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PARTE PRIMA – IL PROCESSO CIVILE
CAPITOLO PRIMO – PROCESSO E GIURISDIZIONE
PROCESSO = strumento con il quale il giudice esplica la propria funzione, sequela di atti posti in essere da un soggetto in posizione di terzietà.
≠ PROCEDIEMENTO.
Alcuni vedono come discrimine tra i due il contraddittorio = partecipazione degli interessati, che sarebbe presente solo nel processo Art. 24 Costituzione: collega l’agire in giudizio con in principio della difesa.
Difesa e contraddittorio divengono contrassegno del processo.
N.B. art. 111 Costituzione: ogni processo deve svolgersi nel contradditorio.
Dubbi: - partecipazione interessati e – contraddittorio sono sufficienti per definire processo? Contraddittorio presupposto per il giusto processo, ma non si identifica con esso. Il contradditorio può esserci anche al di fuori della giurisdizione.
Differenza tra processo e procedimento: terzietà dell’organo.
ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE ED ATTIVITA’ PROCESSUALE
Attività giurisdizionale si esplica tramite processo processo = giurisdizione, NO! Attività processuale realtà più ampia di quelle giurisdizionale.
Terzietà del giudice propria dell’attività PROCESSUALE, anche fuori dalla giurisdizione. Vi può essere attività processuale anche al di fuori della giurisdizione: es. Arbitrato.
GARANZIE OFFERTE DAL PROCESSO GIURISDIZIONALE:
Costituzione:
- indipendenza dell’organo, assicurata con strumenti previsti dalla legge, tramite – autogoverno dell’ordine giudiziario, Consiglio superiore della magistratura; - inamovibilità dei magistrati, per impedire che il giudice si sottoposto a pressioni esterne; - diversità di funzioni ma non di poteri: esclude poteri di subordinazione gerarchica. Legge:
- astensione: giudice può rifiutarsi di decidere quando pensa che la sua pronuncia non sarebbe obiettiva.
- ricusazione: richiesta dalle parti tutte le volte che il giudice doveva obbligatoriamente astenersi e non l’ha fatto. Prevede un controllo da parte di un altro giudice.
≠ SOGGETTI PRIVATI: garanzie di terzietà molto ridotte.
DEFINIZIONE PROCESSO = complesso di atti fra loro collegati in funzione di un risultato finale dato dalla tutela di un bene, posti in essere da un soggetto terzo rispetto le posizioni delle parti.
PROCESSO CIVILE. TUTELA DEI DIRITTI SOGGETTIVI
Processo civile è il processo per antonomasia, ma non è l’unico.
Ha per OGGETTO: tutela dei DIRITTI SOGGETTIVI = utilità dei privati che hanno la caratteristica di consentire tutela immediata e diretta da parte del loro titolare non appena se ne verifichi la lesione.
≠ INTERESSE LEGITTIMO = utilità del singolo la cui tutela non è possibile per il semplice fatto della sua lesione, ma solo se questa lesione viola anche un interesse generale della collettività.
Es. Debitore non paga, creditore ha diritto soggettivo di esazione della prestazione. Vs. Interesse legittimo: lesione di una utilità di un soggetto deve offendere interesse generale: es. Tizio bocciato ad un concorso, deve dimostrare che la commissione era corrotta, non rileva il fatto che egli sia stato sfortunato ovviamente. tutelato da GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.
Es2. Espropriazione con procedura amministrativa illegittima diritti affievoliti = diritti pieni il cui contenuto degrada per effetto di un provvedimento amministrativo. Normalmente entrambe le situazione sono indicate come interesse legittimo ex artt. 24 e 113 Costituzione. = situazione sostanziale la cui tutela immediata è impedita dalla presenza di un provvedimento amministrativo che su di esso incide.
Perché si possa parlare di interesse legittimo deve essere sempre presente
un provvedimento amministrativo impugnare provvedimento amministrativo
Interesse legittimo è una realtà che sorge solo per effetto di un atto della Pubblica Amministrazione, quindi non può sussistere tra privati.
DEFINIZIONE INTERESSE LEGITTIMO:
Utilità sostanziale non piena che non può essere automaticamente tutelata
giudiziariamente per effetto della lesione, ma solo dimostrando che l’operato
dei pubblici poteri ha violato anche una norma a tutela della collettività.
Processo amministrativo può tutelare anche i diritti soggettivi che scaturiscono dal rapporto con la Pubblica Amministrazione. Es. pubblico impiego, basta la lesione. Giurisdizione esclusiva ≠ giurisdizione di legittimità, per gli interessi legittimi. Giurisdizione esclusiva ridotta dopo 1998 che ha devoluto al giudice ordinario controversie del pubblico impiego. La differenza tra le due giurisdizioni si è molto attenuata dopo l’emanazione del codice del processo amministrativo 2010. Proposizione di fronte agli organi di giurisdizione ordinaria (giudice civile) di controversia che andava proposta alla giustizia amministrativa difetto di giurisdizione art. 37 Codice Procedura Civile. E viceversa. Il sistema di giustizia amministrativa comprende mezzi di difesa non giurisdizionali: - ricorsi amministrativi; e mezzi di difesa giurisdizionali:
- ricorsi giurisdizionali : primo grado tribunali amministrativi giurisdizionali e in secondo al consiglio di stato.
Ci sono ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario:
- violazione del privato pregiudicata da un atto compiuto dagli organi pubblici in veste di soggetti privati; es. Pubblica Amministrazione conducente di immobile come privato con contratto di locazione e alla scadenza non restituisce l’immobile;
- Pubblica Amministrazione viola la posizione di cittadino, senza che la sua azione sia sorretta da un provvedimento amministrativo; es. Operai nel ripristinare una strada danneggiano casa di un privato.
B) PROCESSO TRIBUTARIO
Cause in materia di imposte in origine erano affidate al giudice ordinario, negli anni ’70 devolute alle commissioni tributario. Oggi processo tributario ≠ contenzioso tributario. a) Non è una branca del processo amministrativo: Anche qui s’impugna un provvedimento della Pubblica Amministrazione, ossia il provvedimento di imposizione fiscale. Si fanno valere diritti soggettivi che trovano la loro base nella Costituzione (53). La devoluzione al giudice tributario è avvenuta per motivi di competenza specialistica. b) nel 1992 si parla di PROCESSO tributario anziché di contenzioso, per sottolinearne il carattere giurisdizionale. c) residui di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria espressamente attribuiti.
C) PROCESSO PENALE Caratteristiche diverse dagli altri processi:
Attività giurisdizionale o amministrativa? Giurisdizione volontaria in sostanza simile a quella dell’attività amministrativa:
- è sufficiente l’imparzialità;
- Manca la cosa giudicata;
- non producono situazioni definitive se mutano le circostanze, la situazione definita dal provvedimento può sempre essere mutata es divorzio. REVOCABILITA’ tipica dei provvedimenti amministrativi e legislativi.
- superata la regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: es. Se nel corso di inabilitazione si accertano circostanze per interdizione il tribunale può disporre quest’ultima.
Nella sostanza ha carattere amministrativo.
I PROCESSI A CONTENUTO OGGETTIVO
= processi il cui oggetto è accertamento dei fatti.
Non si discute un diritto, ma il compito del giudice è accertare se una
situazione si è o meno verificata.
- Di solito sono casi di giurisdizione volontaria es. interdizione, che tra questi contraddistingue quelli che si svolgono in forme simili a quello del procedimento ordinario.
- però ci sono processi a contenuto oggettivo il cui oggetto è accertamento del fatto, ma che non possono ricondursi a giurisdizione volontaria es. Querela di falso: è giurisdizione vera e propria.
Caratteristiche :
- sviluppo simile al processo ordinario contenzioso
- potenziale ampliamento dei poteri del giudice es. Inabilitazione-interdizione;
- estensione dei limiti della cosa giudicata.
COGNIZIONE AD ESECUZIONE
Funzione giurisdizionale = comando che trova attuazione nel provvedimento che è la sentenza. Ma spesso questa non è sufficiente ad attuare la tutela invocata: occorre che lo stato intervenga con una attività materiale. Es. Provvedimenti di condanna: a tizio che non paga il debito, vengono pignorati i beni. Primo momento: processo di cognizione , seguito da processo di esecuzione.
Una volta si attribuiva carattere giurisdizionale al solo processo di cognizione, sulla base che c’è giurisdizione solo se sussiste la cosa giudicata, rimanendo quindi fuori sia giurisdizione volontaria che processo esecutivo. Oggi si riconosco carattere giurisdizionale anche a processo esecutivo.
Caratteri peculiari del processo esecutivo: A) esso può essere iniziato solo se si dispone di un
titolo esecutivo = documento di legittimazione che abilita un soggetto a
richiedere l’intervento degli organi esecutivi. È un atto giuridico che esprime
con un certo grado di probabilità che il diritto tutelato sussiste.
≠ processo di cognizione può essere richiesto da chiunque. Perché questa maggiore cautela? Il processo esecutivo ha effetti incisivi sulla sfera materiale dell’esecutato, si produce un effetto concreto nella sfera patrimoniale del soggetto soccombente.
B) normalmente il titolo esecutivo è la sentenza del giudice, ma solo sentenze di condanna, in quanto i provvedimenti del giudice hanno natura diversa:
- provvedimenti di accertamento : accertano esistenza o inesistenza di una situazione giuridica, es. Dichiarazione di inesistenza di un contratto;
- provvedimenti costitutivi : costituiscono, modificano o estinguono una situazione giuridica es. Costituire servitù coattiva di passaggio;
- provvedimenti di condanna : obbligo rivolto ad un soggetto di adempiere ad una prestazione, es. Pagamento di una somma di denaro. Questi sono gli unici che ammettono l’esecuzione forzata.
Il sequestro – giudiziario e – conservativo, è una misura cautelare conservativa.
- CAUTELARI ANTICIPATORI: il rischio di una tutela giurisdizionale tardiva consiste nel fatto che nel frattempo possono essersi prodotti danni tale che il provvedimento difficilmente riuscirà a reintegrare. Es. Concorrenza sleale.
Per queste misure si è parlato di un tertium genus accanto alla cognizione e alla esecuzione, ma non può essere accolta perché
i provvedimenti cautelari non costituiscono un aspetto della giurisdizione a sé
stante, ma sono precostituiti per garantire la buona riuscita dei processi di
cognizione e di esecuzione.
METODI ALTERNATIVI ALLA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
= per la risoluzione delle liti si ricorre a strumenti rimessi alla volontà dei privati. Questi strumenti devono essere previsti dal diritto. Possono surrogare processo di cognizione ma non quello esecutivo. Due categorie:
- mezzi che impegnano strumenti di diritto privato e cioè si basano sull’intervento esclusivo della volontà delle parti: transazione = contratto con cui le parti prevengono una lite o la eliminano facendosi reciproche concessioni.
- intervento di un terzo.
Incentivi per risolvere le liti attraverso metodi alternativi per evitare i lunghi tempi processuali, di tali sistemi si avvalgono le fascie alte della popolazione nel settore della grande impresa. Nel diritto italiano manca un modello unitario di procedimento stradgiudiziale.
- mediazione;
- collegi di conciliazione;
- collegi di conciliazione e arbitrato.
MEZZI ALTERNATIVI AUTONOMI
I veri metodi alternativi sono quelli che operano in modo stragiudiziale, possono essere
- autonomi = parti riescono a conciliarsi da sole, es. Transazione ; o tramite iniziative unilaterali es. Remissione del debito.
- eteronomi
MEZZI ALTERNATIVI ETERONOMI: = presuppongono intervento di un terzo che coopera al risoluzione della lite. Le due figure che il diritto conosce sono - conciliazione e - mediazione , che ha varie forme in base al tipo di lite.
A) CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE Principali tentativi di conciliazione stragiudiziale:
a) conciliazione in sede non contenziosa poco usato, art. 322, si svolge di fronte al giudice di pace al fine di conciliare le parti. Competenza territoriale è la stessa della domanda giurisdizionale. Istanza di conciliazione anche verbale, se riesce, ha valenza di titolo esecutivo se la competenza rientrava nelle mansioni del giudice di pace, altrimenti ha valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio.
b) tentativo di conciliazione in materia di lavoro due sistemi: - conciliazione in sede sindacale – di fronte all’ufficio della Direzione provinciale del lavoro. Tentativo di conciliazione NON è Più OBBLIGATORIO dal 2010. Se ‘però le parti si conciliano il processo verbale può essere fatto diventare esecutivo con decreto del giudice del lavoro. In caso di mancata conciliazione si può affidare all’organo della conciliazione il mandato di risolvere la questione arbitralmente con lodo irrituale.
c) conciliazione per le controversie per i contratti agrari; d) patti di famiglia.
DEFINIZIONE: Arbitrato è un PROCESSO che si svolge davanti a privati
cittadini a cui le parti, mediante espresso incarico, attribuiscono il potere di
decidere una lite fra le stesse insorta.
a) ARBITRATO RITUALE Artt. 806-840. Istituto di grande rilevanze e impiego, consente di arrivare al risultato in tempi più brevi. L’arbitrato può ricorrersi solo se le parti sono d’accordo , accordo che deve essere sempre scritto e prende il nome di convenzione di arbitrato , può intervenire – prima dell’insorgere della lite = compromesso ; - in previsione che la lite possa sorgere = clausola compromissoria , perché è una clausola inserita nel contratto. Abbiamo un terzo tipo: convenzione di arbitrato in materia non contrattuale , che ha carattere preventivo, ma non è limitato per la materia contrattuale ma può concernere anche atti unilaterali. Quando è previsto il giudizio arbitrale, le parti sono obbligate ad avvalersene. Il ricorso all’autorità giudiziaria è altrimenti improponibile e dà luogo ad incompetenza. I privati cittadini rimangono pur sempre tali e sono privi del potere di imperio, difettano dei poteri coercitivi. Non sono compromettibili in arbitri le controversie in materia di diritti indisponibili, unica eccezione le controversie di lavoro. Il lodo degli arbitri può essere deposto in cancelleria del tribunale. La pienezza di effetti della pronunzia degli arbitri è acquisita fino dal momento della sottoscrizione del lodo che ha gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria.
b) ARBITRATO IRRITUALE uguali presupposti:
- necessità di compromesso/clausola compromissoria;
- solo per diritti disponibili. Ma gli effetti sono diversi: il lodo NON viene depositato in tribunale e la sua efficacia resta contrattuale. Se la controparte non lo rispetta il vincitore NON
può ricorrere all’esecuzione forzata, ma deve iniziare un giudizio di cognizione, così come avverrebbe se fosse violato un contratto di diritto privato. Questo tipo di arbitrato è molto utilizzato anche perché non richiedendo il deposito esonera le parti dagli oneri fiscali ed oggi è previsto dalla stessa legge.
c) ARBITRAGGIO è istituto civilistico art. 1349 c.c. Qui arbitratore è chiamato dalla parti ad integrare il contenuto di un contratto determinandone l’elemento mancante risolve solo una controversia di ordine economico, non vi è lesione di diritto soggettivi.
d) ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE Si svolge tra cittadini di stati diversi per le solo controversie di ordine commerciale. La pronunzia degli arbitri viene recepita dall’ordinamento statuale come fosse un lodo interno. Scomparso nel 2006 l’arbitrato internazionale.
e) ARBITRATO ESTERO arbitrato straniero il cui lodo può venir reso efficacia nello stato italiano attraverso un procedimento di riconoscimento.
Rafforza indipendenza della magistratura e le garanzie difensive. L’individuazione del giudice deve avvenire a priori per legge.
3) DIVIETO DEI GIUDICI STRAORDINARI E SPECIALI
Infatti il 102.2 Costituzione : Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Pone il divieto di istituzione dei giudici straordinari, ossia creati a posteriori, perché sarebbero privi del requisito della terzietà. Diverso il GIUDICE SPECIALE, che può esercitare una giurisdizione continua, ma caratterizzata dal fatto di non rientrare nell’ambito delle figure tipiche previste dall’ordinamento. Il giudice speciale è creato in vista di un certo tipo di controversie per la particolarità della materia, es. Giudici amministrativi. Questi però sono rischiosi, in quanto potrebbero non esercitare la propria funzione secondo moduli garantistici. giudici straordinari e speciali sono infatti vietati dalla Costituzione la quale per soddisfare eventuali esigenze di specializzazione ammette le SEZIONI SPECIALIZZATE presso i giudici ordinari es. Tribunale per i minorenni presso la corte d’Appello. I giudici speciali esistenti però continuano ad operare e nessuna questione viene sollevata. Il legislatore pertanto cerca di ovviare al problema prevedendo le garanzie costituzionale anche presso i giudici speciale più che provvedere alla loro soppressione.
4) principio di azione
ART. 24 Costituzione Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
- Garanzia che ogni soggetto, quindi non solo i cittadini, possono ottenere tutela delle proprie situazioni sostanziali ossia diritti soggettivi e interessi legittimi, importanti che siano difesi anche questi ultimi perché significa avere difesa degli atti illegittimi anche dello Stato.
- possibilità di adire l’autorità giudiziaria spetta a tutti senza parametri condizionati. Un limite particolare è nella GIURISDIZIONE CONDIZIONATA = l’accesso agli organi giudiziari suppone il previo esperimento di attività gravatorie per il singolo es. Mediazione obbligatoria. Sono da ritenersi incostituzionale situazioni come quelle vigenti in passato es. Clausola solve et procede. la previsione di particolari eventi condizionanti l’accesso alla giurisdizione è ammessa solo nel caso in cui essi servano a facilitare la soluzione della controversia, non a complicarla.
- il termine usato nella Costituzione “giudizio” = tutela giudiziaria = tutela assicurata dal giudice: non possono essere imposte al singolo tutele assicurate da organi diversi. Problematici sono gli ARBITRATI OBBLIGATORI = arbitrati imposti dalla legge come unico strumento di risoluzione delle liti in particolari settori. Tale sistema è ritenuto incostituzionale. le disposizioni che impongono arbitrati obbligatori, possono ritenersi conformi alla costituzione solo se prevedono la possibilità per le parti di rifiutare l’arbitrato e di adire al giudice ordinario.
- correlato al principio di azione è il PRINCIPIO DISPOSIVITO, che trasforma l’azione da diritto della parti ad obbligo per il giudice di non dare corso ad essa se non viene richiesta = divieto di tutela d’ufficio.
5) PRINCIPIO DI DIFESA
ART.24 COMMA 2 COSTITUZIONE La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Strettamente connesso con il contradditorio. Vanno esaminati insieme: il contradditorio è un aspetto del principio di difesa. Diritto alla difesa = diritto di difendersi dalle asserzioni della controparte. Molti vedono il collegamento con diritto di azione, ma il diritto di difesa non caratterizza solo processo civile e amministrativo, ma anche penale che è fuori dal 24.1. La difesa va assicurata in ogni STATO E GRADO del procedimento, ossia durante tutto il corso di esso, non solo nel primo grado ma anche nei gradi successivi delle impugnazioni.
6) PRINCIPIO DEL CONTRADDITORIO
L’art. 111 censura quelle ipotesi in cui la legge prevede procedimenti non ben definiti nei quali non è individuato il modus procedendi e quindi il contradditorio. c’è obbligo di contradditorio in ogni processo senza distinzioni, che rappresenta una garanzia per la tutela dei diritti della difesa.
7) PRINCIPIO DI MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI
GIURISDIZIONALI
ART. 111. 6 COSTITUZIONE Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. CONCEZIONE ISTITUZIONALE DELLA MOTIVAZIONE = Le parti, attraverso il ragionamento svolto dal giudice possono individuare eventuali errori nella decisione. CONCEZIONE DEMOCRATICA = la leggibilità del prodotto giudiziario del cittadino, per poter valutare il corretto svolgimento della funzione giudiziaria, nell’interesse della collettività.
8) PRINCIPIO DI LEGALITA’
ARTICOLO 111.7 COSTITUZIONE Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Realizza il principio di legalità, al quale non può sottrarsi alcun provvedimento, anche se il codice non ne prevede l’espressa impugnabilità. Il controllo di legalità è devoluto alla Corte di cassazione, che deve verificare se la decisione è stata resa nel rispetto delle norme dell’ordinamento. Violazione delle norme sostanziali = error in iudicando; violazione delle norme processuali = error in procedendo. Non ha nulla a che fare con il PRINCIPIO DEL DOPPIO GRADO, che prevede un riesame completo e quindi si estende anche al merito = controllo sulla giustizia della pronuncia. Inoltre questo principio non è previsto dalla Costituzione.
9) LE REGOLE DEL GIUSTO PROCESSO
ART. 111.1 e 2 COSTITUZIONE La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Introdotto nel 1999. Quattro punti fondamentali affinché un processo possa dirsi giusto: A- REGOLATO DALLA LEGGE: le forme processuali devono essere indicate dal legislatori in modo preciso. B- GIUDICE TERZO E IMPARZIALE: ci interessa meno, perché nel nostro ordinamento ci sono moltissime garanzie di indipendenza della magistratura che realizzano la terzietà del giudice. L’imparzialità è assorbita dalla terzietà, ma da sola non sarebbe sufficiente perché imparziale significa agire nell’interesse dello stato, mentre il giudice deve essere terzo e quindi al di sopra anche degli interessi di questo. C- CONTRADDITTORIO DELLE PARTI; (vd. Supra) D- RAGIONEVOLE DURATA: deve concludersi in un lasso di tempo accettabile. Questo punto rappresenta la trasposizione nel nostro ordinamento del principio sancito dalla convenzione europea.
b) principi derivanti dalle carte internazionali:
- ragionevole durata del processo art. 10 Costituzione, pone la regola secondo cui l’ordinamento interno deve conformarsi alle norme di diritto internazionale. Le carte internazionali in tema di processo si pongono in ottiche diverse. Prescrizioni UGUALI a quelle di diritto interno: - indipendenza e imparzialità del giudice; - parità delle armi fra i contendenti; - precostituzione del giudice. PRESCRIZIONI RESTRITTIVE: ad es. Per l’obbligo di motivazione, non previsto da nessuna carta, anche se la Corte europea vi si è soffermata in occasione di alcune pronunce. PRESCRIZIONI AMPLIATIVE delle garanzie: es. Riconoscimento del diritto alla prova, che si trova nella costituzione ma con il solo riferimento al diritto penale. Oppure le UDIENZE che l’Europa vuole PUBBLICHE, tale requisito nel nostro
