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RISPOSTE APERTE DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Docente: Caporusso Simona
1. Le azioni costitutive Le azioni di cognizione (dirette a formare un provvedimento del giudice relativamente all’accertamento, o comunque all’esistenza, di un diritto) possono essere: azioni di accertamento, azioni di condanna, azioni costitutive. Per quanto riguarda le azioni costitutive dobbiamo fare riferimento all’art.2908 c.c., il quale stabilisce che nei casi previsti dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con effetti tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Dalla testo di tale articolo è chiaro che le azioni costitutive sono tassative, cioè sono solo quelle espressamente previste dalla legge e possono aversi indipendentemente da quella che è la volontà delle parti. Esistono due tipi di azioni costitutive:
- Le azioni costitutive necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico si può ottenere solo con il processo (ad esempio la separazione giudiziale dei coniugi, il divorzio, l’interdizione ecc.; tutte situazioni che se non vi è il processo restano situazioni di fatto)
- Le azioni costitutive non necessarie che si hanno quando la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico si può ottenere senza il processo, cioè attraverso l’accordo delle parti a livello contrattuale (ad esempio la comunione forzosa del muro può essere oggetto di un accordo delle parti che se non trovano l’accordo possono ottenere dal giudice una sentenza costitutiva). Quindi in alcuni casi (azioni costitutive necessarie) il processo è necessario per giungere alla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico, mentre in altri casi (azioni costitutive non necessarie) il processo serve solo perché non si è raggiunto l’accordo tra le parti. Un’ipotesi importante di azione costitutiva è quella prevista dall’art.2932 c.c. (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto) in cui rientra il caso del contratto preliminare. Quando a seguito di un’azione costitutiva si ha una sentenza, questa può avere efficacia (costitutiva, modificativa o estintiva) a partire da momenti diversi; infatti se si tratta di un’azione costitutiva necessaria la sentenza ha efficacia con la sua emanazione anzi con il passaggio in giudicato, mentre se si tratta di un’azione costituiva non necessaria l’efficacia può retroagire al momento della domanda se la domanda ha per oggetto beni immobili e se viene trascritta, altrimenti l’efficacia si ha con il passaggio in giudicato. 2. L'azione di condanna. La sentenza di condanna si ha in tutte quelle ipotesi in cui la parte non si limita soltanto a chiedere l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto ma chiede la pronuncia di un ulteriore provvedimento nei confronti del convenuto. Una prima caratteristica importante delle azioni di condanna è che esse portano all’uso della sentenza che è il titolo esecutivo (titolo per l’esecuzione forzata). L’art.474 c.p.c. stabilisce che l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. L’art.282 c.p.c. poi stabilisce che la sentenza di 1° grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti.
3. L'azione di accertamento Le azioni di accertamento (dette di mero accertamento o anche dichiarative) sono quelle azioni per le quali il giudice si limita solo ad accertare l’esistenza o l’inesistenza di un diritto senza prendere un altro tipo di provvedimento, in quanto il fine dell’attore è proprio una sentenza di mero accertamento. Non è sempre possibile agire in giudizio solo per chiedere una pronuncia di accertamento ed anche se non vi è nel nostro ordinamento una norma avente portata generale in tal senso, esistono ugualmente una serie di norme, sparse, dalle quali si può desumere probabilmente la volontà del legislatore e cioè che l’azione di accertamento esiste ma non è illimitata; infatti tra le norme del nostro ordinamento ci sono vari articoli in cui si fa riferimento all’accertamento, tra questi abbiamo: - l’art.949 c.c. stabilisce che il proprietario può agire in giudizio per far accertare l’esistenza del diritto (azione negatoria); - l’art.1079 c.c. stabilisce che il titolare della servitù può agire in giudizio per far accertare l’esistenza del diritto e anche per far cessare le eventuali turbative (qui la sentenza non sarà solo di accertamento); - l’art.99 c.p.c. stabilisce che chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente (quest’articolo, a differenza dei precedenti articoli del codice civile, non fa riferimento solo a diritti assoluti ma a tutti); - l’art.100 c.p.c. stabilisce che per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse (quest’articolo ribadisce che non c’è una limitazione a stare in giudizio; quindi per proporre una domanda di accertamento è necessario avervi interesse); - l’art.2907 c.c. stabilisce che alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte;
- l’art.2909 c.c. stabilisce che l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti (quindi sembrerebbe che ogni sentenza ha un accertamento del diritto idoneo a fare stato). 4. Le differenze tra petitum immediato e petitum immediato Il termine “petitum” indica l'oggetto della domanda giudiziale: assieme alle parti e alla causa petendi, costituisce uno degli elementi di identificazione delle azioni. Si distingue tra il petitum immediato e quello mediato: il primo individua il provvedimento giurisdizionale che si chiede al giudice (la condanna, il sequestro, etc); il secondo, si riferisce all'oggetto al cui soddisfacimento è diretta la domanda, ossia il bene della vita che si chiede nei confronti della controparte (cosa voglio ottenere). L'indicazione del petitum è fondamentale, in quanto il giudice non può pronunciarsi oltre i limiti della domanda. 5. Gli elementi identificativi della domanda giudiziale La domanda giudiziale è l'atto con cui ha inizio il processo, essendo necessaria per la costituzione del rapporto processuale (ne procedat iudex ex officio: artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c.). Può essere definita come l'atto con cui la parte, affermando l'esistenza di una situazione di fatto e di una norma che la tutela, dichiara di volere che tale norma venga attuata ed invoca l'intervento dell'organo giurisdizionale. Gli elementi della domanda giudiziale sono tre:
Premesso che con il termine “eccezione” si suole indicare qualsiasi richiesta che abbia, in senso lato, la funzione di contrastare la domanda dell'attore o della controparte in genere, le eccezioni di rito sono invece quelle con cui il proponente chiede che venga dato rilievo a un motivo di invalidità del processo o di inammissibilità del giudizio (ad esempio, il difetto di giurisdizione o di competenza).
9. Le eccezioni di merito Premesso che con il termine “eccezione” si suole indicare qualsiasi richiesta che abbia, in senso lato, la funzione di contrastare la domanda dell'attore o della controparte in genere, le eccezioni di merito possono essere eccezioni in senso lato o in senso stretto: le prime sono mere difese, semplici negazioni della fondatezza della pretesa avversaria; le seconde deducono fatti diversi da quello costitutivo, cioè fatti modificativi, estintivi o impeditivi, con onere in capo a colui che li allega di provarli (essi infatti entrano a far parte del thema decidendum). 10. La differenza tra eccezioni di rito ed eccezioni di merito Premesso che con il termine “eccezione” si suole indicare qualsiasi richiesta che abbia, in senso lato, la funzione di contrastare la domanda dell'attore (o della controparte in genere). E' proponibile in primo luogo dal convenuto, ma anche dall'attore che, a sua volta convenuto in riconvenzionale ex art. 167 c.p.c., intenda proporre ragioni a sua difesa che possano impedire l'accoglimento della domanda. Si suole distinguere tra eccezioni di merito ed eccezioni di rito. Quelle di merito possono essere eccezioni in senso lato o in senso stretto: le prime sono mere difese, semplici negazioni della fondatezza della pretesa avversaria; le seconde deducono fatti diversi da quello costitutivo, cioè fatti modificativi, estintivi o impeditivi, con onere in capo a colui che li allega di provarli (essi infatti entrano a far parte del thema decidendum). Le eccezioni di rito sono invece quelle con cui il proponente chiede che venga dato rilievo a un motivo di invalidità del processo o di inammissibilità del giudizio (ad esempio, il difetto di giurisdizione o di competenza). 11. Le differenze tra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato Si parla di eccezione in senso lato quando l’eccezione può essere proposta da una parte ma può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice, mentre si parla di eccezione in senso stretto quando l'eccezione può essere solamente proposta da una parte. 12. Regime del difetto di giurisdizione Il difetto di giurisdizione ricorre nei soli casi previsti dall'art. 37 c.p.c. e consiste nella impossibilità per il giudice ordinario di esplicare la propria funzione giurisdizionale, in quanto devoluta dalla legge ad altri giudici cioè a giudici appartenenti non semplicemente ad altri uffici (altrimenti si configurerebbe difetto di competenza ex art. 38 c.p.c.) bensì ad altri sistemi giudiziali, quale quello dei ricorsi amministrativi o ad altri poteri pubblici (ad es.: Pubblica Amministrazione). Sussiste difetto di giurisdizione anche nel caso in cui al giudice venga chiesta l'emanazione di uno di quei provvedimenti che gli sono inibiti di fronte all'attività amministrativa, come ad esempio l'annullamento o la revoca di un atto amministrativo (che può essere invece solo disapplicato dal giudice ordinario). Tale difetto è rilevabile in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio 13. La translatio iudicii
Consiste nel trasferimento del processo dal giudice incompetente a quello competente. Il fenomeno è regolato dall'art. 50 c.p.c., per il quale la causa deve essere riassunta dinanzi al giudice competente nel termine fissato nella pronuncia dichiarativa della incompetenza o, in mancanza, in quello di sei mesi dalla comunicazione di questa o della sentenza che statuisce sul regolamento di competenza. La mancata o intempestiva riassunzione determina l'estinzione del processo. Trattandosi dello stesso processo che continua innanzi al nuovo giudice (e non già di un giudizio promosso ex novo) si conserveranno gli effetti processuali e sostanziali della domanda e saranno utilizzabili gli elementi probatori raccolti medio tempore. La regola della translatio iudicii, secondo l'opinione prevalente, non è applicabile tra giudici appartenenti a giurisdizioni diverse nonché ai casi di incompetenza c.d. per gradi.
14. Il principio della perpetuatio iurisdictionis Perpetuatio iurisdictionis significa permanenza della giurisdizione. La locuzione indica il principio basilare del diritto processuale italiano, in base al quale la competenza del giudice si determina con riguardo allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, cosicché eventuali modificazioni dello stato medesimo non determinano spostamenti della giurisdizione o della competenza in capo ad altro giudice. Sia le modifiche normative che gli eventuali mutamenti dello stato di fatto intervenuti nel corso del processo non acquistano rilievo rispetto al processo già pendente. 15. Il regolamento di giurisdizione Il regolamento di giurisdizione è uno strumento che permette di risolvere le questioni attinenti alla giurisdizione di cui all'art. 37 del c.p.c. in breve tempo. Il fine di tale strumento è quello di evitare che il processo si svolga inutilmente davanti ad un giudice privo di giurisdizione, richiedendo alle SS.UU. della Cassazione (alle quali spetterebbe in sede di impugnativa ordinaria, comunque, l'ultima parola sulla sussistenza della giurisdizione), di pronunciarsi in modo definitivo e vincolante in punto giurisdizione del giudice adito. Si tratta di un rimedio preventivo, che possono proporre tutte le parti in causa, compreso il pubblico ministero. In tal modo si evita il rischio di pronunce sulla giurisdizione dei giudici di primo e secondo grado, successivamente vanificabili con impugnazioni ordinarie, anche nel processo del lavoro e davanti ad un giudice speciale. 16. La competenza per valore Acclarato che il potere di decidere la causa spetta ai giudici ordinari, sorge un'altra questione da risolvere. Poiché non esiste un solo ufficio giudiziario ordinario, rimane da stabilire a quale fra i giudici ordinari (art. 1 del c.p.c.) spetta decidere. Il legislatore ha fissato i criteri in base ai quali distribuire le cause fra i diversi giudici. I criteri per individuare il giudice competente risultano la materia, il valore ed infine il territorio. La distribuzione della competenza per valore (e per materia) si sviluppa in senso verticale, ovvero in base alla maggiore importanza della causa: giudice di pace, tribunale ordinario, corte d'appello e Cassazione. La competenza per valore fa riferimento al valore economico della controversia. I criteri della materia e del valore operano in combinazione tra loro secondo la seguente regola: il criterio del valore è generale nel senso che opera quando non esistono regole che stabiliscano diversamente con riguardo alla materia; quando ciò avvenga, il criterio della materia prevale su quello per valore.
Il terzo chiamato in causa dal convenuto non può eccepire l’incompetenza per territorio derogabile del giudice adito se ciò non ha fatto anche il convenuto, nei cui confronti pertanto la relativa eccezione è ormai preclusa.
- Il giudice può rilevare d’ufficio l’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio inderogabile non oltre la prima udienza di comparizione e trattazione. 20. La continenza La continenza è una ipotesi specifica di litispendenza consistente nella identità di due cause quanto alle parti ed alla causa petendi, ma con petitum nell’una più ampio che nell’altra. Es. Tizio inizia davanti al giudice di pace la causa per il pagamento di una rata del contratto di assicurazione e nel frattempo Caio inizia una causa davanti al Tribunale facendo valere l’intero contratto. 21. La litispendenza Litispendenza letteralmente significa «pendenza di causa», ed infatti il termine viene utilizzato anche per individuare il momento iniziale del procedimento. Nel presente caso, è usato con riferimento alla pendenza della stessa causa davanti a differenti uffici giudiziari. Si noti che si ha identità di cause ove queste abbiano stesse parti (il mutamento a seguito di successione mortis causa è irrilevante), stessa causa petendi (ragione dell’azione dedotta in giudizio) e stesso petitum (oggetto della domanda, comprensivo sia del bene materiale della lite sia del provvedimento richiesto al giudice). La litispendenza può essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio, anche in Cassazione con l’unico limite della formazione del giudicato. 22. La connessione di cause La connessione è disciplinata dall’art. 40 c.p.c. e si veridica quando due o più cause hanno in comune alcuni elementi costitutivi dell’azione. Si distingue:
- la connessione soggettiva
- la connessione oggettiva La connessione soggettiva si verifica quando più cause hanno in comune gli elementi soggettivi, attore e convenuto. La connessione soggettiva può dar vita ad un cumulo oggettivo di cause (art. 104 c.p.c.), cioè una parte propone più cause nei confronti dell’altra, tutte vengono decise nel medesimo processo sempre che il valore delle domande non ecceda la competenza del giudice adito ex art. 10 c.p.c. La connessione oggettiva si verifica quando più cause hanno in comune uno o entrambi gli elementi oggettivi dell’azione (petitum e causa petendi) ma variano gli elementi soggettivi, tutte vengono decise nel medesimo processo. La connessione oggettiva può dar vita ad un cumulo soggettivo ex art. 33c.p.c: “le cause contro più persone che a norma degli art. 18 e 19 (foro generale delle persone fisiche e foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni) dovrebbero essere proposte davanti a giudici diversi, se sono connesse per l’oggetto o per il titolo possono essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio di una di esse, per essere decise nello stesso processo.” Quindi possiamo avere una:
- connessione per oggetto (es. rivendica dello stesso bene nei confronti di più compossessori).
- connessione per titolo (es. domande contro più debitori di un’obbligazione divisibile)
- o connessione per oggetto e titolo (es. risarcimento del danno chiesto al conduttore e al proprietario di un veicolo).
23. Gli accertamenti incidentali ex art. 34 c.p.c. L'art. 34 regola il trattamento delle questioni pregiudiziali cioè le questioni che, sorte nell'ambito di un giudizio pendente, devono essere decise con efficacia di giudicato. La norma prevede l'ipotesi in cui la legge o una domanda di parte impongano al giudice di «decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore». In tal caso si aggiunge un nuovo oggetto di decisione all'oggetto originario del giudizio, una seconda controversia da decidere in via principale e di cui il giudice deve verificare la propria competenza. Questa seconda questione posta è una questione la cui soluzione è logicamente e giuridicamente anteriore al thema decidendi e della cui cognizione il giudice è automaticamente investito in forma incidentale. Si tratta solitamente di questioni aventi ad oggetto rapporti giuridici la cui esistenza o inesistenza è logicamente anteriore all'accertamento del diritto fatto valere; e si tratta di questioni che vengono affrontate e sciolte incidenter tantum, cioè al fine di decidere correttamente del diritto oggetto della domanda. Accade talvolta però che il giudice della questione non possa fermarsi a conoscere solo ai fini della decisione della domanda, o perché una parte richiede che essa si decida con efficacia di giudicato o perché sia la legge stessa ad imporre tale forma. Perché la richiesta della parte sia accettata, occorre che la domanda formulata in corso di causa possa soddisfare uno specifico interesse della parte che la propone, interesse non soddisfatto solo attraverso un'eccezione. In poche parole l'interesse della parte deve andare oltre il mero accertamento ai fini della pronuncia della causa principale; e tale interesse viene individuato nella circostanza che la soluzione della questione sia idonea ad influire anche su liti diverse e di prevedibile insorgenza tra le stesse parti, o anche su altri rapporti o altre esigenze. Inoltre l'art. 34 prevede che il giudice adito, investito della causa principale, debba verificare la propria competenza per valore e materia sulla pregiudiziale; se la causa pregiudiziale supera la propria competenza, egli non potrà decidere e il processo viene rimesso al giudice superiore, assegnando alle parti un termine per la riassunzione. Se il giudice è competente per materia in via esclusiva o per territorio inderogabile sulla principale, rimette la pregiudiziale al giudice competente sospendendo il giudizio. La parte può contestare ciò con regolamento di competenza necessario. 24. La connessione per accessorietà ex art. 31 c.p.c. L'art. 31 c.p.c. disciplina l'accessorietà, un particolare tipo di connessione tra cause per cui ad una domanda “principale” si aggiunge una domanda con oggetto “accessorio” rispetto all'oggetto della prima. Si tratta di domande in sé autonome, ma con titolo legato in maniera inscindibile a quello della domanda principale (es. domanda di condanna al capitale più domanda di pagamento degli interessi). Secondo il comma 1 dell'art.31, le domande accessorie possono essere proposte al giudice territorialmente competente per la causa principale, ma nel rispetto dei limiti di competenza per valore di tale giudice. Così si avrà un “processo simultaneo”, un processo cioè in cui si cumulano le due domande per essere decise unitariamente. Inoltre è importante ricordare che la domanda accessoria può essere presentata al giudice territorialmente incompetente, ma non a quello incompetente per valore. 25. La connessione per garanzia ex art. 32 c.p.c. Domanda di garanzia: è la domanda con la quale una parte fa valere il suo diritto sostanziale di essere garantita da un terzo, vale a dire manlevata dalle conseguenze della sua eventuale soccombenza nella causa principale.
L'art. 35 analizza il regime processuale dell'eccezione riconvenzionale di compensazione (connessione per compensazione). Con questa eccezione il convenuto afferma di essere titolare di un controcredito nei confronti dell’attore con cui pretende di compensare il credito fatto valere da quest’ultimo. La compensazione può essere legale, giudiziale e volontaria. Le forme di compensazione prese in considerazione dalla norma sono: legale, che opera fra debiti omogenei, liquidi ed esigibili, cioè non sottoposti a termine iniziale o a condizione sospensiva; e giudiziale, alla quale si può ricorrere quando uno dei crediti omogenei ed esigibili, pur non essendo determinato nel suo ammontare, sia di facile e pronta liquidazione. La norma non contempla la compensazione volontaria, che opera per volontà delle parti pur in assenza dei requisiti di omogeneità, liquidità ed esigibilità dei crediti. Se invece il titolo non è controverso oppure è facilmente accertabile, il giudice, nell’accogliere la domanda attorea, può emettere sentenza di condanna con riserva di accertamento del controcredito. In questo caso, se il giudice cui è stata rimessa la cognizione del controcredito perviene al suo accertamento e dichiara la compensazione, la sentenza di accoglimento della domanda attorea viene posta nel nulla. Nel caso che sia già stata eseguita la condanna con riserva e pagata la cauzione, la pronuncia del giudice superiore costituisce titolo per il conseguimento della cauzione.
29. La connessione per riconvenzione ex art. 36 c.p.c. L'art. 35 analizza il regime processuale della connessione per riconvenzione stabilendo che il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o valore; altrimenti applica le disposizioni dei due articoli precedenti. Quindi, il convenuto non si limita a chiedere il rigetto della domanda attrice, ma propone, a sua volta, un domanda (detta riconvenzionale) esercitando, limitatamente ad essa, un’autonoma azione. 30. Il cancelliere e le sue attribuzioni Il cancelliere è il principale collaboratore del giudice, la cui attività è rivolta a predisporre le migliori condizioni perché il giudice possa emettere la propria decisione. Si tratta dell’ufficio complementare dell’organo giudiziario, istituito presso ogni ufficio, ma non investito di giurisdizione. Ad esso sono affidate funzioni burocratiche ed amministrative, integrative dell’opera del giudice, che svolge in piena autonomia. L’attività di documentazione (considerato che i cancellieri, nell’esercizio delle loro funzioni, sono pubblici ufficiali), comporta l’attribuzione della pubblica fede, fino a querela di falso, agli atti (perciò pubblici) documentanti le attività dei partecipanti al processo. Il cancelliere, tra l’altro, deve redigere processo verbale di dichiarazioni, attività e fatti che si verificano nel corso del processo; vigilare sull’esplicazione dei poteri di consultazione di atti e documenti inseriti dalle parti nei rispettivi fascicoli; curare le comunicazioni alle parti, tra cui spicca quella dell’avvenuto deposito della sentenza; certificare l’avvenuto deposito delle sentenze in calce alle stesse. 31. Il consulente tecnico e le sue funzioni Il consulente tecnico è un soggetto che collabora con il giudice (consulente tecnico d'ufficio) o con le parti (consulente tecnico di parte) munito di particolare competenza tecnica che viene scelto tra gli iscritti in appositi albi.
Il consulente tecnico d'ufficio viene investito di una pubblica funzione, è nominato discrezionalmente dal giudice, e svolge attività talvolta sostanzialmente giurisdizionali, pur senza avere uno stabile rapporto d'impiego con lo Stato. Il consulente tecnico di parte può essere nominato da ogni singola parte, in assistenza o controllo dell'operato del C.T.U. Il consulente tecnico di parte, inoltre, partecipa alle udienze e alla camera di consiglio tutte le volte che vi interviene il consulente del giudice (v. art. 62 del c.p.c.), con la facoltà di prospettare, nell'interesse della parte, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche (v. art. 201, secondo comma, c.p.c.), eventualmente depositando una propria relazione scritta. Compito del consulente tecnico è sempre e solo controllare tecnicamente ed obiettivamente un assunto di una parte e mai può essere chiamato a risolvere dubbi (v. art. 191 del c.p.c.).
32. L'ufficiale giudiziario e le sue mansioni L'ufficiale giudiziario assiste il giudice in udienza, provvede all'esecuzione dei suoi ordini, esegue la notificazione degli atti e attende alle altre incombenze che la legge gli attribuisce. L'attività di notificazione rappresenta la funzione principale dell'ufficiale giudiziario. La notifica di un atto consiste nella consegna al destinatario di una copia conforme all'originale. La prova dell'avvenuta notifica consiste nella relata di notifica, munita di data e di sottoscrizione da parte dell'ufficiale giudiziario, apposta in calce all'originale dell'atto da notificare e alla copia dell'atto. Si tratta di atto pubblico visto che l'ufficiale giudiziario riveste la carica di pubblico ufficiale, pertanto, fa fede fino a querela di falso. Di norma si è soliti distinguere le funzioni dell'ufficiale giudiziario in due diverse categorie. Nella prima categoria rientra l'attività di natura giurisdizionale, per cui l'ufficiale giudiziario ha competenza territorialmente esclusiva ed esecutiva degli ordini del giudice o fondata su titoli esecutivi, anche se solo stragiudiziali. Nella seconda, di natura amministrativa, rientrano l'attività documentale, di redazione di processo verbale delle proprie attività che fa piena prova fino a querela di falso, quella preparatoria, tra cui spicca l'attività di notificazione di citazioni, sentenze ed altri atti, e quella, ormai puramente formale, di assistenza all'udienza. 33. Le ipotesi di astensione del giudice L’art. 51 c.p.c. elenca le ipotesi in cui il giudice ha l'obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico; 5) se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi; quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio, l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore. 34. La ricusazione del giudice La ricusazione del giudice civile è uno strumento mediante il quale un magistrato, la cui imparzialità è posta in discussione dal verificarsi di uno dei motivi specificamente individuati dal legislatore, può essere sostituito con un collega su richiesta di una delle parti.
una rilevanza pubblicistica, tale da richiedere che il giudice sia stimolato a pronunciare, anche quando nessun privato si sia attivato, infatti mentre quest’ultimo ha solo un onere di proporre domanda, il PM ha in senso lato un dovere di azione. Per quanto riguarda i poteri del PM nel processo, disciplinati dall’art. 72 c.p.c., è chiaro che nelle cause in cui avrebbe potuto proporre azione (PM agente) ha tutti i poteri della parte, sia quando abbia assunto l’iniziativa sia quando sia intervenuto nel processo iniziato da altri. Si è concordi, però, nel ritenere che il PM non possa essere condannato al pagamento delle spese processuali in caso di soccombenza. Ai sensi dell’art. 72 c.p.c., tranne che nelle cause dinanzi alla corte di Cassazione, il pm interveniente “può produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti”, cioè può influire sul convincimento del giudice presentando prove, ma non può proporre nuove domande.
37. La legittimazione processuale I termini “legittimazione processuale” e “capacità processuale” sono spesso utilizzati come sinonimi. Tuttavia gli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali più recenti hanno chiarito come i due termini in realtà indichino due situazioni differenti. Più precisamente, la legittimazione processuale identifica il potere di stare in giudizio, invece la capacità processuale è la capacità di stare in giudizio intesa come “riflesso processuale” della capacità di agire di cui all’art. 2 c.c., ossia della capacità di compiere atti giuridici riconosciuta a tutti coloro che possono esercitare liberamente i propri diritti. In altri termini, la legittimazione processuale consiste nella concreta titolarità del potere di esercitare diritti processuali e di compiere i relativi atti, invece, la capacità processuale è l'idoneità di un soggetto a compiere e ricevere gli atti processuali valutata in astratto (per esempio, avranno capacità processuale i maggiorenni). Nel primo caso, dunque, ci si riferisce a una posizione giuridica mentre nel secondo caso si è in presenza di una qualità intrinseca della persona. Nella maggior parte dei casi chi ha capacità processuale ha anche legittimazione processuale, mentre chi difetta di capacità processuale non è neppure titolare della legittimazione processuale e, in tal caso, i suoi diritti processuali vengono esercitati da terzi che compiono i relativi atti in suo nome e per suo conto. 38. La sostituzione processuale La sostituzione processuale costituisce un’eccezione, espressamente prevista dalla legge, al principio generale dell’ordinamento italiano secondo cui il potere di proporre la domanda per la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi spetta al titolare sostanziale degli stessi (Legittimazione ad agire). Nella sostituzione processuale, infatti, un soggetto terzo al rapporto sostanziale (cosiddetto sostituto processuale) può far valere un diritto altrui (del cosiddetto sostituito processuale) in nome proprio (art. 81 c.p.c.). Con la sostituzione si realizza, quindi, una deroga al criterio ordinario di determinazione del legittimato ad agire; deroga giustificata da diversificate ragioni giuridiche. Nell’azione surrogatoria, per esempio, il creditore può far valere in giudizio il credito che il suo debitore ha nei confronti di un terzo, qualora il debitore trascuri di esercitare le azioni che gli spettano per tutelare il proprio diritto (art. 2900 c.c.). In questo caso al creditore si attribuisce il diritto di azione come strumento di garanzia e conservazione del proprio credito. Nella successione a titolo particolare nel diritto controverso l’avente causa può intervenire nel processo volontariamente, ma se ciò non avviene egli subisce comunque gli effetti della decisione finale in qualità di sostituito processuale (art. 111, co. 4, c.p.c.). Ciò avviene allo scopo di evitare che la pendenza del giudizio non costituisca un ostacolo alla piena disposizione dei propri diritti anche quando questi sono oggetto di controversia in un processo. 39. La capacità processuale
Il codice di procedura civile, all’art. 75, stabilisce che «sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere». La capacità processuale (denominata anche legittimazione processuale o capacità di stare in giudizio) consiste nell’idoneità a proporre e a ricevere validamente la domanda e a compiere gli atti del processo. È il riflesso della capacità di agire di diritto sostanziale (art. 2 c.c. Capacità. Diritto civile) e si acquista con il raggiungimento della maggiore età, tranne nei casi in cui al minore sia concessa una speciale capacità. Al contrario, la capacità di essere parte, ossia l’idoneità alla titolarità di posizioni giuridiche processuali, spetta a ogni persona fisica e giuridica, venendo a coincidere con la capacità giuridica di diritto sostanziale. Le persone che non hanno il libero esercizio dei propri diritti possono stare in giudizio solo se «rappresentate, assistite o autorizzate, secondo le norme che regolano la loro capacità» (art. 75, co. 2, c.p.c.), giacché la legge individua nei rappresentanti legali – secondo le regole di diritto sostanziale – i soggetti che hanno il potere di stare in giudizio in rappresentanza di chi è privo della capacità di agire. Le persone giuridiche, rispetto alle quali si pone la questione dell’individuazione del rappresentante organico, devono stare in giudizio «per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge» o del proprio statuto (art. 75, co. 3, c.p.c.). La capacità processuale è un presupposto del processo, la cui mancanza impedisce al giudice di decidere la causa nel merito. Il giudice deve verificare il rispetto delle disposizioni in materia di capacità processuale e se ricorre un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, assegna alle parti un termine per la sanatoria del vizio (art. 182 c.p.c.). La sentenza emanata in violazione delle regole sulla capacità processuale è nulla.
40. Il litisconsorzio necessario Si ha litisconsorzio necessario nei casi in cui la decisione non può essere resa se non in confronto di più parti, sicché queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo (art. 102 c.p.c.). Le principali categorie di litisconsorzio necessario sono tre. La prima è costituita dai processi che hanno a oggetto rapporti giuridici unici con pluralità di parti (ve ne sono di ipotesi tipiche all’art. 248 c.c., in materia di disconoscimento della paternità, e all’art. 784 c.p.c., in materia di giudizio di divisione). Una seconda ipotesi di litisconsorzio necessario ricorre, invece, in materia di sostituzione processuale. In tal caso, pur in assenza di un rapporto sostanziale plurilaterale, nel giudizio avviato dal sostituto processuale sul rapporto di titolarità del sostituito, questi è parte necessaria del giudizio (un’ipotesi tipicamente prevista dalla legge ricorre all’art. 2900 c.c. in materia di azione surrogatoria). Una terza categoria, residuale, di litisconsorzio necessario è costituita dai casi in cui, pur non ricorrendo le condizioni indicate (rapporto plurisoggettivo o sostituzione processuale), il legislatore abbia comunque espressamente previsto la necessaria partecipazione di più parti al giudizio per mere ragioni di opportunità. Per ciò che riguarda gli effetti dell’istituto sullo svolgimento del processo, il giudice, allorché rilevi il mancato rispetto dell’art. 102 c.p.c., deve ordinare alle parti di integrare il contraddittorio entro un termine perentorio, superato il quale il processo si estingue se le parti non provvedono. Qualora tale vizio non sia rilevato durante il processo, la sentenza che lo chiude, anche se passata in giudicato, risulta inutiliter data, ovvero improduttiva di effetti. 41. L'intervento volontario c.d. adesivo dipendente del terzo Nel diritto processuale civile l'intervento è un istituto con il quale un terzo entra come parte in un giudizio già instaurato fra altri soggetti. Può essere volontario o coatto a istanza di parte o per ordine del giudice. L'intervento volontario (ex art. 105 c.p.c) può essere principale, litisconsortile o adesivo.
Premesso che il terzo può intervenire volontariamente, come prescritto all’art. 105 c.p.c.; oppure può entrare nel processo attraverso la sua chiamata in causa per iniziativa di una parte, come prevede invece l’art. 106; o ancora, come disciplinato dal 107 c.p.c., può essere chiamato ad intervenire per ordine del giudice. Nell’ipotesi in cui il terzo possa risentire dell’efficacia della sentenza, il giudice può ordinarne l’intervento del terzo laddove supponga che fra le parti originarie vi sia collusione, prevenendo l’emanazione di una sentenza che sarebbe impugnata successivamente mediante opposizione di terzo revocatoria. Quando fra il rapporto di cui è titolare il terzo ed il rapporto dedotto in giudizio esiste un nesso di pregiudizialità, l’intervento del terzo può essere strumento per un più corretto accertamento del rapporto pregiudiziale e quindi per una più giusta decisione sulla causa principale: si pensi alla chiamata in causa del datore di lavoro in una causa fra lavoratore ed ente previdenziale per l’accertamento dell’esistenza del pregiudiziale rapporto di lavoro. L’intervento può essere disposto dal giudice in qualsiasi momento, ma solo nell’ambito del giudizio di primo grado. Come facilmente intuibile l’ordine è soggetto esclusivamente alla valutazione del magistrato e non può essere usato come espediente per superare l’eventuale decadenza (ex art. 269) in cui potrebbe essere intervenuta la parte che quindi, non potendo più legittimamente chiamare un terzo in causa, sollecita l’intervento del giudice. Il giudice non chiama direttamente in causa il terzo, ma ne ordina la chiamata con le modalità di cui all’art. 270 alle parti costituite, che hanno così un onere a pena di cancellazione della causa dal ruolo, cui segue, in caso di mancata riassunzione, l’estinzione del giudizio.
46. La successione nel processo a titolo universale Può accadere che il processo non prosegua tra le parti originarie perché si verificano ipotesi di successione nel processo, e ciò in due casi: successione a titolo universale (art. 110) e successione a titolo particolare (art. 111 c.p.c.). Secondo l’art. 110 c.p.c.: “ Quando la parte vien meno per morte o per altra causa, il processo è proseguito dal successore universale o in suo confronto”. Siamo evidentemente nel caso di successione a titolo universale, che si verifica in caso di morte dell’attore o del convenuto, e che, di regola, dà luogo a interruzione del processo (art. 299 e ss.), ma l’art. 110 si riferisce al venire meno della parte per morte o “altra causa” e il riferimento non è alle persone fisiche, ma agli enti, che possono essere, o meno, sostituiti da altri enti; nel caso in cui questo fenomeno successorio si verifichi, si applicherà l’art. 110 c.p.c., diversamente, come nel caso in cui l’ente sia semplicemente posto in liquidazione, non vi sarà l’applicazione di detto articolo, perché nessun altro ente prenderà il posto di quello posto in liquidazione. In merito alla trasformazione e fusione di società, ricordiamo che non si verifica, almeno dal punto di vista formale, un’ipotesi successione a titolo universale, poiché l’art. 2498 c.c. in tema di trasformazione, e l’art. 2450 bis c.c., in tema di fusione, esprimono il principio della continuità dei rapporti giuridici, senza che vi sia, quindi, interruzione nel processo eventualmente in corso. 47. La successione a titolo particolare nel diritto controverso Può accadere che il processo non prosegua tra le parti originarie perché si verificano ipotesi di successione nel processo, e ciò in due casi: successione a titolo universale (art. 110 c.p.c.), successione a titolo particolare (art. 111 c.p.c.). L’art. 111 si riferisce a un'ipotesi particolare, quella della successione a titolo particolare nel processo. Può accadere, infatti, che durante il processo una delle parti trasferisca il diritto oggetto della lite giudiziaria.
Tale trasferimento non è illecito, poiché non sono previste sanzioni a carico della parte che lo compie, né vi sono divieti al trasferimento; d’altra parte, avendo il legislatore scelto la strada della trasferibilità del diritto controverso, sono stati previsti dei meccanismi processuali per evitare che il processo si arresti e per consentire l’ingresso al terzo acquirente. L’art. 111 prevede, infatti, che in caso di trasferimento del diritto, il processo prosegue comunque tra le parti originarie, ma la sentenza resa tra queste ultime avrà sempre efficacia anche nei confronti del terzo acquirente, anche se non ha partecipato al processo. Lo scopo della norma è chiaro: evitare che il processo debba continuamente arrestarsi in seguito ad ogni trasferimento, e salvaguardare la posizione della parte che non ha trasferito il diritto; in caso di vittoria, non dovrà iniziare un nuovo processo contro il terzo per vedere riconosciute le sue ragioni. Si ritiene, ma non senza contestazioni, che la parte che ha trasferito il diritto assuma la veste di sostituto processuale poiché è nel processo per una posizione sostanziale che non gli appartiene.
48. La rimessione in termini In forza di quanto previsto dal secondo comma dell'articolo 153 del codice di procedura civile, se una parte dimostra di essere incorsa in decadenze (e di non aver quindi potuto rispettare un termine perentorio) per causa ad essa non imputabile, il giudice può rimetterla in termini. La rimessione va espressamente richiesta dalla parte con ricorso da depositare in cancelleria o direttamente in udienza. Vista la collocazione della norma che si occupa della rimessione nella parte del codice civile dedicata in generale ai termini perentori, deve ritenersi che tale istituto sia applicabile anche ai termini per impugnare. Una simile conclusione è ancor più palese se si considera che prima della riforma del 2009 a parlare di rimessione era l'articolo 184-bis del codice di procedura civile, collocato nella parte dedicata alla trattazione della causa e che aveva indotto la giurisprudenza a escludere che l'istituto riguardasse anche i termini estranei al processo, come quello per impugnare. Tra gli intenti del legislatore della riforma, quindi, deve essere ravvisato anche quello di estendere senza più alcun dubbio la portata applicativa dell'istituto in analisi. Il giudice al quale sia stata richiesta la rimessione in termini vi provvede con ordinanza se ritiene che i fatti allegati dalla parte siano verosimili; eventualmente e se necessario, il giudice ammette prima la prova dell'impedimento, provvedendo anche in questo caso con ordinanza. Si precisa che alla prova si applicano le disposizioni generali di cui agli articoli 202 e seguenti del codice di rito. 49. Le diverse forme di notificazione previste dal codice di rito Innanzitutto ed in via generale, la notificazione verrà fatta personalmente, vale a dire in mani proprie, mediante consegna al destinatario di copia conforme all’originale. Per disposizione di legge, inoltre, le notificazioni non possono farsi prima delle ore 7 e dopo le ore 21. Altro elemento importante da ricordare è la cosiddetta relata di notifica, vale a dire la relazione attraverso cui l’ufficiale giudiziario certifica l’eseguita notificazione, da lui datata e sottoscritta, apposta in calce all’originale ed alla copia dell’atto. Come detto, la notificazione verrà eseguita di regola mediante consegna della copia nelle mani proprie del destinatario, presso la casa di abitazione oppure, se ciò non è possibile, ovunque l’ufficiale giudiziario trovi il destinatario nell’ambito della circoscrizione dell’ufficio giudiziario al quale è preposto. Se il destinatario rifiuta di ricevere la copia, l’ufficiale giudiziario ne dà atto nella relazione, e la notificazione si considera comunque fatta in mani proprie.
La condanna alle spese in seguito alla soccombenza deve essere pronunciata anche se la parte vittoriosa non ne abbia fatto esplicita richiesta, salva un’esplicita rinuncia. Presupposto per la condanna alle spese è che dette spese siano state effettivamente sostenute, per cui non potrà mai essere pronunciata una condanna alle spese in favore del contumace vittorioso che — non avendo preso parte al giudizio — non ha sostenuto le relative spese. È fatto obbligo al difensore di unire al fascicolo di parte la nota delle spese (indicando in modo specifico e distinto compensi e spese) al momento del passaggio in decisione della causa. In presenza di una nota specifica, depositata dal difensore, il giudice ha l’onere di fornire una adeguata motivazione dell’eventuale riduzione o eliminazioni di voci ivi indicate. Se manca la nota spese, provvede il giudice utilizzando i parametri di liquidazione. Nel caso in cui cessi la materia del contendere (per es. perché la parte adempie durante la pendenza del giudizio), si applica, ai fini della liquidazione delle spese in favore dell’una o dell’altra parte, il principio della cd. soccombenza virtuale, secondo il quale il giudice deve valutare se la domanda sia fondata o meno, cioè se sarebbe stata accolta o rigettata. Nel caso di inesatta liquidazione delle spese si potrà utilizzare il rimedio della correzione, che viene operata, su ricorso di parte, dallo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza secondo il procedimento di cui all’art. 288.
52. Le fasi nelle quali si articola il giudizio ordinario di cognizione. Il giudizio ordinario di cognizione si articola in tre fasi: la fase di introduzione, la fase di istruzione in senso ampio (articolata nelle due sottofasi di trattazione e di eventuale istruzione in senso stretto) e la fase di decisione. La fase di introduzione consiste in una serie di atti qualificati dalla funzione di introdurre la causa, ossia di instaurare il processo. E poiché il processo non è che una serie di situazioni e di atti giuridici in evoluzione facenti capo ai cosiddetti soggetti del processo, la fase introduttiva ha, in sostanza, la funzione di realizzare il primo contatto giuridico tra i soggetti del processo (o – per chi preferisce esprimersi in questo modo – di dar vita al c.d. rapporto giuridico processuale) attraverso la proposizione della domanda. In linea generale, e salve le eccezioni (proposizione con ricorso in alcuni procedimenti speciali, come, ad es., il processo del lavoro, e nel giudizio di cassazione), la domanda si propone con le forme proprie dell’atto di citazione, ex art. 163 c.p.c., il quale fa notificato al convenuto; entro 10 giorni dalla notifica avviene la costituzione dell’attore con il deposito del fascicolo in cancelleria e la nomina del giudice istruttore ex art. 168 e ss. c.p.c. La costituzione del convenuto chiude la prima fase. Il convenuto deve costituirsi almeno 20 gg. Prima dell’udienza fissata dall’attore nella citazione, pena impossibilità di chiamare terzi in causa, spiegare domanda riconvenzionale, sollevare eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio (art. 167, 38, 269 c.p.c.). Nella fase della trattazione protagonista, insieme alle parti, è il giudice istruttore, che ha il compito di individuare gli argomenti giuridici e il fatto della causa e procedere, eventualmente, all’istruzione probatoria, cioè all’assunzione delle prove costituende. Nella terza fase, quella della decisione, protagonista è il collegio che ha il compito di decidere la causa mentre le parti svolgono un ruolo marginale. La decisione è preceduta sempre da una fase “ponte” con la precedente: quella del passaggio in decisione. 53. L'atto di citazione In linea generale, e salve le eccezioni (proposizione con ricorso in alcuni procedimenti speciali, come, ad es., il processo del lavoro, e nel giudizio di cassazione), la domanda si propone con le forme proprie dell’atto di citazione, che è un atto scritto, tipicamente e doppiamente recettizio, in quanto si rivolge a due destinatari: a) il soggetto (o i soggetti) nei cui confronti l’attore vuol proporre la domanda e che, appunto in quanto regolarmente citato,
diviene il “convenuto” o “i convenuti”; b) il soggetto al quale l’attore vuol rivolgere la domanda, ossia il giudice. Il contenuto e la funzione dell’atto di citazione è duplice: da un lato abbiamo la vocatio in ius cioè la chiamata in giudizio di colui nei cui confronti si propone la domanda; dall’altro la c.d. editio actionis cioè l’attore rivolge al giudice la domanda di tutela giurisdizionale mediante cognizione, previa affermazione del diritto di cui si chiede la tutela (ossia dei relativi fatti costitutivi ed eventualmente lesivi) con la conseguente determinazione dell’oggetto del processo. L’art. 163 c.p.c. indica gli elementi costitutivi dell’atto di citazione:
- l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta;
- il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio;
- la determinazione della cosa oggetto della domanda;
- l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni;
- l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione;
- il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata;
- l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'articolo 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'articolo 168bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167. L'atto di citazione, sottoscritto a norma dell'articolo 125, è consegnato dalla parte o dal procuratore all'ufficiale giudiziario, il quale lo notifica a norma degli articoli 137 e seguenti.
54. Le differenze tra atto di citazione e ricorso Il contenuto e la funzione dell’atto di citazione è duplice: da un lato abbiamo la vocatio in ius cioè la chiamata in giudizio di colui nei cui confronti si propone la domanda; dall’altro la c.d. editio actionis cioè l’attore rivolge al giudice la domanda di tutela giurisdizionale mediante cognizione, previa affermazione del diritto di cui si chiede la tutela (ossia dei relativi fatti costitutivi ed eventualmente lesivi) con la conseguente determinazione dell’oggetto del processo. Il ricorso si compone solo dell’editio actionis, quindi rispetto all’atto di citazione manca la vocatio in ius del convenuto. 55. La fase introduttiva del giudizio ordinario di cognizione. Il giudizio ordinario di cognizione si articola in tre fasi: la fase di introduzione, la fase di istruzione in senso ampio (articolata nelle due sottofasi di trattazione e di eventuale istruzione in senso stretto) e la fase di decisione. La fase di introduzione consiste in una serie di atti qualificati dalla funzione di introdurre la causa, ossia di instaurare il processo. E poiché il processo non è che una serie di situazioni e di atti giuridici in evoluzione facenti capo ai cosiddetti soggetti del processo, la fase introduttiva ha, in sostanza, la funzione di realizzare il primo contatto giuridico tra i soggetti del processo (o – per chi preferisce esprimersi in questo modo – di dar vita al c.d. rapporto giuridico processuale) attraverso la proposizione della domanda.
