Parte seconda

Nel momento in cui analizziamo la definizione di contratto che ci viene fornita dal

legislatore del 1942, dobbiamo tener conto del periodo storico in cui questa definizione si

inserisce.

La definizione ex art.1321 c.c. è una definizione che necessariamente ha subito il tempo,

cioè ha retto per molto tempo però poi è stata superata nel senso evolutivo da tutta una

serie di normative successive, che vanno tenute in considerazione per dare la definizione

di contratto non dal punto di vista normativo, ma dal punto di vista evolutivo.

Quindi una cosa è la definizione del contratto dal punto di vista normativo, e questa la

troviamo nell’art. 1321, altra è la definizione invece, che è frutto di una interpretazione

sistematica. Sarebbe troppo riduttivo dare una definizione di contratto così come la

troviamo nell’art.1321, necessariamente invece l’interprete deve scomodare altre norme

del codice o altre normative di settore per dare una definizione più complessa dell’istituto

del contratto, che è frutto del diritto vivente.

Dobbiamo partire dalla definizione del Codice Civile, però dobbiamo considerare questa

soltanto un punto di partenza, arrivando a dare una definizione di contratto più moderna

ed evoluta, che è frutto del dialogo tra dottrina e giurisprudenza. E gran parte degli stimoli

che vengono dalla dottrina derivano dalle diverse normative che si sono susseguite in

materia contrattuale.

Il legislatore del ‘42 ha fatto uno sforzo massimo, perché c’è questa capacità di dare una

giusta attenzione alle nuove istanze che venivano soprattutto dalla prassi; però la

definizione ex art. 1321 è ancora una definizione di diritto comune, cioè mette come

dogma irrinunciabile ancora la stessa forza contrattuale delle parti. Considera i contraenti

che hanno la stessa forza contrattuale, quindi afferma il principio

nuda pacta sunt

servanda

. Non c’è alcun riferimento al formalismo, ma c’è un’attenzione alla stessa dignità

alla stessa forza che hanno i contraenti.

Infatti spesso si ritrova nei libri che la disciplina del contratto è la disciplina del diritto

comune dei contraenti, che hanno la stessa professionalità stessa forza contrattuale e

utilizzano questa forza nella determinazione del contenuto contrattuale. C’è una relazione

profonda, molto intima tra l’accordo e il soggetto, perché l’incontro delle volontà ha come

punto di equilibrio la determinazione del contenuto contrattuale. Nell’art. 1321 l’aspetto più

saliente è quindi sicuramente l’accordo, incontro di volontà di soggetti che hanno la stessa

forza contrattuale.

Nel momento in cui il legislatore codifica l’art. 1321 l’Italia è un Paese prevalentemente

agricolo. Non era una società industriale, gran parte della ricchezza veniva dall’agricoltura,

non c’era quel fenomeno della contrattazione di massa che invece caratterizzerà tutta la

legislazione dagli anni ‘70 in poi. Nella visione codicistica non c’è ancora quella traduzione

normativa dello squilibrio di forze, che invece caratterizza oggi tutto il diritto dei contratti

moderno.

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STORIA ED EVOLUZIONE DELLA DEFINZIONE DI CONTRATTO

Parte seconda

Nel momento in cui analizziamo la definizione di contratto che ci viene fornita dal legislatore del 1942, dobbiamo tener conto del periodo storico in cui questa definizione si inserisce. La definizione ex art.1321 c.c. è una definizione che necessariamente ha subito il tempo, cioè ha retto per molto tempo però poi è stata superata nel senso evolutivo da tutta una serie di normative successive, che vanno tenute in considerazione per dare la definizione di contratto non dal punto di vista normativo, ma dal punto di vista evolutivo. Quindi una cosa è la definizione del contratto dal punto di vista normativo, e questa la troviamo nell’art. 1321, altra è la definizione invece, che è frutto di una interpretazione sistematica. Sarebbe troppo riduttivo dare una definizione di contratto così come la troviamo nell’art.1321, necessariamente invece l’interprete deve scomodare altre norme del codice o altre normative di settore per dare una definizione più complessa dell’istituto del contratto, che è frutto del diritto vivente. Dobbiamo partire dalla definizione del Codice Civile, però dobbiamo considerare questa soltanto un punto di partenza, arrivando a dare una definizione di contratto più moderna ed evoluta, che è frutto del dialogo tra dottrina e giurisprudenza. E gran parte degli stimoli che vengono dalla dottrina derivano dalle diverse normative che si sono susseguite in materia contrattuale. Il legislatore del ‘42 ha fatto uno sforzo massimo, perché c’è questa capacità di dare una giusta attenzione alle nuove istanze che venivano soprattutto dalla prassi; però la definizione ex art. 1321 è ancora una definizione di diritto comune, cioè mette come dogma irrinunciabile ancora la stessa forza contrattuale delle parti. Considera i contraenti che hanno la stessa forza contrattuale, quindi afferma il principio nuda pacta sunt servanda. Non c’è alcun riferimento al formalismo, ma c’è un’attenzione alla stessa dignità alla stessa forza che hanno i contraenti. Infatti spesso si ritrova nei libri che la disciplina del contratto è la disciplina del diritto comune dei contraenti, che hanno la stessa professionalità stessa forza contrattuale e utilizzano questa forza nella determinazione del contenuto contrattuale. C’è una relazione profonda, molto intima tra l’accordo e il soggetto, perché l’incontro delle volontà ha come punto di equilibrio la determinazione del contenuto contrattuale. Nell’art. 1321 l’aspetto più saliente è quindi sicuramente l’accordo, incontro di volontà di soggetti che hanno la stessa forza contrattuale. Nel momento in cui il legislatore codifica l’art. 1321 l’Italia è un Paese prevalentemente agricolo. Non era una società industriale, gran parte della ricchezza veniva dall’agricoltura, non c’era quel fenomeno della contrattazione di massa che invece caratterizzerà tutta la legislazione dagli anni ‘70 in poi. Nella visione codicistica non c’è ancora quella traduzione normativa dello squilibrio di forze, che invece caratterizza oggi tutto il diritto dei contratti moderno.

Quindi, il Codice del ‘42 è ancora frutto del diritto comune, cioè mette come dogma irrinunciabile la stessa forza contrattuale dei contraenti. È ancora un codice fortemente liberal-boghese perché considera i contraenti sullo stesso piano. La visione invece più moderna invece mette in discussione questa visione del contratto, perché considera che i contraenti non hanno quasi mai la stessa forza contrattuale e quindi questo porta a ridisegnare normativamente sia la definizione di contratto, sia la definizione di autonomia contrattuale ex ar. 1322. Ovviamente gli artt. 1321 e 1322 sono intimamente collegati perché il concetto dell’autonomia contrattuale è fortemente collegato alla definizione di contratto. Quindi se si ha una concezione liberale del contratto si avrà anche una definizione liberale dell’autonomia provata. Per il legislatore del ‘42 il controllo del contenuto contrattuale è tutto rimesso alle parti: non è possibile che soggetti terzi, in particolare il giudice né mai il legislatore possano sindacare il contenuto contrattuale. Infatti se si riprende la dottrina dell’epoca, in particolar modo Rosario Nicolò che ha scritto il Libro Quarto, nella voce “Alea contrattuale” nella Enciclopedia del diritto, sostiene che le parti sono libere di stipulare il contenuto contrattuale, e nessuno mai potrà sindacare il contenuto del contratto, nessuno mai può dire qual è il prezzo di un bene o di un servizio che viene venduto. Siamo nell’epoca in cui domina la concezione Pancontrattualistica cioè l’ordinamento considera il contratto un “luogo sacro”, privilegiato, immune da controlli. Questa tradizione normativa portava tutta una serie di riflessi sul piano giurisprudenziale e sono tante le sentenze della Cassazione in cui si ribadisce questo principio, affermando che la definizione di contratto e di autonomia privata devono risentire di questa tradizione fortemente liberale, per cui non è possibile che un soggetto terzo, a meno che non siano le parti stesse (pensa al contratto di arbitraggio) possiamo determinare il contenuto contrattuale. E anche l’integrazione del contratto che si trova disciplinata nell’ art. 1419 c.c. in tema di nullità parziale, risente di questa impostazione, perché afferma che nel caso di nullità parziale ci sarà la possibile sostituzione automatica di clausole volute dalle parti con quelle previste dal legislatore solo se (2° co.) venga verificata la volontà ipotetica delle parti. Se le parti in mancanza di quella clausola non avrebbero stipulato il contratto, ci sarebbe stato il passaggio dalla nullità parziale alla nullità totale. C’è nella lettura codicistica anche della nullità il massimo rispetto della volontà delle parti. Nella visione codicistica del ‘42 quindi, tutti gli istituti collegati al contratto, anche la nullità, considerata massima sanzione dell’ordinamento, risente di questa concezione contrattuale in cui gran parte dell’importanza viene data all’autonomia privata, che possono decidere anche di invalidare tutto il contratto se la singola clausola è colpita da nullità ma per loro era la clausola più importante. Ecco perché oggi si ritiene che anche l’art. 1419 c.c. debba esser letto in una chiave più moderna, perché anche questo vive nella concezione della sacralità del contratto intesa come sacralità della volontà delle parti, che sono gli arbitri del contenuto contrattuale, non c’è spazio per terzi, per controlli eterointegrativi.

autoregolamento di interessi, cioè come un fatto socialmente rilevante verso le parti e soprattutto verso i terzi. A livello giurisprudenziale quindi fino agli anni ‘ 70 si rispetta questa concezione del libero mercato del contratto, dove le parti possono fare quello che vogliono, basta che non incorrono nel profilo della invalidazione. La rescissione veniva applicata come ipotesi eccezionale. I presupposti della rescissione per lesione sono uno stato di bisogno e l’approfittamento dello stato di bisogno; questa situazione di squilibrio contrattuale si deve essere manifestata in termini di contenuto contrattuale nel senso che una prestazione deve essere più del doppio rispetto all’altra. Anche nella disciplina della rescissione per lesione si risente ancora di questa visione del legislatore del ‘42: quel che conta è la volontà contrattuale, anche se ci sono delle ipotesi di debolezza, che tuttavia sono residuali, e che intervengono solo quando ci sono quelle ipotesi previste dalla legge. Tant’è che la rescissione per lesione è stata applicata solo cinque volte a livello giurisprudenziale. Tutto ciò sempre perché aleggiava la concezione del contratto come “luogo sacro” che nessun giudice potrà mai controllare. La disciplina della risoluzione per eccessiva onerosità invece non era altro che una disciplina che andava a governare i rischi contrattuali, nel caso in cui i contratti fossero ad esecuzione continuata o periodica. Anche lì la disciplina della rescissione dimostra che si tratta di ipotesi eccezionale. Questo è lo scenario all’indomani del Codice del ‘42, ed è l’onda che porta avanti il segmento contrattuale cioè la concezione che aveva il legislatore nonché del coro della dottrina e giurisprudenza successiva. In questa visione pancontrattualistica, il tema dell’integrazione legale-giudiziale diventa un osservatorio privilegiato del modo in cui deve essere concepito il contratto: l’integrazione giudiziale non potrà mai trovare terreno fertile, l’integrazione legale viene ammessa soltanto quando viene verificata la volontà ipotetica delle parti ex art. 1419. Questa atmosfera rarefatta, che sembra quasi un “castello incantato” dove i protagonisti sono soltanto le parti ad un certo punto è un panorama che muta, a seguito di una legge (non molto importante dal punto di vista contenutistico) che è la legge sull’equo canone del 1978, in cui per la prima volta il legislatore metteva lo zampino sull’autonomia privata. Nel contratto di locazione, il proprietario doveva fissare il prezzo entro un tetto massimo. Questa legge fece molto discutere perché per la prima volta il dogma della libertà contrattuale veniva messo in discussione: la valutazione del prezzo non è rimessa completamente alle parti, inizia ad essere una libertà vigilata. Per la prima volta si inizia a comprendere che laddove ci sia un soggetto contraente debole, la libertà dei contraenti deve essere assolutamente eterocontrollata da parte del legislatore, dell’ordinamento. Ma il vero momento di svolta che afferma una concezione diversa del contratto che non è più frutto della libertà contrattuale. Negli anni ‘90 inizia ad affermarsi una vera e propria forza propulsiva rappresentata dal diritto comunitario. Incomincia ad affermarsi una concezione ordinamentale del contratto diversa rispetto al passato: se mentre prima di allora concepivamo il contratto come frutto del singolo ordinamento, con la Direttiva 9313

che troverà affermazione nel 1996, per la prima volta il legislatore italiano si trova di fronte ad una direttiva importantissima, recepita nel nostro ordinamento che va a novellare il Codice Civile con gli artt.1469 bis e ss. Si tratta della normativa sui contratti del consumatore. Nella prima fase queste norme vengono inserite nel codice, ed è per l’epoca una delle riforme più importanti. La disciplina ha poi trovato trapianto giuridico nel Codice del 2005 del consumo, nel quale le norme previste dal c.c. hanno trovato spazio agli artt. 33 e ss. Questa normativa ha creato un’epoca, tant’è che si parla oggi del consumerismo e del diritto dei consumi dei contratti come un vero e proprio segmento dell’ordinamento. L’ex art. 1469 bis oggi art 33 cod. cons. sembra mettere in crisi con la sua forza normativa l’art 1321: dopo una concezione liberale del contratto interviene il legislatore comunitario affermando che nel contratto concluso con consumatore e professionista, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. I punti di distonia sono:

Status dei contraenti: nel 1321 i contraenti avevano lo stesso status, ciò che contava inoltre era l’accordo più che i profili soggettivi; qui invece i protagonisti del contratto hanno status diversi, ovvero professionista e consumatore. Si sta creando una lex specialis: quando uno dei consumatori è professionista e l’altro è consumatore, il cc non si prende più in considerazione.
Distinzione tra squilibrio normativo ed economico: mentre nel 1321 parlava genericamente di contenuto contrattuale patrimoniale, qui si distingue lo squilibrio normativo dallo squilibrio economico: l’oggetto del contratto e le sue conseguenze non sono sempre uguali. La disciplina del contratto risente di quelli che sono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto a carico di entrambi i soggetti, che possono avere contenuto economico e normativo, cioè non economico (che attiene alle modalità esecutive del contratto)
la violazione di una regola di condotta causa nullità parziale del contratto: per la prima volta nella storia giuridica la differenza tra regole di validità e regole di responsabilità viene messa in discussione. La violazione della regola di condotta ha come conseguenza il risarcimento del danno (la norma che prova questo è quella sulla responsabilità precontrattuale); la sanzione prevista per la violazione di una regola di validità è invece la nullità. Duemila anni di diritto privato si erano formati su questa distinzione. In questo caso invece la violazione di una regola di condotta quale quella della buona fede non determina solo il risarcimento del danno, ma anche il profilo della invalidazione, della nullità parziale del contratto (art.36 cod. cons.; c.d. nullità di protezione, che può essere fatta valere solo dal consumatore). Il contratto non è più un luogo sacro e privilegiato, non è più un luogo dove i contraenti hanno lo stesso status, non è più un luogo dove il contenuto è sempre quello, non è più un luogo dove nessun soggetto terzo può sindacare, e soprattutto non è più un luogo dove c’è una rigida distinzione tra violazione delle regola di responsabilità e regole di validità.

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