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Andrea R. Castaldo (a cura di)
Migliorare le performance della Pubblica Amministrazione Riscrivere l’abuso d’ufficio. Prefazione PROF. AVV. ANDREA CASTALDO
Da cittadini, prim’ancora che da giuristi, si avverte l’ esigenza di migliorare le
performance della PA e di restituire serenità di azione al responsabile del
procedimento amministrativo. Ecco perché il manuale ha tale titolo.
Proprio nel fatto di migliorare l’azione della PA, dobbiamo parlare del “rischio penale” che
accompagna le scelte dell’operatore pubblico (abuso d’ufficio). Cioè abbiamo questa onnipresente
preoccupazione in capo al PUBBLICO UFFICIALE e sull’ INCARICATO DI PUBBLICO SERVIZIO della
tagliola di un’inchiesta giudiziaria.
Il prof. Castaldo ritiene che da qui deriva soprattutto la scarsa efficienza della PA, da questa
insicurezza che avvolge e condiziona l’agire quotidiano nella P.A.
Questo è ciò che si discuterà in questo volume, il quale raccoglie gli interventi di autorevoli colleghi
e i risultati della COMMISSIONE DI STUDIO E RIFORMA DELL’ABUSO D’UFFICIO.
OBIETTIVO L’obiettivo condiviso è la formulazione di una proposta legislativa di riforma del
delitto di abuso d’ufficio, tesa a restituire fiducia al pubblico amministratore, troppo spesso trattato
con sospetto e sottoposto alla spada di Damocle del codice penale.
In particolare, gli spunti da coltivare e da approfondire possono così sintetizzarsi:
a) maggiore selettività della condotta tipica dell’abuso d’ufficio; b) recupero di una concreta offensività del fatto, attraverso apposita clausola nodale → cioè l’evento specifico dell’abuso d’ufficio deve essere la concretizzazione del rischio che la norma violata mirava a prevenire; c) protocolli e linee guida quali garanzia di uniformità dei meccanismi decisionali; d) clausola di non punibilità espressa per i casi di particolare complessità e incertezza normativa → più precisamente, l’assuntore di decisioni in determinate ipotesi potrà rivolgersi preliminarmente a un’ Autorità Regionale di Controllo , interpellandola sulla legittimità della delibera che intende assumere. L’autorità sarà obbligata a rispondere entro un termine perentorio e la conformità dell’atto pubblico al parere preventivo reso comporterà, automaticamente, l’esclusione della punibilità per il delitto di cui all’art. 323 c.p., fatta salva la dolosa alterazione del parere fornito. ATTENZIONE: Il prof. Castaldo presiede la Commissione di Studio e Riforma dell’Abuso d’Ufficio.
Saluti PROF. SSA CATERINA MIRAGLIA
Nonostante due riforme che hanno riguardato la disciplina dell’abuso d’ufficio (90/97) si avverte da
parte degli operatori del diritto la necessità di porre di nuovo mano alla sua normazione, per
rendere ancora più chiari e rigorosi i termini della qualificazione giuridica del reato ed i suoi
elementi costituivi, per una generale semplificazione normativa , in antagonismo con la deprecabile
tendenza del legislatore ad introdurre nuove fattispecie di reato.
Infatti secondo la prof.ssa Miraglia, l’ipernormazione, nel nostro Paese ha provocato la
svalutazione dell’intero sistema giuridico, ha comportato un effetto paralizzante sull’attività dei
pubblici amministratori.
La prof.ssa Miraglia aggiunge che è indubbio che questa semplificazione normativa sia uno
strumento efficace per incentivare le performance della PA, ma ritiene che il rimedio non passi
soltanto attraverso un controllo di legalità, che seppur essenziale non agisce direttamente sulle
cause che penalizzano l’efficienza della PA ma è la condizione di frustrazione e incertezza che
attanaglia i dirigenti pubblici, i quali privi di intenti illeciti ( o comunque nella maggior parte dei
casi), tendono a rallentare o a paralizzare la loro attività, nel timore di incorrere in errori o abusi.
Il RIMEDIO data anche l’esperienza diretta di amministratore pubblico, la Prof.ssa ritiene che
il rimedio più efficace è quello di avviare un processo di riqualificazione professionale
della classe dirigente , in grado di promuovere l’etica della responsabilità. Un segnale
incoraggiante era stato dato dal decreto “Madia”, che affidava la formazione e la valutazione dei
dirigenti pubblici ad una Scuola Nazionale dell’Amministrazione , tuttavia a seguito delle modifiche
della Corte Costituzionale non vi è più traccia della formazione dei dirigenti pubblici.
In conclusione la prof.ssa ritiene che il dirigente pubblico non può essere privo delle nozioni
giuridiche fondamentali. Non può ignorare gli elementi essenziali del contratto di appalto o più in
generale le obbligazioni. La conoscenza per mero esercizio dell’esperienza è di scarsa qualità. Il
dirigente pubblico deve avere sensibilità giuridica, è questo che lo differenzierà da un dirigente
mediocre.
Performance della Pubblica Amministrazione e possibili riforme dei reati della Pubblica Amministrazione DOTT. SERGIO DE FELICE
1. La Pubblica Amministrazione.
Il dott. De Felice si pone la domanda: che cosa fa lo Stato?
Possiamo rispondere dicendo che lo Stato ha delle funzioni fondamentali , innanzitutto un
compito di giustizia, ma possiamo dire che è il maggior soggetto appaltante, che muove l’economia. In sostanza lo Stato migliora le condizioni di vita dei cittadini, garantendo un futuro agli stessi. Tuttavia dobbiamo dire che c’è una inadeguatezza della Pubblica Amministrazione, infatti in Italia,
vi è un numero ben maggiore di norme rispetto a quelle esistenti in Germania, Francia
ed Inghilterra. Viviamo il c.d “ paradosso dell’effettività ”: si cambiano sempre più norme al
solo scopo finto di creare un risultato migliore.
- Lo statuto del pubblico funzionario. Il dottore si chiede quali siano oggi le situazioni alle quali è assoggettato il pubblico funzionario? Risponde dicendo:
- responsabilità disciplinari;
- responsabilità erariali;
- responsabilità penali.
Questi determinano quella che si chiama AMMINISTRAZIONE DIFENSIVA (al pari della
medicina difensiva).
- Ordinamento amministrativo e ordinamento penale. Il dotto. De Felice ritiene che bisogna ricercare l’armonia tra ORDINAMENTO PENALE ed AMMINISTRATIVO. Dunque abbiamo:
- da un lato l’ ordinamento amministrativo a tutela del bene pubblico e dell’interesse pubblico;
- dall’altro vi è l’ ordinamento penale dunque i principi fondamentali del diritto penale. Qui il dott. De Felice ritiene che il DIRITTO PENALE, anche a causa della sua sanzione principe della privazione
della libertà personale, deve essere l’ EXTREMA RATIO , cioè che non tutto ciò che è antigiuridico deve
essere necessariamente penalmente rilevante. Dunque non sempre si sfocia nell’ambito penale. Quindi cosa necessaria è che, visto l’impatto del diritto penale sulla vita dei cittadini , debbono essere chiari i precetti che non bisogna violare.
- Violazione di norme di leggi e di regolamenti Cosa significa violazione di norme di legge e di regolamenti? Le leggi sono precetti, cioè norme, e anche i regolamenti sono atti normativi secondari.
- Violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere VIOLAZIONE DI LEGGE, INCOMPETENZA, ECCESSO DI POTERE → secondo parte della dottrina, la costruzione
normativa dell’art.323 c.p., è orientata ad evitare il cosiddetto “ eccesso di potere ”.
Come sappiamo i 3 vizi di legittimità dell’atto amministrativo sono:
- la violazione di legge;
- incompetenza;
- eccesso di potere.
Solo che se riflettiamo bene questa triade non ha valenza esclusiva, perché l’incompetenza è la
violazione delle leggi sulla misura di attribuzione del potere, e anche l’eccesso di potere è ricompreso
nella violazione di legge ; non si tratta dunque di una coppia simmetrica, in cui l’una esclude l’altra, ma anzi dire violazione di leggi o regolamenti significa individuare ogni tipologia di vizi degli atti amministrativi. Quale potrebbe essere la soluzione?
Una di queste potrebbe essere l’abolizione secca della fattispecie dell’abuso d’ufficio,
tuttavia spesso quest’ultimo è connesso a reati ben più gravi, perciò funge da “ reato esca ”
connesso ad altri reati, sicché non bisogna sminuire questa valenza.
Occorre intervenire dal punto di vista legislativo. Innanzitutto potrebbero introdursi le LINEE GUIDA.
Le ragioni che consigliano l’abrogazione del reato di abuso di ufficio.
PROF. AVV. SERGIO PERONGINI
1. Il prof Perongini ritiene che nell’affrontare il tema di una possibile e necessaria riforma del reato
di abuso di ufficio, occorre assumere come punto di riferimento non solo la fattispecie normativa in
se (appunto l’art 323 c.p.), ma anche l’ INTERPRETAZIONE che di essa offrono gli uffici
giudiziari.
Nella prassi giudiziaria si incontrano imputazioni di questo tipo:
Esempi:
- Abuso d’ufficio per aver emanato un provvedimento con motivazione insufficiente , in violazione dell’art. 3 della legge 241/90. - Abuso d’ufficio per aver violato il principio di buon andamento dell’amministrazione. - ecc
- Dunque occorrerebbe una interpretazione rigorosa da parte della giurisprudenza. Tuttavia essa si è mossa in una direzione opposta, formulando interpretazioni che hanno dilatato la fattispecie. A tal proposito analizziamo i primi 2 elementi: intenzionalità della condotta & violazione di legge o di regolamento.
4. INTENZIONALITA’ la prassi giudiziale come detto ha dilatato tale fattispecie. Il legislatore riteneva che ai
fini della sussistenza del delitto di abuso di ufficio non è sufficiente né il dolo eventuale (l’accettazione del rischio) né quello diretto (elevato grado che si verifichi l’evento, ma senza esserci un obiettivo perseguito), ma
che fosse necessario il DOLO INTENZIONALE , ossia la volizione dell’evento di danno o di vantaggio
patrimoniale ingiusto.
5. La prassi giudiziale in secondo luogo ha anche dilatato la fattispecie agendo sul requisito della VIOLAZIONE
DI NORME DI LEGGE o di REGOLAMENTO , in maniera assolutamente paradossale, perché proprio questo requisito era stato introdotto dal legislatore per cercare di ridurre il grado di indeterminatezza della fattispecie. Infatti il riferimento alla violazione di regolamento è eccessivamente ampio e generico. Il prof. Perongini spiega poi, di essere rimasto colpito “in negativo” dalle imputazioni di abuso d’ufficio per violazione dei principi costituzionali (buon andamento della PA, imparzialità, e uguaglianza) → dobbiamo dire infatti che i principi costituzionali sono diversi dai principi generali del diritto: i principi costituzionali non possono essere assunti a base dell’art. 323 c.p., perché la loro struttura normativa non consente di poterli utilizzare per ricostruire una fattispecie tipica e tassativa; essi sono suscettibili di una pluralità di interpretazioni. Non hanno una funzione ausiliare alle norme, infatti, in merito alla loro finalità, sono più adatti a proteggere beni essenziali e primari. Infine a differenza dei principi generali del diritto, non possono essere utilizzati per integrare norme, quando queste ultime non comprendono espressamente il caso in esame.
6. Diciamo che uno dei problemi più rilevanti è che ogni qualvolta vi è una illegittimità
amministrativa si contesta un abuso d’ufficio, cioè si è creata una SOVRAPPOSIZIONE FRA ATTIVITA’
AMMINISTRATIVA ILLEGITTIMA E REATO DI ABUSO DI UFFICIO.
7. Dunque abbiamo un’ automatica trasposizione delle patologie del provvedimento
amministrativo in sede penale, con la conseguenza d i configurare un abuso d’ufficio ogni qualvolta
si sia in presenza di un provvedimento illegittimo.
Il prof. Perongini definisce tutto questo un obbrobrio giuridico!
8. La fattispecie penale deve essere non solo tipica, ma anche TASSATIVA , cioè deve essere prevista dal
legislatore. Il cittadino deve sapere in anticipo quali sono le condotte che integrano reato, non può scoprirlo dopo avere commesso un fatto.
Nella prassi giudiziale invece tale situazione è capovolta. Spesso la giurisprudenza supplisce alla carenza
di prova del dolo intenzionale affermando che esso si desume dagli altri elementi costitutivi della fattispecie.
9. In presenza di una norma vaga e variabile come l’art.323 c.p., il processo subisce una
distorsione → l’istruttoria dibattimentale non è più il luogo dove si accertano fatti, ma diventa il
luogo dove giuridicamente si qualificano tali fatti.
Il processo che serve a stabilire se l’imputato ha commesso un reato, diventa uno strumento per
costruire la nozione di un reato, per stabilire quali sono le condotte che integrano la fattispecie
penale.
10. Oltre al processo che subisce questa distorsione, la cosa più abominevole è il fatto che ne esce
completamente alterato il rapporto tra funzione legislativa e giurisdizionale.
Possiamo dire infatti che la costruzione della nozione di abuso d’ufficio non è opera del legislatore,
come dovrebbe essere, ma è il giudice che stabilisce MA E’ IL GIUDICE CHE STABILISCE QUALI
SONO GLI ELEMENTI DELLA FATTISPECIE PENALE.
In altre parole per come è formulata oggi la fattispecie di abuso d’ufficio, l’ultima parola su ciò che
è reato spetta al giudice, e non al legislatore!
Il prof. Perongini, quindi si augura l’abrogazione di tale norma,
perché oltre ai motivi elencati, i processi per abuso d’ufficio, ingolfano gli uffici
giudiziari e paralizzano l’amministrazione, e quando l’amministrazione non
funziona è l’intero Paese che rimane fermo, e ne subisce le conseguenze.
11. IN FINE. L’idea delle LINEE GUIDA sembra un’idea agghiacciante per il prof. Perongini. Ritenendo che
solo chi non conosce le migliaia di pagine che vengono scritte come linee guida può sostenere una tesi simile. Che poi si andrebbero a creare centinaia di processi per abuso d’ufficio in cui si contesta la violazione delle linee guida. Insomma per abrogare tale norma, ci vorrebbe un legislatore dotato di autorevolezza morale. PROF. GIANLUCA MARIA ESPOSITO
Il prof. Esposito è il direttore del Corso di Perfezionamento in Anticorruzione e Appalti.
Il prof. sottolinea subito il problema della quantità delle norme, in Italia a fronte di 60 milioni di
abitanti, convivono circa 150 mila fonti del diritto. Si sofferma poi sulle riforme del ’90 e del ’97, e
ritiene che hanno generato una malsana e innaturale confusione tra ambito penale e ambito
amministrativo. Il prof. Esposito invece ritiene che è importante tenere su due binari distinti
l’ illegittimità dell’atto amministrativo e la violazione di norme penali. Perché infatti siamo arrivati
al punto che di fatto, viene consentito al giudice penale di sostituirsi al potere amministrativo e di
stabilire, al posto d el dirigente quale sia la migliore scelta per la P.A.
Dunque si evince che la discrezionalità amministrativa non possa convivere con questo articolo 323
c.p.,
Con la riforma 234/1997 si precisava che:
- la condotta doveva consistere in una attività realizzata nello svolgimento dell’ufficio o del servizio e c he quindi non può consistere un generico abuso; - s i aggiungeva che tale condotta doveva realizzarsi mediante la violazione di legge o regolamento, o mediante il mancato esercizio dell’obbligo di astensione ; - c on l’avverbio “ intenzionalmente ” assume rilevanza il dolo intenzionale; - s i aboliva la generica connotazione del vantaggio, assumendo rilevanza soltanto il vantaggio p atrimoniale ;
Anche questa riforma non ha eliminato i dubbi interpretativi e i contrasti tra l’autonomia della PA e un ulteriore successivo sindacato del giudice penale , che spesso confligge con l’art.97 cost. La PA ne esce ancora paralizzata, non solo dall’incertezza della norma, ma anche dal dispendio nell’attività giudiziaria→ g li studi della commissione presieduta dal prof. Castaldo, hanno dimostrato c he soltanto il 20-25% dei casi i processi instaurati per abuso d’ufficio si sono conclusi con una s entenza di condanna, proprio per la difficoltà di dimostrare la sussistenza degli elementi costitutivi. L’incertezza della norma, ha causato, talvolta anche l’inerzia, da parte dei pubblici ufficiali e negli incaricati del pubblico servizio, per il timore di una iniziativa giudiziaria nei loro confronti. Ma il dott.
ritiene che ciò è inevitabile , è impossibile evitare il pericolo di una denuncia infondata, e che quindi
questo timore non può costituire un alibi per condotte omissive. Il prof. Perongini come accennato negli interventi precedenti era propenso per la totale abrogazione
dell’art. 323 c.p., il dott. Colangelo, tuttavia, non è d’accordo per una totale abrogazione
della norma sull’abuso d’ufficio , sicuramente vi è la necessità di una ulteriore riforma, ma
l’abrogazione ritengo che comporterebbe ulteriore effetti decisamente negativi. La norma dunque va riformata, anche perché non dobbiamo dimenticare che comunque l’art.323 c.p., non è s oltanto una norma che mira a sanzionare penalmente colui che intenzionalmente procuri un indebito vantaggio illecito, ma è anche uno strumento di tutela per i cittadini che talvolta subiscono ll’operato ingiusto. È stato osservato che il reato di abuso d’ufficio, oltre a generare paralisi e inerzia della PA, costituirebbe
anche un ostacolo per la crescita del Paese , proprio per la lentezza degli apparati amministrativi. Il
punto su cui vuole premere il dott. È che anche in altri paesi vi sono questi problemi, con sanzioni molto simili che tuttavia non hanno costituito un ostacolo per lo sviluppo del paese. Dunque in merito a questa riflessione il dott. È propenso a ritenere che le cause della lentezza e della paralisi dell’apparato
burocratico vanno ricercate nel numero eccessivo di leggi esistenti nel nostro Paese e
dalla continua proliferazione normativa che genera INCERTEZZE INTERPRETATIVE, e
costituisce una quotidiana difficoltà con cui devono misurarsi amministratori e funzionari
pubblici.
SOLUZIONE per il dott. Colangelo quindi vi è la necessità che la norma che disciplina la
fattispecie di abuso d’ufficio permanga nel nostro ordinamento, ma bisogna eliminare le
incertezze interpretative prima di tutto, ma poi:
- dare applicazione ai principi costituzionali di tassatività e determinatezza della norma penale; - dare applicazione al principio della separazione dei poteri; - eliminare i falsi alibi per i pubblici funzionari che non vogliono operare o che sono collusi. Più nello specifico, in relazione alla “ violazione di norme di leggi e di regolamento ” sarebbe utile
Abuso d’ufficio: tipicità umbratile o legalità crepuscolare del diritto
vivente? Dogmatica di categorie e struttura del tipo nella
prospettiva de lege ferenda.
PROF. AVV. MARCO NADDEO
PREMESSA METEDOLOGICA.
Partiamo col dire che il prof. Naddeo è un componente della Commissione di Studio e Riforma dell’art. 323 c.p. Il contributo del prof. Naddeo focalizza l’attenzione sulle prospettive del lege (legia) ferenda dell’abuso d’ufficio, cioè come dovrebbe essere la legge dell’abuso d’ufficio. Viene in particolare analizzata la proposta di riforma elaborata dalla Commissione di Studio e Riforma dell’Abuso d’Ufficio presieduta dal prof. Castaldo, tenendo conto delle peculiarità dell’attuale testo normativo. L’indagine prende in considerazione 3 MACRO AREE dell’abuso d’ufficio: il momento per così dire categoriale; la connotazione modale della condotta; il profilo causale;
GLI OBIETTIVI DELLA RIFORMA.
La Commissione di Studio e Riforma dell’Abuso d’Ufficio non si è prefissata l’obiettivo di rivoluzionare
l’attuale testo dell’ art.323 c.p. , ma quello di stabilizzarne la struttura precettiva.
Il progetto di riforma mira a stabilire l’ equilibrio tra DIRITTO e PRASSI , in modo che il diritto penale recuperi la s ua caratteristica di extrema ratio , anziché di strumento d’indirizzo della PA nelle mani dell’interprete. Questo intervento incide sul profilo oggettivo del fatto tipico , precisandone i contorni contenutistici. Inoltre, come si evince dalla tabella comparativa qui sotto riportata viene previsto un comma
aggiuntivo (3^ comma) che preserva le condotte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, adottate nel rispetto delle linee – guida o dei pareri resi dall’autorità regionale di controllo. ART. 323 C.P. PROPOSTA DI LEGGE ABUSO D’UFFICIO 1^ comma Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni. 2^ comma La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità. Salvo ABUSO D’UFFICIO 1^ comma Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di formali norme di legge o di regolamento inerenti la disciplina di forme, procedure e requisiti imposti per l’esercizio della funzione o del servizio stesso , ovvero omettendo di astenersi ogni qualvolta abbia un interesse proprio o di un prossimo congiunto, in conflitto con quello pubblico , intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da 1 a 4 anni. Il danno o il vantaggio ingiustamente prodotti devono costituire la concretizzazione di quanto la norma violata intende prevenire. 2^ comma La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità. 3^ comma Non sono punibili le condotte che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio adotti nel rispetto delle linee guida e dei pareri formalmente resi dall’autorità
LA STRUTTURA DEL TIPO : VIOLAZIONE DI NORME DI LEGGE O DI REGOLAMENTO.
La “ violazione di norme di legge o di regolamento ” dovrebbe rappresentare il baricentro della
tipicità dell’abuso.
Il testo della riforma, e quindi de lege ferenda, recita : “ in violazione di formali norme di
legge o di regolamento inerenti la disciplina di forme, procedure e requisiti
imposti per l’esercizio della funzione o del servizio stesso ” → questo significa
selezionare, selezionare all’interno di leggi e regolamenti soltanto quelli che sono in
armonia con lo scenario in cui opera il pubblico ufficiale o l’incaricato del pubblico servizio.
Si specifica che l’omessa astensione rileverà “ ogni qualvolta ” (vi è l’aggiunta): “ovvero di astenersi
ogni qualvolta (il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio) abbia un interesse proprio
o di un prossimo congiunto, in conflitto con quello pubblico”.
Mentre la precedente previsione era previsto “degli altri casi previsti dalla legge”, nella
prospettiva de lege ferenda, verrà assorbita dalla violazione di legge o di regolamento, (nella
proposta di legge non c’è). SVIAMENTO DI POTERE Ponendo al centro proprio l’ interesse pubblico , la Corte di Cassazione ha precisato che ai fini della configurabilità dell’abuso d’ufficio, sussiste il requisito della “violazione di legge e regolamenti” non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in
contrasto con le norme che regolano l’esercizio del suo potere , ma anche quando tale violazione
risulti orientata ad un interesse che contrasta con quello per il quale il potere è attribuito,
realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello “ sviamento di potere ” , che INTEGRA LA VIOLAZIONE
DI LEGGE poiché il potere non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima
l’attribuzione.
Il requisito della doppia ingiustizia pretende:
- che la condotta sia ingiusta in quanto connotata da violazione di legge; - ingiusto deve essere anche l’ evento di vantaggio patrimoniale , in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia; ↓ A tal riguardo, non può essere trascurata la differenza tra attività vincolate e attività di tipo discrezionale : - nell’attività strettamente vincolata la violazione di legge o di regolamento ha ad oggetto disposizioni che fissano i presupposti giuridici e materiali cui è subordinato l’esercizio del potere, per cui l’ ingiustizia del risultato è l’implicita inosservanza della norma addebitata al pubblico amministratore; - nell’attività discrezionale dove il risultato è frutto di ponderazioni comparative fra interessi concorrenti, l’ ingiustizia dell’evento implica la verifica della effettiva incidenza della violazione sull’interesse pubblico. 16
Nel 1^ comma viene aggiunto nella parte finale: “Il danno o il vantaggio ingiustamente prodotti
devono costituire la concretizzazione di quanto la norma violata intende prevenire ” → con tale formula il progetto di riforma prevede che devono essere selezionate unicamente quelle violazioni di
legge che possiedono una carica lesiva in grado di incidere sull’interesse pubblico.
LA POST – MODERNITA’ DELLA PROPOSTA DI LEGGE
Come detto la Commissione ha previsto anche un 3^ comma , che esclude la punibilità delle
condotte del pubblico ufficiale o dell’incaricato del pubblico servizio adottate nel rispetto delle
linee-guida e dei pareri formalmente resi dall’Autorità Regionale di
Controllo.
“Non sono punibili le condotte che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio adotti nel rispetto delle linee-guida e dei pareri formalmente resi dall’autorità regionale di controllo”
Tale clausola è stata immediatamente indiziata di “ postmodernità ”.
L’idea sottesa a questa integrazione proposta attiene al profilo psicologico dell’illecito , in quanto
le modalità di condotta descritte escluderebbero l’intenzionalità , che la norma attualmente richiede ai
fini della punibilità dell’abuso → SPIEGHIAMO MEGLIO LE FINALITA DI
QUESTO COMMA i n altri termini, il pubblico agente che in casi border - line si assumesse
l’onere di evidenziare all’Autorità Regionale difficoltà interpretative riferibili al caso che si trova a decidere, sollecitando una interpretazione “superindividuale” cui allinearsi con la condotta successiva, dovrebbe togliere assolutamente ogni dubbio, quantomeno in sede di accertamento del dolo intenzionale. L’abuso d’ufficio DOTT. MATTEO CASALE
Disciplinato dall’art. 323 c.p., l’abuso d’ufficio si verifica quando il pubblico ufficiale o l’incaricato
del pubblico servizio , “ nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ”. Il reato si configura, come disposto all’inizio dell’articolo: “ salvo che il fatto non costituisca un più grave reato ”→ in questo modo l’ art. 323 c.p. , diventa una norma di “chiusura” dell’apparato repressivo a tutela della PA, che cede il passo qualora si configurino reati più gravi. L ’attuale art. 323 c.p., è frutto di due riforme (90/97) che hanno tentato di limitare gli sconfinamenti d el giudice penale nel merito amministrativo. In particolare si è cercati di ridimensionare l’astrattezza e 17
delitto di cui all’art.323 c.p., per tutti quei comportamenti posti in essere al di fuori dell’effettivo esercizio delle mansioni d’ufficio che, siano tenuti come soggetto privato senza servirsi in alcun modo dell’attività funzionale svolta non assumendo rilievo penale.
L a riforma del 1997 ha trasformato l’abuso d’ufficio da reato di pura condotta a REATO
EVENTO , cioè mentre nel previgente testo veniva punito qualsiasi atto o fatto materiale posto in essere
dall’agente in violazione di un dovere inerente al suo ufficio o espressione di un cattivo utilizzo delle funzioni pubbliche, indipendentemente dal conseguimento di un ingiusto vantaggio o dal verificarsi di un ingiusto danno, l’attuale testo dell’ art. 323 c.p. , (modificato dalla riforma del 97) il delitto può dirsi integrato solo allorquando l’agente procuri a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o arrechi ad altri un danno ingiusto. La norma non fornisce alcun ulteriore specificazione sulla condotta, pretendendo soltanto che:
il DANNO o il VANTAGGIO INGIUSTO siano arrecati con la violazione di norma di legge o di
regolamento ;
nonché
con l’ omessa astensione in situazioni di conflitto di interessi.
Ne deriva che la condotta può estrinsecarsi in atti decisionali, consultivi, preparatori, ecc. Inoltre, nel silenzio della norma penale, il delitto di abuso può essere integrato anche attraverso una condotta meramente omissiva. Secondo l’orientamento ormai unanime in giurisprudenza, ai fini dell’integrazione del reato di abuso
d’ufficio, è necessario che sussista la “ doppia ingiustizia ”→ necessario per la sussistenza del reato.
Questa è riferita:
- all’ingiustizia della CONDOTTA , in quanto connotata da violazione di legge o di regolamento o dell’obbligo di astensione; - sia all’EVENTO di danno o di vantaggio patrimoniale ingiusto. Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, e quindi ci riferiamo all’atteggiamento psicologico del soggetto agente, bisogna che vi sia dolo, che deve essere INTENZIONALE. Infatti a seguito della riforma del ’97 occorre che l’abuso sia commesso dall’agente allo scopo di perseguire un ingiusto vantaggio o un danno “intenzionalmente”.
Pertanto, l’intenzionalità richiesta oggi dalla norma restringe l’ambito dell’elemento soggettivo del reato previsto dall’ art.323 c.p. , rendendo penalmente perseguibili esclusivamente le condotte poste in essere con un acclarato grado di partecipazione dell’agente. QUINDI NON E’ SUFFICIENTE NE TANTOMENO CHE IL SOGGETTO ATTIVO AGISCA CON DOLO DIRETTO , CIOE’ 19
CHE L’EVENTO ABBIA UN ELEVATO GRADO DI PROBABILITA’, NE TANTOMENO CHE AGISCA CON
DOLO EVENTUALE , NEL SENSO CHE ACCETTI IL RISCHIO DEL SUO VERIFICARSI, MA OCCORRE
CHE VI SIA DOLO INTENZIONALE L’EVENTO DI DANNO O QUELLO DI VANTAGGIO SIA
VOLUTO E REALIZZATO COME OBIETTIVO IMMEDIATO E DIRETTO DELLA CONDOTTA.
LEGGE 190/
Il reato è stato novellato a seguito della legge n. 190/2012 che ha introdotto un aggravamento della pena,
prima prevista nei limiti edittali di 6 mesi e 3 anni, è punito con la reclusione da 1 a 4 anni.
Art. 323 2^ comma c.p. Al comma 2 è previsto che “ la pena è aumentata nei casi in cui il
vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravità ”→ si tratta di una circostanza aggravante speciale, la cui applicazione va valutata, in base a determinati parametri, laddove il danno o l’ ingiusto vantaggio siano di una rilevante gravità. Secondo il dott. Casale, l’attuale formulazione dell’ art.323 c.p. , finisce con il conferire al giudice penale un i ncontrollato sindacato nell’aerea della discrezionalità amministrativa, sconfessando di fatto gli esiti della rriforma. Infatti spetta al giudice accertare in maniera autonoma l’illiceità del vantaggio o del danno. DOTT. GIOVANNI TARTAGLIA POLCINI Il dott. Tartaglia interviene commentando gli autori provenienti da realtà ordina mentali differenti. CINA → Il sistema giuridico cinese, come il nostro, è incentrato su un diritto scritto.
Nell’ordinamento cinese abbiamo il delitto di “ Abuso di autorità ” che nasce da un
emendamento del 1997, all’iniziale codice penale del 1979. In pratica è stato isolato la figura
dell’abuso dalla precedente condotta di atteggiamenti contrari al dovere del pubblico ufficiale. Nel sistema cinese non tutti gli abusi subiscono lo stesso trattamento sanzionatorio, poiché la sanzione cresce in ragione della funzione ricoperta.
Il dott. Tartaglia richiama il pensiero della prof.ssa Zaho che ha evidenziato che vi è la necessità di
procedere ad un ammodernamento della normativa cinese , soprattutto nella parte in cui ancora
ingloba figure colpose nell’abuso d’ufficio. Ritenendo che risulta opportuno depenalizzare le condotte di abuso che non danno luogo a danni particolarmente seri. BRASILE→ abbiamo il crimen de prevaricacion ( Abuso di autorità ). Si tratta del crimine commesso da una autorità, un giudice o un altro funzionario pubblico, che emette una risoluzione arbitraria in una questione amministrativa sapendo che tale risoluzione è ingiusta e contraria alla legge. È sanzionato dal diritto penale che cerca la protezione sia del cittadino che dell’amministrazione stessa. Affinché tale reato sia punibile deve essere commesso da un pubblico ufficiale o da un giudice nell’esercizio dei suoi poteri. 20
