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Lezione 21 febbraio
Al centro dello studio della nostra materia è essenzialmente il codice di procedura penale, che è frutto di un’attività legislativa che ha visto dapprima l’approvazione di una legge delega (n. 51 del 1987) e poi successivamente il varo, in forma di decreto legislativo delegato, del codice di rito penale, pubblicato sulla Gazzetta nel 1988 e che entra in vigore esattamente un anno dopo, il 24 ottobre 1989; quindi un codice che ha poco più di 20 anni. Questo codice possiamo chiamarlo codice Vassalli, dal nome dell’allora ministro della giustizia, o anche codice Pisapia, dal nome di quel docente di diritto processuale penale che guidò la commissione ministeriale incaricata di scrivere il codice. Quindi è un codice frutto di una elaborazione a stretto contatto tra una componente accademica e gli operatori (i magistrati e gli avvocati). Naturalmente accanto al codice vedremo una serie di leggi speciali, ma il cuore di tutto sta nel codice. Questa della codificazione è una esperienza unica, forse irripetibile; oggi siamo abituati a legislazioni episodiche, parziali nel loro oggetto, alluvionali nello stratificarsi via via nel tempo, e anche compulsive. Si tratta del primo e, per ora, unico tra i codici classici di epoca repubblicana, perché sia il codice civile, sia il codice penale, sia il codice di procedura civile risalgono all’epoca fascista, quindi precedente alla costituzione repubblicana; questo già ci dà un’informazione importante, ossia ci dice che questo non è un codice che insegue e cerca di adeguarsi ai principi costituzionali, una volta che questi cominciano ad operare anche attraverso l’attività della Corte costituzionale, ma è un codice integralmente pensato per attuare da zero quei principi. La sua gestazione comincia grosso modo negli anni 60, quando la dottrina e i massimi esponenti della procedura penale di allora si rendono conto che il passaggio alla forma dello stato democratico impone una nuova legislazione, il superamento del prodotto legislativo del ventennio, e in particolare del codice di procedura penale del 1930 (codice Rocco, come il codice penale). Naturalmente a questo punto la legislazione processuale penale si stacca da quella del penale sostanziale, perché mentre nel 1930 quei due codici erano pensati insieme, anche per lo stretto legame che li avvinceva, ora il fatto che l’attuale codice di procedura sia ispirato integralmente a valori nuovi comporta un allontanamento tra questi due mondi necessariamente interrelati.
C’è innanzitutto nello studio della nostra materia un aspetto tecnico – giuridico da affrontare, come tipico di tutte le materie di diritto, cioè l’aspetto che riguarda lo studio del complesso delle disposizioni legislative accorpate intorno alla forma codice. Poi però c’è un aspetto, che influisce moltissimo sul significato e sul senso di quelle disposizioni, attinente ai valori, ai principi, alle scelte di fondo dell’ordinamento repubblicano, e cioè essenzialmente a quei principi che nella Costituzione riguardano anche o esclusivamente la procedura penale.
Aspetto tecnico – giuridico: possiamo dire che l’idea di una procedura penale e l’idea di codice si implicano reciprocamente. Mentre possiamo pensare altre materie al di fuori della forma codice, viceversa l’idea della procedura penale chiama questa forma codicistica. Perché? Per la sua funzione; la procedura penale è infatti una sequenza coordinata di atti che si snoda nel tempo, come già visto per la procedura civile, in vista di uno scopo unitario, che è quello dell’attuazione della norma penale sostanziale. Non è come dire omicidio piuttosto che normativa sugli stupefacenti, che hanno una loro autonomia reciproca come figure di reato. Tutti gli istituti quindi guardano a questa funzione essenziale, che consiste nel verificare se taluno (imputato) abbia commesso un reato, e nel caso positivo ovviamente nell’infliggere al responsabile la sanzione. Questo giudizio, cui segue la statuizione (quindi accertamento, affermazione di responsabilità e successiva pena), non nasce all’improvviso, non è costituito da un unico atto, ma ovviamente è preparato da una serie di giudizi provvisori, preparatori, che via via si avvicinano a quel culmine, a quel traguardo fisiologico (non è detto che ci si arrivi!). Possiamo raggruppare questi sottogruppi, sottoinsiemi di atti tra loro coordinati, a loro volta in fasi o gradi del procedimento penale; e questa è l’ossatura del procedimento penale. Questo è l’aspetto della progressione, del procedere, del come si va avanti; una serie concatenata di atti, dove il compimento di uno di questi fa sorgere l’obbligo di compiere il successivo, ed è così dunque che si procede e avanza, fino al giudicato, cioè a quella decisione che chiude il processo e che non può essere superata se non in certe ipotesi eccezionali.
Accanto a questo aspetto della progressione (e questo ha una notevole importanza quando distingueremo in particolare gli atti propulsivi, cioè quelli che danno vita all’incedere della serie) troviamo un altro aspetto essenziale che innerva tutto il procedimento penale e che ne costituisce la colonna vertebrale, percorrendolo da cima a fondo: è il fenomeno della prova; dall’inizio alla fine del procedimento penale non si fa altro che interrogarsi su di un’ipotesi iniziale circa la corrispondenza di un fatto concreto alla fattispecie penale astratta e tipica; ed è una ricerca, un’acquisizione, un’assunzione, una formazione di elementi di conoscenza, genericamente denominati prove su quell’ipotesi, attraverso i vari stadi.
Il codice costituisce un complesso organico, sistematico, le cui singole norme individuano delle situazioni giuridiche soggettive proprie dei singoli soggetti processuali; quindi impareremo a conoscere il pubblico ministero, l’imputato, il difensore, il giudice …, i protagonisti e i comprimari di questa vicenda, ai quali competono situazione giuridiche come l’obbligo, l’onere, la facoltà, il diritto, e quando si tratta di soggetti pubblici (perché questo è un tratto essenziale del processo penale) anche di poteri (parola che cade dall’alto e che ci fa riflettere su un quid proprium del processo penale che lo distanzia, lo differenzia notevolmente dalle vicende civilistiche, dove abbiamo a che fare con l’avere, mentre nel processo penale abbiamo a che fare con l’essere, con la persona). E dunque l’esercizio di potere nel processo penale attiene
in varia misura e secondo diverse modalità anche alla limitazione di diritti e di libertà fondamentali dell’individuo ad opera di quei soggetti istituzionali (magistrati e polizia), che sono investiti di singoli poteri. Quando studiamo le disposizioni legislative attinenti alla procedura penale dobbiamo anche comprendere un aspetto trascurato anche dalla scienza processuale penalistica, che cioè abbiamo a che vedere con un principio di legalità processuale. C’è quindi un principio di legalità sostanziale, robusto, fortemente sorretto da un’elaborazione sia costituzionale sia anche della migliore dottrina da Bricola in poi in questo campo, con tutti i suoi corollari. Ma c’è anche un principio di legalità processuale, forse più negletto, ma che ha egualmente le sue proiezioni, le sue conseguenze. Questo mio accentuare particolarmente il principio della legalità processuale appartiene ad un’impostazione oggi piuttosto controcorrente, antistorica, che va contro il corso della storia, se è vero che l’elaborazione di studiosi autorevolissimi in tutti questi anni, da decenni (almeno dagli anni 70) ha piuttosto accentuato la preminenza del momento giudiziale su quello legislativo (lo stesso Paolo Grossi parla di un diritto mite, che rilassa le proprie forme, che diventa più flessibile, che si apre maggiormente alla creazione giurisprudenziale). Lungi da me l’intento di ripercorrere quegli stilemi ormai frusti, logori, del giudice come bocca della legge ecc., c’è un’ineliminabile attività da parte del giudice nel momento interpretativo della scelta dell’applicazione della norma. Questo voler accentuare ancora un principio di legalità processuale ha delle conseguenze fondamentali; certo il codice non può coprire tutto, non può arrivare a disciplinare ogni singolo comportamento dei suoi protagonisti e dei suoi comprimari; però dobbiamo essere consapevoli dell’importanza della legalità processuale e dei suoi limiti, anche quando vediamo che il giudice spesso la travalica, e anche proprio per renderci conto del se la travalica o meno in questa corrente della storia che ci sta accompagnando. Quali sono gli indici dell’esistenza di un principio di legalità processuale? Sono anch’essi costituzionali, ma poco ribaditi, poco sottolineati; art. 101, 2° comma della Costituzione “Il giudice è soggetto soltanto alla legge”, e la legge non è soltanto quella sostanziale ma è anche quella processuale; non c’è una differenziazione nel qualificare questa fonte come vincolo per il giudice. Ancor più chiaro il mio discorso se noi prendiamo l’art. 111 della Costituzione che è stato oggetto di una recente revisione; il suo testo attuale non risale all’epoca costituente, ma è frutto della legge costituzionale 2/1999, che nel 2° comma ha stabilito che la giurisdizione di attua mediante il giusto processo (formula sottolineata ed importante che ci viene dalla carte costituzionali dei diritti, e avente un carico di contenuti e di valori) regolato dalla legge”; è la legge che regola il giusto processo. L’art. 13 della Costituzione, in materia di libertà personale: riserva di giurisdizione ma riserva di legge; la legge regola i casi e i modi di limitazione della libertà personale ed essa per ciò che ci riguarda non è soltanto l’applicazione ed esecuzione della pena all’esito del processo, ma è anche la limitazione di libertà fondamentali durante lo sviluppo del processo; questo è un connotato che è tipico soltanto del processo penale; quindi noi dobbiamo sapere che per limitare la libertà personale della persona in senso stretto, cioè per la carcerazione preventiva (nome improprio) o per disporre una perquisizione o una intercettazione, la libertà di domicilio, la libertà e segretezza nelle comunicazioni, occorre che sia la legge a determinare casi e modi, in forma tassativa. Altra norma è l’art. 25, 2° comma della Costituzione a proposito del giudice naturale precostituito per legge; perciò è la legge che deve fare in maniera precisa con una sua determinatezza il riparto delle competenze (per materia, per territorio, per connessione, competenza funzionale …) tra i giudici.
Quali sono le conseguenze del principio di legalità? Non è un discorso astratto, ma vogliamo venire al concreto, per toccare i nervi scoperti della nostra materia. Vale l’analogia? Analogia in malam partem o in bonam partem? È un caso che si è posto e si pone, anche che ci mette di fronte a scelte fondamentali. Vi è stata la condanna da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, perché è stato violato il giusto processo, e si è addivenuti ad un giudicato irrevocabile a fronte di violazioni dei principi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo; che cosa succede nel nostro ordinamento? Ci sono degli strumenti per rimuovere quel giudicato e dunque per ricelebrare un processo questa volta sperabilmente secondo le norme di equità, dell’equo processo, fair trial? La giurisprudenza, in mancanza di istituti generali che regolino casi simili (salva un’ipotesi), ritiene applicare analogicamente meccanismi che viceversa non contengono questa ipotesi; quindi ritiene per es. di applicare l’istituto del ricorso straordinario per errore materiale o di fatto, istituto pensato per tutt’altro caso perché certo non si tratta di errore materiale o di fatto quando la Corte europea dei diritti dell’uomo accerta e sanziona una violazione del giusto processo. Addirittura il destino di una persona che patisce in quel momento il carcere, che è stato condannato ed è destinatario di un giudicato, dipende da come noi intendiamo la legalità processuale, che se ci porta a considerare tassativi quegli istituti che fanno eccezione alla possibilità di rimuovere il dictum su cui sia sceso il giudicato comportano un’inapplicabilità analogica anche in bonam partem di questi meccanismi risolutivi. O ancora tangibilissima questa idea dell’importanza del principio di legalità quando abbiamo a che fare con il principio del giudice naturale precostituito per legge, dalla legge rispetto al fatto; un legislatore recentissimo lo scorso anno è intervenuto per correggere ciò che si ritiene pericoloso e ha cambiato le competenze post factum; reati di associazione per delinquere di tipo mafioso quando aggravati dall’essere imputati i promotori e gli organizzatori dell’associazione innalzano a tal segno la pena che si arriva ad una competenza della Corte d’Assise, cioè di quell’organo giudicante che in primo grado ha maggiore importanza perché è composto da più giudici, e in particolare anche da cittadini; non ci si era resi conto di questo, cioè di innalzare la pena sino a sforare dalla competenza del Tribunale a quella della Corte d’Assise, e non si vuole che sia una Corte in cui siedono anche cittadini, che si muove più lentamente perché il collegio è più ampio ed espone quei cittadini ai pericoli dell’associazione criminale; perciò si interviene in corsa con un decreto legge poi convertito, per mutare la competenza dalla Corte d’Assise al
serve per accertare se quel fatto è stato commesso, se quell’ipotesi è verificata o smentita; quindi il processo penale considera l’accadimento storico utilizzato come corrispondente alla norma penale astratta come qualcosa di già avvenuto e relegato in un momento del passato, e qui sta la priorità della norma penale (importanza di questo prius anche nell’evoluzione storica, anch’essa legata all’idea della legalità questa volta sostanziale).
Ci sono degli aspetti peculiari che differenziano il processo penale da altre esperienze del diritto, giuridiche: il diritto civile per es. vive a prescindere dal processo civile (es. se un creditore adempie la propria obbligazione; se un Tizio acquista un immobile per atto pubblico ottiene certi effetti stabiliti dal diritto civile e sono rilevanti nel mondo civile), e dunque c’è una fisiologia che in questo settore ha rilevanza; nel nostro settore invece ha rilevanza solo la patologia, e infatti il diritto penale non si occupa degli osservanti rispetto alla norma (es. chi non uccide, chi si astiene dall’uccidere non tiene un comportamento rilevante per il mondo del diritto penale); è il momento patologico che interessa, è la trasgressione della norma che ci fa vedere il diritto penale, necessariamente nel processo e attraverso il processo (nulla pena sine iudicio); bisogna passare attraverso questo meccanismo necessariamente e indefettibilmente, perchè non conosciamo arbitrati, né transazioni (anche se qualche apertura vi è nella legislazione relativa al giudice di pace ci mette di fronte a forme di mediazione che in qualche modo possono ricordarci le composizioni extra giudiziarie, ma sono ancora settori ristrettissimi della nostra esperienza e del nostro ordinamento).
La strumentalità come connotato classico, ma siamo qui testimoni di un’evoluzione prepotente della procedura penale. Per usare le brillanti parole di Tullio Padovani “la procedura penale da servo muto del diritto penale è divenuta via via socio paritario e infine socio tiranno”: dominio della procedura penale sul diritto penale sostanziale. Siamo abituati a vedere le norme penali con il precetto e la sanzione, con la cornice della pena, il minimo, il massimo, che ci fornisce il codice penale insieme alle sue leggi speciali; questo modo di vedere è molto cambiato da quando in maniera massiccia con questo codice (ma già da prima) sono stati introdotti riti speciali, cioè modi di procedere particolari che influenzano anche la dosimetria della pena, che incidono sul quantum di pena al di là dei fattori di parte sostanziale, e incidono addirittura sulla stessa applicabilità o meno di una pena. In particolare il c.d. patteggiamento, il giudizio abbreviato … sono riti che comportano uno scambio tra l’imputato e lo Stato; l’imputato rinuncia a determinate garanzie in cambio di una accelerazione processuale, di un’economia processuale, e lo Stato in cambio gli riconosce dei benefici in termini di pena; al di fuori dei criteri che solitamente concorrono alla determinazione del quantum di pena, avremo una diminuzione di questa pena sino ad 1/3 o di 1/3 a seconda dei casi, ma per ragioni eminentemente processuali, perché si è transitati attraverso quel percorso, diverso da quello ordinario, perché l’imputato si è accontentato non del processo solenne ma di forme più snelle e più rapide. Anche la stessa applicazione della pena: es. procedimento davanti al giudice di pace, mediazione, estinzione del reato per intervenuta riparazione e risarcimento del danno (nel diritto sostanziale è possibile attenuante, ma in quanto si sia davanti a quel giudice laico onorario che è il giudice di pace e in quanto si proceda secondo quelle forme non è più semplice circostanza attenuante ma diventa motivo di estinzione del reato), tenuità o scarsa offensività del fatto (es. un fatto materiale, tipico, antigiuridico, i cui connotati corrispondono perfettamente agli elementi costitutivi del reato, se giudicato dal giudice di pace, ove abbia scarsa offensività comporta non la condanna (come sarebbe di norma, magari lieve, condizionalmente sospesa), ma una improcedibilità, un esito che prescinde da merito, non affrontando neppure la questione della responsabilità, un exitus processus. Questi riti sono stati introdotti perché altrimenti la nostra giustizia non potrebbe reggere; il nostro ordinamento è elefantiaco dal punto di vista delle notizia di reato che debbono essere tutte teoricamente perseguite, e quindi del lavoro dei magistrati sia requirenti che giudicanti di quali debbano occuparsene; se ogni ipotesi di reato, quanto meno quelle fondate, dovesse approdare a quel dibattimento dove tutto si compie nella maniera più attenta, più garantita non riusciremo a reggere; già si può dire che non si riesce neppure così, ma certamente questi riti sono pensati come deflazione processuale, ma è difficile giustificarli alla luce delle categorie della gravità del fatto, della personalità dell’autore, dei criteri presenti nell’art. 133 del codice penale.
Questi sono i tratti essenziali del nostro ordinamento che ci pone di fronte al codice, ad un’evoluzione storica di questo codice, che ha poco più di vent’anni, ma che possiamo dire (nota sconfortante) che è già precocemente invecchiato; un codice che ha subito tante e tali modificazioni neppure numerabili nel corso di questi vent’anni da essere in parte irriconoscibile e certamente non più improntato a quella linearità sistematica e organicità che aveva ispirato i suoi redattori.
Lezione 23 febbraio
Cominciamo ad affrontare i c.d. principi generali della procedura penale, cioè quei principi sui quali si regge sistematicamente la fisionomia del processo. Forse possiamo dire che la procedura penale ha delle sue regole eterne, una sorte di parte fissa, immutabile nel tempo, però a ben vedere quelli che anche i manuali presentano come principi generali sono in realtà ricavati per astrazione da una serie di disposizioni specifiche. Dunque dobbiamo guardare al dato positivo per capire esattamente quale contenuto abbiano questi principi; non possiamo calarli dall’alto senza tener conto del tessuto normativo specifico. Per renderci bene conto di come possono cambiare le cose, al di sotto anche di qualificazioni nominalmente identiche
(chiamare una cosa con un nome rispetto ad una realtà normativa; quello stesso nome rispetto ad una realtà normativa profondamente mutata è chiaro che cambia di significato), dobbiamo comparare tra di loro il codice di procedura penale dell’88-89 con il codice Rocco del 1930. Quindi un breve excursus storico, al fine di risaltare meglio l’insieme delle caratteristiche fondamentali del nostro codice odierno. Quale struttura presentava il codice di allora? Si trattava di un processo misto o bifasico perché connotato da due fasi; anche quello attuale è un processo bifasico, ma il rapporto che si istituisce tra queste due fasi è ben diverso, è totalmente capovolto rispetto a quello precedente. Le fasi sono un insieme o sequenza di atti che vengono raggruppati perché pone capo ad una funzione specifica, anche se non è la funzione generale del processo, cioè l’attuazione della norma penale sostanziale (quello è lo scopo ultimo, ma ciascuna fase ha un suo scopo peculiare). Quella struttura ci veniva dal Codice napoleonico del 1808 che presentava un contemperamento tra due istanze, un po’ un compromesso tra i tratti tipici dell’ancient regime e i nuovi ideali della rivoluzione. E questo compromesso si traduceva in una fase c.d. preliminare di carattere inquisitorio, cui succedeva una fase del giudizio a carattere almeno nominalmente accusatorio. La fase preliminare era denominata fase dell’istruzione (che oggi non esiste più) ed era a carattere scritto; gli atti di natura probatoria venivano formati dagli organi pubblici, essenzialmente polizia giudiziaria, pubblico ministero e giudice istruttore (soggetti che operavano durante la fase dell’istruzione); era una fase che, oltre mettere capo ad una serie di verbali, tracce che riproducono il contenuto di quanto è stato fatto, era anche segreta rispetto alla collettività e soprattutto rispetto all’individuo sottoposto all’istruzione, il quale né sapeva che nei suoi confronti pendeva un procedimento penale, né tanto meno poteva partecipare al compimento degli atti di natura probatoria che si andavano facendo nei suoi confronti. C’erano poi delle ulteriori suddivisioni (da toccare per fare un parallelismo con l’oggi e mettere in risalto le differenze fondamentali). Una prima fase c.d. preistruttoria (poteva anche essere molto lunga) a cura della polizia, che indagava a lungo anche in autonomia e al termine delle indagini compilava il c.d. rapporto di polizia, che era un atto nel quale veniva condensato il risultato della sua investigazione, ed era complesso, gonfio, perché potevano essere anche molti gli atti che la polizia aveva compiuto; esso presentava una ricostruzione e una lettura del caso da parte della polizia, offerta al pubblico ministero. Invece il codice attuale ha proprio voluto contrarre questi poteri di polizia anche sul piano cronologico, sui tempi e modi in cui è possibile investigare, anche se mano a mano dopo il varo del codice nella sua stesura originaria questi poteri via via hanno cominciato ad accrescersi nel corso degli anni; quindi ci sono differenze e ci sono dei ritorni. Poi una istruzione sommaria a cura del pubblico ministero e una istruzione formale governata da una figura che oggi non esiste più, il giudice istruttore, un giudice che investigava e che compiva atti probatori, raccogliendo prove secondo un proprio disegno, rispetto alla lettura di quel caso. Poi c’erano dei rapporti tra istruzione sommaria e istruzione formale: i casi più semplici andavano in istruzione sommaria, quelli più complessi invece di norma venivano demandati al giudice istruttore. Lo scopo dell’istruzione era perfettamente individuato in una norma del codice di allora; possiamo considerarla una norma simbolo, una norma manifesto, che ci dice cioè quale era il clima nel quale quel codice era stato pensato e nel quale quotidianamente viveva; l’art. 299 di quel codice stabiliva che oggetto dell’istruzione era quello di raccogliere le prove per l’accertamento della verità (parola legata all’oggetto dell’istruzione), intesa in senso oggettivo, positivistico, cioè come una qualcosa di reale che c’è stato e va scoperto, ma con ogni mezzo? Quello sarebbe tipico di un inquisitorio puro. Certamente il codice del ventennio fascista non era inquisitorio puro, bensì misto, ma è chiaro che l’indicazione di questo fine della verità era molto forte, rispetto alla quale si sarebbe potuto più facilmente sacrificare un insieme di diritti individuali. Dunque il baricentro era sulla fase dell’istruzione, che pesava sulla successiva fase del giudizio. Il carattere accusatorio sta nel fatto che la fase del giudizio o del dibattimento prevede che di fronte ad un giudice in una tendenziale parità delle parti si sarebbero assunte le prove; ma anche quelle dell’istruzione erano prove e qui sta la grande differenza con il codice attuale. Nella realtà in quel procedimento accadeva che gran parte delle prove acquisite in maniera unilaterale dagli organi dell’indagine pubblica durante la fase dell’istruzione erano destinate ad essere utilizzate nel giudizio/dibattimento; quindi l’ascolto di un testimone durante la fase dell’istruzione da parte di un pubblico ministero o di un giudice istruttore, un ascolto che avveniva all’insaputa del soggetto sottoposto all’istruzione, nel segreto, senza che costui potesse sapere cosa era stato dichiarato nel suoi confronti; anche un interrogatorio dello stesso imputato che avveniva senza la presenza del suo difensore agli albori del codice del 1930; ecco tutto questo patrimonio cognitivo, acquisito dagli antagonisti dell’imputato (soprattutto per quanto riguarda polizia e pubblico ministero), valeva poi per la decisione finale del giudizio/dibattimento allo scopo di decidere se condannare o prosciogliere quello stesso imputato; quindi la fase preliminare si trasferiva pressoché integralmente come insieme di risultati in dibattimento; e perciò la difesa non solo era svantaggiata anzi del tutto pretermessa nella fase dell’istruzione, ma si trovava anche a rincorrere e con difficoltà nella fase che invece avrebbe dovuto rappresentare un momento di riequilibrio, di almeno tendenziale parità finalmente di fronte a quel giudice del dibattimento. Se si usano gli atti che raccoglie chi è indagato contro di me senza che io possa interloquire, incidere, nel momento in cui questa prova si forma, è chiaro che parto con un notevole svantaggio, perché con quanti sforzi possa compiere quel pubblico ministero, quella polizia giudiziaria, nel senso deontologico, cioè di mantenersi su di un piano oggettivo, è chiaro che persegue una sua ipotesi o strategia, ha una sua visione. Quindi il rapporto tra scrittura (fase preliminare con i suoi verbali) e ipotetica oralità del dibattimento, in cui si sarebbe dovuta assumere una prova con il contributo delle parti, era un rapporto di continuità. Ecco perché quindi all’indomani della costituzione repubblicana ci si rende subito conto che un ordinamento liberal-democratico non può tollerare che una delle parti, ed anzi quella destinata a subire gli effetti del processo (il cittadino imputato), non può essere
siamo negli anni 70 e questo vuol dire che la criminalità terroristica esplode, vengono accentuate da politica e parlamento istanze repressive, di difesa sociale, a scapito delle garanzie individuali e un codice così strutturato riequilibra le parti; tra l’istanza della repressione e quella della difesa, indubbiamente fa crescere questa ultime; non può ben adattarsi. E dunque soltanto negli anni 80, alla fine di questa stagione del terrorismo, si può riprendere quella strada interrotta e sarà proprio affidato a Giandomenico Pisapia (processual penalista milanese, che già aveva partecipato all’esperienza della metà degli anni 70, alla prima legge delega e al progetto del ’78) la guida di quella commissione ministeriale (composta da docenti universitari, avvocati e magistrati) che scriverà il codice. Questo codice ha una legge delega (n. 81 del 1987), che costituisce la cornice entro la quale il decreto legislativo delegato deve mantenersi seguendone le direttive di principio. È un codice che già in apertura di quell’art.2 della legge delega, da cui si diparte la lista dei principi, enuncia per la prima volta in un testo normativo l’idea secondo cui il codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione, adeguarsi alle norme delle Convenzioni internazionali (discorso odierno del recepimento, delle fonti, 117, Costituzione ...); un codice che non si fosse adeguato alle convenzioni sarebbe stato un codice che violava la delega; quindi quelle disposizioni potevano essere dichiarate incostituzionali perché contrarie alla legge delega, ma (ecco che ci riannodiamo, iniziamo a tirare le fila di quanto detto sinora) questo codice deve anche attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio; viene spesa questa parola densa di significato anche se si tratta di significati non incontroversi, ma l’importante è l’enunciato “i caratteri del sistema accusatorio”, una reazione alla fisionomia, impronta, ideologia inquisitoria che aveva connotato l’esperienza precedente. Si tratta del primo codice dell’Europa continentale caratterizzato dall’accusatorietà; gli altri codici restano ancora fortemente influenzati dal modello del codice napoleonico, che si espande in tutta l’Europa continentale. La matrice originaria di questa accusatorietà ci viene dalla tradizione anglo-americana, del processo adversary, del processo di parti. la contrapposizione accusatorio-inquisitorio è in larga misura didascalica, cioè a fini di fornire uno schema di comprensione lavoriamo attorno a due modelli ideali perché nell’esperienza storica non è mai esistito probabilmente né un inquisitorio puro né un accusatorio puro; si tratta di linee tendenziali rispetto alle quali ogni codificazione si colloca più a ridosso dell’un archetipo piuttosto che dell’altro. Naturalmente non è soltanto questione di struttura e impalcatura normativa ma è anche e soprattutto questione dei valori che questi modelli racchiudono in sé. È pur vero che le Carte internazionali dei diritti, quindi l’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, l’art. 14 del Patto per i diritti civili e politici (c.d. Patto di New York), non menzionano questi due modelli, non parlano di un processo accusatorio e inquisitorio, forse perché non si è trovato un accordo, concordanza di vedute rispetto a concetti che indubbiamente hanno sfondi socio-storici, culturali, dogmatici, alla fine dei conti ideologici piuttosto complessi e quindi è difficile anche che si trovi unanimemente concordi a riguardo. Il fair trial di tradizione anglo-americana è espressione forse intraducibile, che abbiamo provato a tradurre con giusto processo nell’art. 111 della nostra Costituzione, ma che rimanda alla tradizione del common law, al processo adversary, al processo di parti, e ad un processo che con ragionevole approssimazione possiamo denominare accusatorio. Quali sono le caratteristiche del processo accusatorio? La separazione tra due figure soggettive; c’è un soggetto che accusa e un soggetto che giudica; questi due soggetti non debbono coincidere, perché attraverso questa distinzione soggettiva si tende a realizzare al meglio quell’ideale di indipendenza, imparzialità, terzietà del giudice rispetto agli antagonisti contrapposti del processo che dà garanzia dal punto di vista della decisione. Il processo è pubblico; il popolo, nel nome del quale la giustizia si amministra, deve poter assistere e dunque verificare che quella giustizia venga bene amministrata in suo nome; funzione dunque di controllo. Il processo è orale secondo le modalità di formazione della prova in contraddittorio nell’immediatezza con il giudice in una ideale unità spazio-temporale; sono tutti principi generali, che traiamo per astrazione dalla conformazione delle singole norme, fortemente concatenati uno con l’altro e che ritroveremo quando parleremo del cuore del processo, costruito dal dibattimento. L’idea di oralità vuol far sì che si pongano domande e si ricevano risposte dalle singole fonti in forma orale; testimone, perito, consulente tecnico, imputato di prova sono fonti da cui i protagonisti del processo cercano di ricavare conoscenza, ponendo loro domande direttamente, oralmente, da prospettive contrapposte, quindi un fuoco incrociato di contraddittorio, senza mediazioni; le regole vanno rispettate ma può essere anche uno scontro duro quello della parte (accusa o difesa) con la fonte; quando parliamo per es. di escussione di un testimone nel contraddittorio ci riferiamo proprio a questa idea di uno scuotere quella fonte, c’è una dose di aggressività in questo modello adversary. Nell’immediatezza, quindi di fronte a quello stesso giudice che poi dovrà valutare la prova così escussa, che dovrà impressionarsi, ricevere impressioni da come è stato condotto l’esame, da come ha risposto quel testimone (se è stato incerto, se ha balbettato, contano anche le espressioni, un certo timore, un certo tremore, l’esitazione..); tutto questo fa in modo che l’impressione del giudice sia genuina e il risultato della sua valutazione sia il più possibile raffinato, attendibile. Però perché tutto questo insieme di principi funzioni occorre che vi sia una concentrazione del processo; piuttosto ingenuamente il legislatore dell’88-89 aveva immaginato un dibattimento che si chiudeva in un’udienza, o al limite nell’udienza successiva, poche battute, e poi la decisione, perché più ci si allontana nel tempo dal momento in cui quella prova è stata escussa secondo i canoni dell’oralità, del contraddittorio e della immediatezza, più il giudice nel momento in cui si ritira in camera di consiglio per valutare secondo impressioni in realtà si fermerà alla traccia che resta di quella escussione, al verbale di udienza; sarà inevitabilmente portato a sollecitare il proprio ricordo attraverso ciò che ne resta, la traccia scritta del verbale. Infatti nel periodo post-rivoluzionario francese ci furono alcune legislazioni proprio nel periodo rivoluzionario, ma il primo codice uscito da quell’esperienza fu un codice rispetto al quale i redattori si interrogavano addirittura sulla necessità o meno di prevedere la
verbalizzazione, addirittura escludere la verbalizzazione, così intendevano l’oralità; quindi non soltanto che si escute e poi ovviamente mentre si escute viene riportato più o meno fedelmente ciò che avviene e ne resta traccia nel verbale, ma togliendo il verbale proprio per recuperare la sorgente più autentica. Posizione di parità tra le parti, che vuol dire principio liberal-democratico; accusa e difesa dibattono ad armi pari. Ruolo tendenzialmente passivo del giudice: sono le parti che adducono e formano la prova, mentre il giudice dovrebbe restare inerte, proprio perché più esso si ingerisce nelle questioni probatorie più aumenta il pericolo che persegua una propria visione e finisca con l’aderire piuttosto all’una che all’altra delle prospettive contrapposte; gioco forza quando un giudice raccoglie prove finisce per assumere una connotazione di accusatore, che ne sia consapevole o meno; questo perché se prove non ci fossero dovrebbe assolvere. Si tende ad ascrivere all’archetipo accusatorio anche la posizione di piena libertà dell’imputato durante il processo, che favorisce la sua piena difesa; ma questo è discusso perché si tratta di ricostruzioni in vitro; è chiaro che un soggetto in vinculis (imputato in carcere durante il processo) avrà meno possibilità di dispiegare con tutta le sua efficacia una difesa, essendo essa meno libera. Al contrario (forzata specularità) i principi inquisitori che ovviamente campeggiavano nel codice Rocco sono: segretezza del processo sia verso la collettività sia verso l’individuo, anche se già l’esperienza di quel codice e durante quel codice si sapeva bel far filtrare l’atto istruttorio presso la stampa, presso i mezzi di comunicazione, quindi non è una novità questa segretezza che ci parrebbe addirittura arcigna, ma se vista sul testo normativo di allora in realtà vedeva ampi spazi di violazione; segretezza interna perché l’imputato non conosceva i risultati dell’istruzione salvo la fase del garantismo inquisitorio. La prova è per lo più scritta: nel modello inquisitorio puro certamente, nel modello inquisitorio temperato misto ma più vicino all’inquisitorio del codice del 1930; arrivano al giudice che dovrà decidere verbali di prove che qualcuno ha già formato, in quanto egli non assiste al farsi della prova, bensì valuta cosa c’è scritto. Questo può anche non interessare al pubblico ministero perché almeno nel codice del 1930 solo lui, i suoi ausiliari, la polizia giudiziaria, il giudice istruttore potevano compiere questi atti e dunque formare questi verbali, mentre la difesa non aveva la possibilità di investigazione durante l’istruzione; certo interessava molto all’imputato; sotto il codice vigente invece le cose cambiano. Assenza del contraddittorio, nessuna dialettica nel modello inquisitorio puro; l’inquisitorio che si è realizzato (quello più vicino, del codice Rocco) vedeva il ruolo del giudice attivo nel senso che era lui a porre le domande; raramente le parti riuscivano ad avere uno spazio anche in quel dibattimento in cui la prova si sarebbe dovuta assumere; venivano assunti i testimoni, ma anche quando effettivamente c’era un’oralità non si può dire che fosse un contraddittorio pieno quello che si realizzava perché comunque il giudice voleva fare lui. Dobbiamo aggiungere che ancora oggi questo è un tratto ce riemerge anche nel nostro clima accusatorio; c’è spesso (nei processi minori, per reati bagatellari) la tendenza del giudice a non rispettare quella struttura del codice che prevede invece un’iniziativa delle parte. Dunque la difesa inseguiva in ritardo, si trovava a dover recuperare un terreno che invece il pubblico ministero aveva guadagnato, e non avendo poteri probatori propri o avendone ben pochi, compensava questo svantaggio nel momento acquisitivo della prova con uno sforzo nel momento argomentativo, sulla prova (non nella formazione della prova), cioè su quei verbali precedenti; esercitava la propria abilità retorico- argomentativa. Ecco perché anche nello stile dell’arringa in un processo degli anni 50-60 il difensore usava toni magniloquenti, una cultura classica spesso anche roboante, ‘trombonesca’ nelle sue manifestazioni più deteriori. Modificandosi il tipo di processo con una parte, una difesa che partecipa nel momento del formarsi della prova, si asciuga anche lo stile dell’arringa; il difensore gioca le sue carte nel momento in cui pone le domande, dove deve e vuole arrivare; poi resterà ovviamente il momento finale ma non ha più bisogno di compensare. Assenza di distinzione tra chi accusa e chi giudica: sin quasi al varo del nuovo codice dell’88-89 il nostro pretore (figura storica ormai non più esistente nella nostra legislazione e vita forense dalla fine degli anni 90) era sia accusatore che giudice, svolgendo due parti in commedia. Altro carattere tipico, il più immediatamente visibile e percepibile del processo inquisitorio, è lo stato detentivo nel quale è relegato l’imputato durante tutto il processo: la detenzione è la regola e qui carcerazione preventiva.
Noi siamo per lo più di fronte a sistemi misti, tendenze più accusatorie o più inquisitorie. Infatti anche il nostro legislatore, se riprendiamo l’art.2 della legge delega, dopo avere detto che il codice attua i principi dell’accusatorio, aggiunge “secondo le direttive che seguono”: quindi non principio accusatorio a richiamare tutto, ma con i temperamenti anche introdotti dalle direttive successive; certamente un processo moderno purtroppo non può prescindere da forme di limitazione delle libertà fondamentali già nel corso del suo sviluppo, se non altro perché quello odierno, a differenza del classico della Roma repubblicana, ha una durata che fa sorgere esigenze durante il suo itinerario da fronteggiare con limitazioni della libertà personale; se il processo si chiudesse in poche battute chiaramente non avremo bisogno di custodia cautelare in carcere, arresti domiciliari, delle c.d. misure cautelari. Però si vede un processo accusatorio, che pur non può purtroppo rinunciare ad un male necessario, quale quella ‘immoralità necessaria’ di cui parla Massimo Nobili, alla limitazione della libertà personale; conta però il come e un passaggio qualificante del nostro codice di procedura penale è stato quello di affidare integralmente ad un giudice la decisione sulla libertà della persona; e non più al pubblico ministero, che invece ne codice del 1930 aveva ampi autonomi poteri di restrizione della libertà, ed anzi una restrizione che non solo era affidata ad una parte, ad un antagonista, ma che aveva spesso natura di automatismo; bastava essere sottoposti a procedimento penale per un reato di una certa gravità per avere subito limitata la propria libertà; c’era quasi una identificazione tra l’istruzione (l’istruttoria come fase preliminare) e limitazione della libertà personale per una serie di reati considerati gravi.
autorizzazione ad un gip. La funzione di garanzia invece è soprattutto per tutta la tematica delle libertà fondamentali; non è più il pubblico ministero, quando meno per le restrizioni di maggiore durata e intensità che mette le mani sull’imputato; se voglio applicare una custodia cautelare in carcere la chiedo al pubblico ministero ma è il gip che la dispone; se intendo intercettare un’utenza chiedo al gip. Poi ci sono certi atti che viceversa sono demandati allo stesso pubblico ministero (perquisizioni, sequestri…) ma quando si supera una certa soglia in gravità, durata, invasività del mezzo che si applica viene in considerazione il ruolo di questa figura di garanzia, il giudice per le indagini preliminari.
Dopo di che ovviamente il processo penale prosegue con l’appello e il ricorso in Cassazione, ove le parti si attivino il tal senso; aspetti più vicini alla conoscenza del diritto processuale civile.
28 FEBBRAIO 2011
PROCEDURA PENALE 1
L’ultima lezione ci siamo fermati sullo schema relativo al procedimento penale, in modo specifico al procedimento penale di primo grado. Si sono anche considerati, molto velocemente, i principi generali sui quali il codice di procedura penale dell’88-89 si fonda.
Non basta varare un codice nuovo per cambiare una mentalità assai radicata, una mentalità che resiste e che proviene da una lunga esperienza come fu quella del codice del 1930.
Oggi infatti, sempre in maniera rapida e generale, ci addentriamo nelle vicissitudini che il codice di procedura penale repubblicano ha subito sin dai primissimi anni successivi alla sua entrata in vigore. Si è detto che si tratta di un codice precocemente invecchiato poiché la sua fisionomia è stata più volte alterata da una serie di interventi sia del legislatore, sia della corte costituzionale.
Bisogna dire che il via a queste innumerevoli stagioni che hanno modificato la struttura del codice di procedura penale viene dato proprio dalla corte costituzionale. Una corte costituzionale ben presto sollecitata dai giudici di merito, da una magistratura particolarmente legata a quel passato che ripudia le novità introdotte con la riforma. In particolare la corte costituzionale si pronuncia con tre sentenze, una triade che si dovrà sempre tenere a mente, in rapidissima successione tra loro. Si tratta delle sentenze numero 24, 254 e 255 del 1992. Sono tre sentenze di carattere manipolativo, quindi declaratorie di incostituzionalità nella parte in cui la legge prevede o non prevede certe regole che vengono così introdotte dalla corte costituzionale stessa. Al centro di questa vicenda sta e starà sempre il rapporto tra la scrittura e l’oralità. Questo rapporto lo si deve sempre tenere presente perché tutto il processo penale si gioca attorno all’equilibrio tra una prova assunta nell’oralità e nel contraddittorio, e al contrario una prova che poggia sui verbali acquisiti nella fase preliminare da una prospettiva unilaterale propria di ciascuno dei soggetti che li investigano, e dunque in maniera preponderante del pubblico ministero e la polizia giudiziaria.
Il processo penale è un meccanismo prevalentemente cognitivo, serve ad accertare dei fatti. Si è detto che la prova è l’asse portante che tutto il procedimento penale percorre. È tutto un continuo interrogarsi sul tema dell’accusa. Il disegno configurato dal legislatore dell’88-89 aveva come fulcro il principio dell’oralità. Salvo alcune circoscritte eccezioni, costituiva una prova solamente quella assunta nell’oralità del contraddittorio, nell’immediatezz,di fronte cioè ad un giudice che assiste, tendenzialmente in maniera passiva, alle attività delle parti contrapposte. Dunque il passaggio dei verbali della fase preliminare costituiva una circoscritta eccezione. Questo rovesciava l’impostazione del codice precedente secondo cui la regola era il passaggio e l’eccezione, viceversa, l’esclusione di quei verbali dal momento del giudizio. Con un intervento della corte costituzionale viene rovesciato l’impianto accusatorio e si torna alle caratteristiche proprie del codice a prevalente connotazione inquisitoria che aveva preceduto la riforma degli anni 80.
Il rovesciamento del 1992 avviene attraverso un opera della corte costituzionale che ricava da quelle singole circoscritte eccezioni, che consentivano il transito dei verbali della fase preliminare, un principio considerato a sua volta generale ed equi-ordinato rispetto a quello dell’oralità e del contraddittorio. Entrambi sono principi di natura ordinaria perché ricavati da una fonte come la legge. Il principio di non dispersione della prova. Secondo la corte costituzionale non ha senso logico che nella fase delle indagini preliminari venga acquisito materiale a carattere cognitivo, gli atti di indagine che hanno un loro contenuto di conoscenza attorno all’addebito penale, se poi questo materiale va disperso una volta che si giunge al giudizio dibattimentale. Anche quel materiale, secondo la corte, deve servire ai fini dell’affermazione o della negazione della responsabilità penale dell’imputato. Il ragionamento è più complesso e lo stiamo affrontando in termini più semplici, vedremo a suo tempo come i verbali della fase preliminare servissero e servono tutt’oggi per saggiare l’attendibilità della fonte di prova che viene assunta in dibattimento nel caso in cui quanto dichiara una fonte, per esempio un testimone, contraddittorio sia diverso e contrasti con
quanto avesse dichiarato in precedenza al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria senza che il difensore partecipasse a questa acquisizione. Questo serve per valutare l’attendibilità, se quel testimone dice in dibattimento qualcosa di diverso da quanto aveva dichiarato, per esempio, subito dopo il fatto, ecco che la contraddizione servirà al giudice per dire che il testimone non è attendibile. Ma non serva come piena prova dei fatti che erano stati affermati nella fase delle indagini preliminari. Secondo la corte costituzionale è illogico che queste dichiarazioni anteriori possano avere un uso ai fini della sola attendibilità della fonte, mentre non possano valere come piena prova dei fatti che vi vengono affermati. Quindi questo è illogico e contrario all’accertamento della verità. La corte costituzionale torna ad evocare esplicitamente proprio il concetto di verità che il codice precedente aveva messo in piena luce come scopo della fase della istruzione, e che torna nelle parole della corte, in queste sentenze, come scopo perdurante e permanete del processo penale. Cioè,nonostante la scelta nel senso dell’accusatorio, la verità continua ad essere l’obiettivo del processo penale dal quale non si può prescindere. Quindi è importante notare questa differenza tra un’idea pur sempre di verità, quella dell’accusatorio e delle origini del nuovo codice, ma di una verità che accettiamo in quanto sia il frutto di un metodo che consideriamo come il metodo migliore per avvicinarsi a questo ideale di verità, ossia il metodo dell’oralità e del contraddittorio. Quindi la verità ma secondo un metodo. Viceversa torna a sbalzare in primo piano la verità come un obiettivo da raggiungere non ad ogni costo ma certamente anche a prescindere da quel metodo considerato indispensabile. Una verità oltre i limiti dell’oralità e del contraddittorio. Una verità che si basa anche su conoscenze formate anche al di fuori di questo metodo di escussione della prova. Per l’appunto una verità che può essere raggiunta anche attraverso l’uso delle conoscenze che una certa fonte fornisce ad un pubblico ministero, che da solo lo interroga, ad una polizia giudiziaria, che da sola lo ascolta. Ecco perché le ipotesi di trasferimento, in funzione probatoria, di verbali all’interno del giudizio, secondo la corte non devono essere ipotesi circoscritte; perché circoscrivere significa escludere, rinunciare, magari anche alla prova determinante e decisiva. Non ci sono ragioni ontologiche in natura per cui questi verbali debbano essere esclusi (i verbali della fase preliminare). Secondo il ragionamento dei redattori del codice dell’88-89, si ritiene che debbano essere esclusi in quanto si sceglie come metodo autentico quello del contraddittorio e dell’oralità. Nei verbali delle indagini preliminari ci può anche essere la prova decisiva, per esempio: il testimone che racconta tutto per filo e per segno, ha raccontato di avere visto l’imputato sul luogo del delitto. È un testimone attendibilissimo, ma è stato ascoltato da solo dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria senza una difesa che potesse contraddire questo suo racconto. Quindi solo una parte ha esercitato il diritto di porre domande, mentre l’altra parte, che ha interesse a falsificare la versione raccontata dalla prova, non può esercitare il suo diritto. Tutta la partita del processo penale si gioca proprio su questo: escludere o includere dal giudizio sulla responsabilità finale questi materiali spuri; materiali che la corte costituzionale ritiene però di dover recuperare in nome proprio di quell’ideale di verità. Come si può disperdere un dato che potrebbe essere decisivo solo perché, per esempio, non si riesce a ripetere l’esperimento probatorio in dibattimento. Un sistema come quello congeniato dai compilatori del nuovo codice è un sistema che rinuncia anche all’unica prova decisiva, e quindi vede un proscioglimento dell’imputato, quando questa prova non è assunta secondo il metodo elettivo: quello che ci fornisce il risultato più attendibile. A contrario non è attendibile un risultato che passa soltanto attraverso l’attività di acquisizione probatoria di una parte e non di entrambe. Naturalmente questo si cala in un insieme di disposizioni che vedremo molto da vicino, ma questo è lo schema che bisogna tenere sempre a mente. Quindi principio di non dispersione della prova.
In particolare vengono toccate tre disposizioni :
• sentenza 24/1992 manipola l’articolo 195 del codice di rito dedicato alla testimonianza indiretta di
polizia giudiziaria: quando la polizia giudiziaria riferisce in dibattimento fatti appresi da una fonte di prova durante le indagini. Deve essere chiaro che se la polizia giudiziaria potesse immancabilmente venire al dibattimento e riferire ciò che gli aveva detto un testimone durante le indagini, non farebbe altro che trasferire in dibattimento conoscenze che viceversa devono restarne escluse se si accoglie l’idea del metodo dell’oralità e del contraddittorio. Quindi verrebbe eluso quel momento di separazione funzionale che si realizza dopo l’udienza preliminare tra la fase anteriore e la fase del giudizio.
• Sentenza 255/1992 sull’articolo 500 del codice di procedura penale. Un’altra disposizione
fondamentale che si occupa dell’assunzione della prova testimoniale in dibattimento. È qui che la corte costituzionale valorizza in pieno quest’altro principio generale ed equi-ordinato della non dispersone della prova. Precisamente quando dice che non è logico che un giudice possa valutare le dichiarazioni precedenti di quel testimone, solo per dire se è attendibile o no, e non le possa anche valutare in vista della prova dei fatti che vi si affermano. Quindi si ammette da quel momento che una dichiarazione precedente, che viene contesta ad un testimone in quanto difforme da quella che rende in dibattimento, possa a sua volta entrare nel patrimonio complessivo delle conoscenze legittimamente valutabili dal giudice.
• Sentenza 254/1992 manipola l’articolo 513 del codice di procedura penale. Dicevamo fin dalla prima
lezione che la revisione costituzionale dell’articolo 111 all’insegna del giusto processo, ed in particolare il comma 4, dove oggi espressamente viene nominato il principio del contraddittorio nella formazione della prova, ebbene questa revisione della nostra carta fondamentale andò all’ora sotto il nome di riforma dl super 513. proprio per richiamare la vicenda processuale penale dalla quale nasceva l’esigenza di una
La corte costituzionale inserisce questo meccanismo: questi imputati non possono più starsene fuori dal dibattimento ma devono presentarsi, ma possono ancora avvalersi della facoltà di non rispondere. Questa facoltà di non rispondere deve essere esercitata a fronte di ogni domanda che venga loro posta. Quindi ogni qualvolta un imputato, a cui gli venga posta una domanda, si avvalga della facoltà di non rispondere si acquisiscono le dichiarazioni precedenti. Nelle aule di giustizia in quegli anni si assisteva ad una sfilza di “mi avvalgo della facoltà di non rispondere”. Questo era il risultato che ottenne quell’intervento della corte costituzionale.
Per rinserrare definitivamente l’assetto accusatorio che il legislatore, il parlamento, si decide ad intervenire con una legge costituzionale: la numero 2/1999. per evitare che la corte costituzionale possa riprendere quel principio di non dispersione della prova considerandolo di pari rango rispetto a quello dell’oralità e del contraddittorio occorre porre il principio della formazione della prova nel contraddittorio al livello costituzionale. È per questo motivo che oggi nel comma 4 dell’articolo 111, riferito esclusivamente al processo penale, si ripristina l’equilibrio della disposizione originaria del codice (articolo 513) ponendo quel principio a livello superiore. Da allora in poi si tentò ancora di porre la questione di legittimità costituzionale ma questa volta la corte ha dovuto prendere atto del rango sovraordinato del contraddittorio e di conseguenza non ha più potuto fare leva sul principio della non dispersione della prova. Non si deve pensare che in virtù dell’intervento del legislatore costituzionale si sia ripristinato in toto il quadro che caratterizzava il codice dell’88-89. La legge che attua i principi del giusto processo, legge 63/2001, che ha riscritto le disposizioni fondamentali, non ritorna semplicemente alle origini ma raggiunge un equilibrio diverso nel rapporto tra scrittura e oralità. In particolare per far risaltare nuovamente il principio del contraddittorio viene a sacrificare un altro fondamentale principio: il diritto al silenzio dell’imputato. Questo pilastro fondamentale del procedimento penale, che sino ad all’ora aveva avuto una espansione sempre maggiore, si contrae per consentire un esercizio del contraddittorio inteso come diritto a confrontarsi con il proprio accusatore. Accusatore che a certe condizioni perderà una prerogativa tipica dell’imputato come il diritto di tacere.
Sino ad adesso abbiamo parlato dei principi generali ma è stato detto all’inizio del corso che non c’è solamente un aspetto di struttura normativa del codice ma anche un aspetto relativo ai valori che questo codice intende attuare. Scelte di fondo e scelte di carattere ideale. Infatti la nostra carta costituzionale è ricca di principi riferiti o riferibili comunque al procedimento penale. Forse il procedimento penale è il fenomeno che desta più attenzione della nostra carta costituzionale; per un motivo ben fondato. Cioè come si sa con l’avvento delle costituzioni rigide del secondo dopoguerra il compito dello stato è quello di fare del processo penale un diritto costituzionale applicato. È tangibilissimo l’effetto che questi principi costituzionali imprimono al fenomeno processuale penale. I vincoli, i limiti che le singole norme della carta fondamentale tendono ad introdurre con riguardo al processo penale. Possiamo rileggere alla luce dell’insieme di queste coordinate il voto del nostro processo. si nota che questi principi fondamentali costituiscono sia un canone interpretativo delle singole disposizioni di legge ordinaria, sia parametro di legittimità. Questi due parametri sono da conoscere a fondo non soltanto da un punto di vista ideale ma essendo consapevoli del fatto che potranno essere sollevate questioni di legittimità costituzionale partendo proprio da questo dato. Quindi è uno strumento (la carta fondamentale) del quale ci dobbiamo impadronire. È fondamentale rammentare l’incipit dell’articolo 2 della legge delega 81/1987 dove innanzitutto si diceva che il codice di procedura penale avrebbe dovuto attuare i principi costituzionali. Principi che hanno come asse portante le libertà dell’individua. Quindi si sposta il baricentro più sull’individua che non sulle ragioni dell’autorità. Rapporti tra scrittura e oralità non sono altro che la trasposizione di quel rapporto fondativo della nostra società che tende a preferire l’individuo sull’autorità.
Quando si studia il manuale bisogna sapere che esistono dei principi sovraordinati che si occupano già di diversi soggetti protagonisti del processo penale.
Quindi studiando i soggetti dobbiamo innanzitutto sapere quale principi di rango superiore si riferiscono a questi soggetti.
Il giudice:
Per quanto riguarda il giudice abbiamo un principio detto principio del giudice naturale precostituito per legge: articolo 25 secondo comma.
Articolo 101 comma secondo, secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge, qui la fonte superiore circoscrive questa subordinazione soltanto a qui magistrati che esercitano la funzione giudicante e non a coloro che svolgono una diversa funzione, per essendo magistrati, la cosiddetta funzione requirente esercitata dai pubblici ministeri. Troppo spesso si confonde il magistrato del pubblico ministero con il giudice.
Articolo 111 comma secondo su cui si dice che il processo si svolge davanti ad un giudice terzo ed imparziale.
Pubblico ministero:
Per quanto riguarda il pubblico ministero, questo ha una disposizione a lui espressamente dedicata che è fondamentale: articolo 112 secondo cui il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale. Quindi quando parliamo dell’azione i meccanismi normativi della legge ordinaria che si occupano di questo fenomeno devono fare i conti con questo fondamentale principio superiore che sembra dire poco ma in realtà è ricco di corollari.
Polizia giudiziaria:
articolo 109 della costituzione: l’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria. È un riferimento ad un’autorità giudiziaria ( sia il giudice che il pubblico ministero) che può disporre direttamente della polizia giudiziaria. Anche qui si ricavano una serie di conseguenze sui rapporti tra pubblico ministero e un suo ausiliario (polizia giudiziaria) nel momento dell’indagine; rapporti più o meno stretti.
La difesa:
articolo 24 secondo comma che proclama la difesa inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Accanto a questa clausola generale, in virtù dell’articolo 111 della costituzione abbiamo una serie di specifici diritti ora previsti espressamente in positivo riferibili proprio al diritto più generale di difesa. Quindi mentre sino al 1999 si ricavavano una serie di conseguenze solamente da una formula generica come quella della inviolabilità del diritto di difesa, oggi anche il nostro ragionamento si misura su una serie di altri parametri come il diritto ad interrogare testimoni, diritto alla tempestiva conoscenza dell’accusa, ecc…
Le garanzie dell’imputato: articoli 13 e seguenti della costituzione. Garanzie in materia di libertà personale, in materia di omicidio, di libertà e segretezza nelle comunicazioni ecc…
Articolo 27 secondo comma si disciplina un connotato primordiale dello stato di diritto costituito dalla presunzione di non colpevolezza. L’ottica nel diritto penale è quella delle garanzie per il reo. Il diritto penale secondo Carrara è la magna carta del reo, mentre il diritto processuale penale è la magna carta dell’individuo, del galantuomo come si esprimeva sempre Carrara. Il processo penale è pensato per coloro che non dobbiamo ritenere colpevoli fino alla condanna definitiva. Anche qui ci sono dietro delle scelte ideali in senso ampio.
Articolo 111 comma 4 sul principio del contraddittorio in senso forte, inteso come formazione della prova e non di contraddire.
Articolo 111 comma 7 secondo cui è sempre dato ricorso per cassazione contro i provvedimenti limitativi della libertà personale. Quindi un mezzo di impugnazione che già la carta costituzionale nomina.
Cominciamo adesso ad analizzare la figure soggettiva appena citate.
IL GIUDICE
Iniziamo con il parlare del principio del giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Del resto questo articolo 25 comma 2 si trova nella prima parte della costituzione, quindi la parte che si occupa dell’individuo. Si impone quindi al legislatore ordinario di individuare il giudice competente secondo criteri certi e predeterminati in un quadro di generalità ed astrattezza, cioè non con riguardo alle singole vicende giudiziarie; in modo tale che l’imputato non possa essere sottratto al proprio giudice, e in modo tale che non si assegni ad un altro giudice il potere di giudicarlo o che non si occupi di quel caso un giudice creato appositamente. Il collegamento va all’articolo 102 comma 2 dove si vieta di costituire giudici straordinari come era tipico dei regimi autoritari. La legge opera quindi con una serie di criteri di attribuzione della competenza che risiedono sotto l’articolo 25 comma 2 della costituzione, questi criteri sono: competenza per materia, territorio, connessione e competenza funzionale (articolo 4 e seguenti c.p.p.). Di questo articolo 25 comma 2 sono state date diverse interpretazioni: in un primo tempo è stata interpretata come mero divieto di istituire giudici straordinari, con la giurisprudenza della corte costituzionale degli anni 60 si è divenuti ad una idea di naturalità per costituzione come naturalità retta da una riserva assoluta di legge in materia di riparto delle competenze del giudice. La riserva assoluta è un argine nei confronti di altri poteri, e soprattutto del potere esecutivo, che costituisce un limite anche rispetto ai giudici medesimi, affinché non siano essi stessi a determinare la competenza. Anche i giudici non possono modificare post factum una competenza data. Il cittadino , in altre parole, deve avere la certezza che se commetterà un fatto di reato di un certo tipo, quello e solo quello potrà essere il suo giudice naturale. Prima di violare la norma penale sostanziale dobbiamo sapere quale sarà eventualmente il nostro giudice naturale. Questo istituto sarà molto importante quando studieremo l’istituto della remissione del processo: istituto che acerte condizioni consente una dislocazione del processo in un luogo diverso da quello originariamente individuato. Questo quando vi siano dei pericoli per l’imparzialità del giudice. Ecco che possiamo derogare alla competenza territoriale originaria per salvaguardare il principio dell’imparzialità del giudice. Questo trasferimento lo si può fare sempre nel rispetto del principio del giudice naturale precostituito per legge. Che significa precostituito? Intanto significa che i presupposti per questa dislocazione debbono essere tassativi e
Il giudice non deve sapere nulla all’inizio della sua attività giurisdizionale.
Sono da rammentare due aspetti:
scomparsa del giudice istruttore che raccoglieva direttamente la prova, era un giudice che sapeva poiché aveva acquisito conoscenze;
separazione funzionale tra la fase delle indagini e quella del dibattimento
In particolare è per il giudice dibattimentale che vale questo requisito del non sapere nulla, si dice infatti che questo giudice debba decidere a mente vergine rispetto agli atti acquisiti nella fase preliminare. Per consentire che giudichi, quasi esclusivamente, sulle prove che si fermano nell’immediatezza davanti a lui, anche plasticamente, la separazione funzionale tra fase delle indagini e udienza preliminare da un lato, e dibattimento dall’atro, è rappresentata dal sistema del doppio fascicolo. Quindi si creano due fascicoli nel momento in cui si transita alla fase del giudizio dibattimentale. Un fascicolo è disponibile alle parti e contiene tutto, anche ciò che è stato fatto prima. Nel secondo fascicolo, destinato al giudice, potrebbe anche non esserci nulla. Salve le circoscritte e tassative eccezioni in cui taluni atti della fase preliminare vengono inseriti ab originem in questo fascicolo, non troviamo nient’altro. Esistono dei processi in cui il fascicolo del giudice è completamente bianco.
Il principio di imparzialità è un connotato naturale del giudice, talmente naturale che i padri costituenti non ritennero di scriverlo espressamente nella carta fondamentale. Troviamo nei lavori preparatori della costituzione un riferimento all’imparzialità come principio di ragione. Non possiamo pensare un giudice se non un giudice imparziale.
È stato necessario nel corso del tempo ricavare questo principio da una serie di previsioni costituzionali, nel momento in cui sono state sollevate questioni di legittimità costituzionale. Via via l’idea dell’imparzialità è stata tratta da quello stesso principio di naturalità che abbiamo visto nella lezione scorsa, che è una sorta di precondizzione dell’imparzialità. In fondo l’idea che le competenze siano costituite per legge precedentemente al momento del fatto, corrisponde allo scopo di far si che quel giudice sia individuato in modo da tendere il più possibile alla sua imparzialità.
Ai fini della imparzialità è stato invocato anche il principio di indipendenza del giudice che riguarda i rapporti del giudice con altri poteri come il potere esecutivo. Anche l’indipendenza è una condizione preliminare per assicurare l’imparzialità del singolo processo.
Con la legge costituzionale 2/1999, che si muove all’insegna dell’introduzione del giusto processo, si dice che ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo e imparziale. In questo caso viene introdotta espressamente la qualità dell’imparzialità, cui viene posta affianco un'altra caratteristica che è quella della terzietà. Si può dire che la terzietà tende a designare la posizione del giudice all’interno delle regole di ordinamento giudiziario, mentre l’imparzialità tocca la posizione del giudice nel momento operativo, cioè quando il giudice è chiamato ad esercitare la sua attività giurisdizionale nell’ambito di un procedimento penale instaurato. Quindi sono due aspetti intimamente legati ma che possiamo comunque tenere distinti.
Quindi la terzità attiene alle questioni di status del giudice.
Abbiamo visto che una delle caratteristiche del processo accusatorio è quella di tenere separate due figure soggettive: pubblico ministero e giudice. Quindi una separazione di ruoli processuali nel momento dello svolgimento di un processo. La terziatà del giudice invece potrebbe pretendere di più dalla legislazione, potrebbe cioè pretendere che a livello di ordinamento giudiziario si tengano separate le carriere tra giudici e pubblici ministeri. Quindi percorsi professionali separati. La terzietà potrebbe implicare concorsi diversi o reclutamento su base diversa di chi farà il pubblico ministero e di chi farà il giudice.
Le ragioni di questa tendenza da parte dell’avvocatura sono di una più accentuata separazione perché favorisce un maggiore distacco del giudice quando si trova ad operare un singolo processo. E’ un giudice che non condivide più con il pubblico ministero lo stesso percorso formativo. Qualche passo in direzione di un certo distacco tra giudici e pubblico ministero è stato compiuto con una serie di leggi tra il 2005 e il 2006 in cui l’ordinamento giudiziario è stato più volte riformato. Quindi resta sempre unico il concorso di ingresso dei magistrati ma, mentre prima il magistrato che entrava nell’ordine professionale poteva cambiare ruolo indifferentemente, oggi sono stati stabiliti dei limiti: non può passare da pubblico ministero a magistrato per più di quattro volte e deve rimanere necessariamente a ricoprire quel ruolo per almeno 5 anni continuativi. Inoltre quando cambia funzione non può ricoprire l’altro ruolo nell’ambito dello stesso distretto di corte d’appello; quindi se sono stato magistrato nel distretto di corte d’appello veneziana, non potrò essere pubblico ministero in un ufficio del veneto, ma dovrò cambiare distretto. Si vuole che vi sia una presa di distanza tra i colleghi. Il passaggio non è più automatico ma è sottoposto ad un concorso interno.
L’imparzialità è solamente una meta ideale che il nostro ordinamento deve porsi. L’imparzialità effettiva è il risultato di un insieme di caratteristiche del singolo magistrato. Quello che il nostro ordinamento può fare è
di prevedere una serie di istituti che tendano ad assicurare questo obiettivo, non è detto che in concreto lo si raggiunga.
L’imparzialità può suddividersi in una imparzialità in senso soggettivo ed una imparzialità in senso oggettivo secondo una classificazione proveniente dalla corte europea dei diritti dell’uomo.
Il profilo soggettivo è quello che tocca più da vicino le qualità personali del magistrato; mentre quello oggettivo riguarda la organizzazione della giustizia e il modo di organizzare il procedimento penale. Quindi il profilo oggettivo è un compito che viene dato al legislatore
Profilo soggettivo: questo aspetto riguarda i rapporti che il giudice intrattiene con gli interessi del processo, attiene a certe relazioni che può avere con alcune delle parti, attiene alle sue opinioni personali, al suo percorso. È importante che un magistrato si sappia distaccare da tutti i legami personali nel momento in cui deve giudicare, deve acquisire un atteggiamento di ascolto, approfondimento e di accertamento sereni dei fatti oggetto del processo. Nel nostro codice di rito si occupano di questo profilo gli istituti dell’astensione e della ricusazione del giudice. Questi istituti mirano a sostituire il giudice come magistrato persona fisica in presenza di vari presupposti taluni dei quali concernono proprio il lato soggettivo della imparzialità. Per il momento diamo conto di quei casi che più spiccano ai fini dell’esame. Ci soffermiamo all’articolo 36 lettera c, e all’articolo 37 lettera b del codice di procedura. È importante sottolineare che qui si sta parlando del giudice come persona. All’articolo 36 lettera c si menziona l’ipotesi in cui il giudice ha dato consigli o ha manifestato il proprio parere sull’oggetto del procedimento fuori dall’esercizio delle proprie funzioni giudiziarie; cioè ha anticipato il proprio parere sull’esito della vicenda processuale. Caso clamoroso da ricordare è quello di un magistrato militare che prima dell’inizio del processo nei confronti di un ufficiale delle SS, intrattenendosi con un ufficiale dell’arma dei carabinieri, quindi prima di essere investito della finzione giudicante in quel processo e quindi al di fuori dell’esercizio delle funzioni, gli aveva dato un parere,anticipando una sua certa convinzione: il caso sarebbe finito in prescrizione. All’articolo 37 lettera D si parla del caso in cui nell’esercizio delle funzioni, prima che abbia pronunciato sentenza, il giudice abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione.
Bisogna stare attenti a distingue le due ipotesi: la prima è al di fuori dell’esercizio delle funzioni, nella seconda invece siamo nell’esercizio delle funzioni ma prima della sentenza. Dobbiamo prestare attenzione alla parola indebitamente, in quanto si sta parlando di un giudice già insediato per quel processo. Per capire meglio è bene fare riferimento ad un fatto accaduto l’anno scorso. Durante un udienza mentre il giudice era ritirato in camera di consiglio per decidere di un processo che aveva trattato fino a quel momento, il difensore di un imputato del processo che sarebbe venuto dopo, controlla il fascicolo del giudice e vi trova uno modulo per scrivere la sentenza, e su questo modulo ci sono già degli scritti che prefigurano la sentenza finale. Quindi il giudice prima ancora che il processo venga celebrato si era già fatto un’idea precisa sulla fine della vicenda. Ecco che in questo caso ha manifestato indebitamente la propria conclusione.
Il tema dell’imparzialità ha moltissime sfaccettature però è importante seguire almeno un filone cioè il ruolo dei giudici nella società. È un tema di scontro tra chi ritiene che il giudice debba avere un ruolo attivo nella società, debba farsi interprete delle istanze culturali, politiche ed ideali che si muovono nella collettività, e chi invece attribuisce al giudice un ruolo più tradizionale di soggetto che dovrebbe estraniarsi dai sommovimenti, dalle tensioni che si scatenano nella società e tornare ad essere il giudice che svolge il suo ruolo in maniera ritirata, appartata. È un tema spino che ha avuto notevole polemica quando per esempio la difesa di un eccellente imputato ha chiesto di poter ottenere dall’associazione dei magistrati l’elenco degli appartenenti ad una corrente della magistratura di una certa sensibilità politica. Naturalmente quella difesa voleva scoprire se i magistrati che stavano giudicando quell’imputato erano per caso iscritti ad una corrente di orientamento politico da ritenersi contrapposto a quella dell’imputato che era un parlamentare. Tutto ciò ha dei riflessi sull’applicazione delle nostre norme e dobbiamo interrogarci su un possibile conflitto tra il diritto a godere dei diritti civili propri di ogni cittadino e lo status del magistrato in ragione dell’importanza della sua attività. Quindi quando parliamo dell’imparzialità del giudice non ci riferiamo solamente all’aspetto della effettiva imparzialità ma conta anche l’immagine e l’apparenza. A questo proposito viene in considerazione un’altra disposizione della carta fondamentale: l’articolo 98 comma3 il quale autorizza il legislatore a prevedere limiti all’iscrizione ai partiti politici anche per i magistrati. Questa previsione non ha avuto rilevanza fino a quando sia con il decreto legislativo 109 del 2006 e sia la legge 209/1996 si è intervenuti sull’ordinamento giudiziario, non è stata prevista una fattispecie di responsabilità disciplinare dei magistrati che riguarda la questione del rapporto con i partiti politici. È infatti prevista la responsabilità disciplinare di quel magistrato che sia iscritto formalmente ad un partito politico e la partecipazione sistematica e continuativa alle attività di partito. Quindi se anche un magistrato non è iscritto ma ha un collegamento stretto con un partito incorrerà in sanzioni disciplinari. Questa fattispecie che da luogo a responsabilità disciplinare è stata sottoposta recentemente a scrutinio della nostra corte costituzionale per violazione degli articoli 18 e 49 della costituzione sulla libertà di associarsi e di partecipare alla vita politica tramite l’organizzazione in partiti. La corte costituzionale ha risposto con la sentenza 224/2009 ove si ribadisce che è vero che i magistrati devono poter usufruire dei diritti di libertà concessi al cittadino, ma al tempo stesso, per la natura della loro funzione, comporta che possano essere
alcuni capisaldi. Non possiamo imparare a memoria tutte queste pronunce ma è la ratio di queste pronunce che è importante e che dobbiamo ricordare. Quando un giudice emette un provvedimento che lo rende poi incompatibile a ricoprire lo stesso ruolo di giudice all’interno di un procedimento? Che caratteristiche deve avere questa prima decisione per avere efficacia pregiudicante? Perchè non tutte le decisioni pregiudicano: anzi ci sono alcune che non rendono incompatibile quel magistrato. Quelle che lo rendono incompatibile sono le pronunce sul tema principale del processo, ossia sulla responsabilità dell’imputato , dunque pronunce che hanno lo stesso oggetto della pronuncia finale sul merito,quella di condanno o di proscioglimento. Esistono dei giudizi provvisori nel corso dell'itinerario processuale che hanno una parziale identità con il tema della sentenza finale sul merito. Per esempio quelle decisioni che anticipano in termini prognostici quale sarà la decisione,cioè decisioni che ci danno una previsione (una prognosi) di colpevolezza di un certo soggetto. Decisione nelle quali il giudice si avvicina molto all'attitudine e al tipo di valutazione che sono richiesti nel momento conclusivo.Ed è un giudice che arriva alla decisione valutando approfonditamente gli atti.
Quindi danno efficacia pregiudicante ad una decisione 2 connotati:
1 - Quando la decisione ha, anche soltanto parzialmente, lo stesso oggetto della decisione sul merito;
2-Quando una decisione avente tale oggetto si fonda su valutazioni approfondite del materiale cognitivo. Per esempio quando un giudice decide di respingere o accogliere una richiesta di misura cautelare. Vedremo che li dovrà valutare se sussiste il “fumus commissi delicti” 1 , se ci sono a carico di Tizio gravi indizi di colpevolezza dove con queste parole si allude ad un tema, quello della colpevolezza e responsabilità che saranno decisive poi in fase di condanna o di proscioglimento dell’imputato. Questa è una tipica decisione pregiudicante: “una decisone così vicina al merito da influire poi sul successivo sviluppo del procedimento” (usando le stesse parole della Corte Cost.). Quindi queste le direttive di fondo dell’Art.34 che tuttavia verrà ripreso visto che la questione è molto più complessa.
Quindi i profili di terzietà e imparzialità impongono una equidistanza rispetto ad accusa e difesa e quindi analizziamo il primo soggetto rispetto al quale c’è equidistanza e cioè il Pubblico Ministero.
Il Pubblico Ministero.
Se la contrapposizione dialettica su un piano di parità tra accusa e offesa si rompe, anche il giudice non è più imparziale.
Ecco perchè dobbiamo guardare all’equilibrio del procedimento penale nel suo complesso non basta predicare l’imparzialità del giudice , occorre anche avere piena consapevolezza di come la parità della parti sia a sua volta un principio prioritario in grado di mantenere il giudice in questa sua condizione di imparzialità. Perché se una delle due parti è più vicina al giudice questo equilibrio fatalmente si rompe.
Infatti la figura del PM nasce proprio storicamente in ambito francese per differenziare i 2 ruoli di chi giudica e di chi accusa. Ma questa costruzione artificiale della parte pubblica risente di un particolare statuto della parte pubblica, perchè la parte pubblica è una parte sui generis rispetto alla parte privata e quindi diversa rispetto all’imputato e alla sua parte difensiva.
Perché la condotta del PM,pur essendo egli parte del processo, in quanto rappresentante dello stato e della collettività nel suo complesso, dev'essere guidata da principi di obiettività ed indipendenza, linee guida che si ricavano già dalle norme di ordinamento giudiziario 2.
Originariamente nel Codice Rocco,codice di stampo fascista,la figura del PM soggiaceva alla direzione del ministro della giustizia con cui c'era un rapporto di subordinazione gerarchica, una subordinazione al potere esecutivo,caratteristica propria di un regime totalitario.
Così nel Regio Decreto 12/1941, che è ancora il testo base del nostro ordinamento giudiziario anche se è stato molto modificato,adattato così tante volte tale da essere nel complesso cambiato restando comunque la fonte principale in materia.
Attualmente si stabilisce che il PM è sottoposto soltanto alla “vigilanza” del Ministro della Giustizia ma non alla direzione del Ministro della giustizia: non c'è più una subordinazione al potere esecutivo.
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Vigilanza nel senso che il PM ha un potere di carattere ispettivo presso gli uffici dei pubblici ministeri,dal cui esito potrebbero emergere dei fatti idonei ad instaurar un procedimento di carattere disciplinare e quindi, il ministro della giustizia insieme al procuratore generale presso la Corte di Cassazzione, ha un potere disciplinare ma non ha nessun potere giudicante, decisorio sulla responsabilità del magistrato perché questo è un aspetto che tocca nell’intimo l’indipendenza della magistratura. Se io posso irrogare sanzioni a qualcuno sino ad estrometterlo dalla magistratura è ovvio che ne condiziono l’operato.Ed è perciò che della responsabilità dei magistrati si occupa una specifica sezione del CSM.
Quale lo statuto costituzionale dell PM?
Ci sono diverse norme che se ne occupano.
ART.107 ultimo comma della Cost., per il quale “Il PM gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dall’ordinamento giudiziario”.Una norma che, se letta da sola, sembra affidare direttamente alla legge l’individuazione del PM ma non è così perché questa norma va letta insieme ad altre norme,in particolare all'Art.104 Cost. che afferma che “la Magistratura è ordine autonomo e indipendente”. Vedete che qui non è come quanto previsto dall’art.101 Cost. dove si dice che “il giudice è soggetto soltanto alla legge” ma ci si riferisce integralmente alla magistratura come organo autonomo e indipendente e quindi anche al PM che della magistratura fa parte. Autonomo e indipendente dal potere legislativo e dal potere esecutivo (ed infatti non è più sottoposto al ministro della giustizia);
L'ART.106 Cost. prevede anche per i magistrati del PM la selezione mediante concorso e quindi mediante una procedura il più possibile trasparente. Non delle nomine ad hoc o delle scelte di altri poteri;
L’ART.107 Cost. , per il quale “tutti i magistrati sono inamovibili e si distinguono soltanto per funzione”.
“Sono sì inamovibili” anche se c’è una deroga al riguardo: possono essere mossi solo all’esito di quel procedimento disciplinare ove questo culmini con una decisione di responsabilità. Ma è il CSM che provvede a questo procedimento, non è il dirigente dell'ufficio che sposta un giudice ad altra sede.
“E si distinguono tra loro solo per funzione”. Non c'è nessun rapporto gerarchico tra loro. Giudici di primo grado e giudici di appello sono ad esempio sullo stesso piano.
Ma la distinzione fondamentale in tema di funzioni è quella tra magistrati inquirenti/requirenti e magistrati giudicanti, e quindi tra PM che indaga (inquirente) e PM che rappresenta l’accusa in giudizio(requirente), e magistrato giudicante ossia il giudice.
L’art.112 Cost. che per noi di diritto processuale penale è il principio fondamentale. E riguarda la “obbligatorietà dell'azione penale” sul quale torneremo fra un attimo ( vedi infra );
Mi preme però vedere alcuni aspetti dell’ordinamento giudiziario che sempre hanno un riflesso nell’ ambito del processo.
Il PM come magistrato è indipendente da altri poteri,ma non è soggetto “soltanto” alla legge così come prevede l'ART.101 Cost per i giudici.
Ciò vuol dire che nell'ambito dell'organizzazione interna dei PM,ci può essere un qualche rapporto se non proprio di carattere gerarchico in senso stretto quanto meno di sovra-sotto ordinazione tra i vari PM sempre certo entri limiti. Quindi c'è uno status diverso per i PM,diverso dai giudici.
I giudici godono di una indipendenza anche interna all’ordine,mentre i PM no.
In particolare questo lo si vede nel rapporto tra il Procuratore della Repubblica (capo dell’ufficio del PM) e i Sostituti Procuratori,cioè quei magistrati che svolgono la loro funzione di PM nell’ambito di quell’ufficio del PM.
Es: Il Tribunale di Rovigo è l’organo giudicante. Presso ogni tribunale sono istituite le Procure della Repubblica: un insieme di magistrati che svolgono la funzione inquirente/requirente a capo dei quali sta il procuratore E poi ci sono i sostituti.
Da cosa vediamo che una qualche relazione di sovra-sotto ordinazione sussiste tra questi?
