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DIRITTO PROCESSUALE PENALE PROGREDITO
MANUALE DELLA RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI
A.Prescutti – A. Bernasconi PARTE PRIMA Capitolo 1 – SOCIETAS DELINQUERE (ET PUNIRI) POTEST
Con l’espressione responsabilità per reato degli enti si identifica l’attribuzione ad un soggetto collettivo, dotato di una particolare articolazione organizzativa, della responsabilità per un fatto illecito commesso da una persona fisica appartenente alla sua struttura. Si tratta di una materia con profili che esulano dal sistema penalistico tradizionale, incentrato sul principio per il quale la fattispecie criminale e la relativa sanzione sono elaborate esclusivamente per la persona fisica (societas delinquere non potest). I primi dubbi e interrogativi furono mossi a partire dall’800 con la rivoluzione industriale, in particolare nei primi disastri ferroviari che si ebbero in Inghilterra: si mise in mostra una nuova forma di criminalità, quella dell’impresa nella quale il contributo del singolo non può essere apprezzabile se non nella misura della sua contestualizzazione nella struttura organizzativa più amplia. Grazie a questa figura della responsabilità indiretta (vicarious liability) le corti inglesi affermarono la responsabilità della società di gestione ferroviaria, ma senza fare alcun riferimento a elementi di carattere soggettivo della colpevolezza. Sempre nel Regno Unito si ha una sentenza epocale (nel 1944) che segna una svolta per quanto riguarda i criteri di imputazione: il principio di immedesimazione; e cioè la considerazione che gli stati mentali (lo specifico dolo richiesto) dei funzionari che avevano agito per la società potevano essere attribuiti alla società stessa, che si identifica con i suoi funzionari. Così il problema diventa quello di individuare quali sono le figure di vertice che possono impegnare, da un punto di vista penalistico, la responsabilità della società.
La legittimazione di un sistema punitivo rivolto alle persone giuridiche muove dalla constatazione che l’impresa è un centro capace di generare o di favorire la commissione di fatti illeciti, anche delittuosi. Nell’ordinamento italiano, in attuazione di convenzioni internazionali e di tutela degli interessi finanziari della UE, la L. delega 300/2000 traccia le direttive di fondo per l’abbandono del principio secondo il quale societas delinquere non potest; e con il d.lgs. 231/2001 viene introdotta la responsabilità amministrativa dell’ente collettivo per i reati commessi, a suo interesse o a vantaggio, dai soggetti in posizione di vertice e dai dipendenti dello stesso. Inizialmente tale responsabilità era circoscritta alle fattispecie di corruzione, concussione, truffa, illeciti finanziamenti pubblici e simili; è stata poi estesa ad altre ipotesi delittuose tra le quali rivestono particolare importanza quelle in materia di sicurezza sul lavoro e di tutela dell’ambiente. Le sanzioni previste colpiscono sia il patrimonio della società (sanzioni pecuniarie) sia la sua attività (azione interdittive, applicabili anche in via cautelare) + la confisca del profitto del reato, che è la sanzione più incisiva prevista dal 231/2001. Occorre tenere presente che persona fisica e società sono ben distinte sul piano della colpevolezza, come conferma il principio dell’autonomia della responsabilità dell’ente, che consente di perseguire la società anche nel caso in cui l’autore materiale dell’illecito non sia giustificato. L’altro aspetto importante del D.lgs è quello dei modelli di organizzazione e gestione: la normativa assegna una importanza centrale alle condizioni organizzative aziendali; e l’adozione di un modello organizzativo volto ad impedire la commissione di reati, e l’istituzione di un organismo di vigilanza, rappresentano alcuni dei presupposti che consentono all’ente di essere esonerato dalla responsabilità o di avere una sanzione pecuniaria ridotta (c.d. esimenti premiali della normativa).
Dato il riferimento nel d.lgs alla parola “responsabilità amministrativa” delle persone giuridiche, è nato il problema relativo alla natura di questa responsabilità. Alcuni propendono a favore dell’essenza penale della responsabilità degli enti, con forti polemiche verso la decisione ideologica del legislatore; mentre altri propendono per l’essenza amministrativa della responsabilità; adducendo a motivazione determinati istituti (es. Prescrizione, vicende modificative dell’ente) che sono incompatibili con la disciplina penalistica.
Capitolo 2 - LE FONTI
Il momento genetico immediato delle norme in oggetto è dato dalla L. Delega 300/2000 e dalla legge attuativa 231/2001; tuttavia si rileva anche l’importanza degli impegni pattizi assunti a livello internazionale dallo Stato italiano. L’intitolazione stessa della Legge Delega richiama una serie di atti internazionali, elaborati in materia di lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, dei funzionari degli stati membri UE e di tutela delle finanze comunitarie. Tra le varie convenzioni ratificate dalla Legge Delega, la sola che fa riferimento alla responsabilità degli enti è la Convenzione OCSE del 1997, che in termini piuttosto generici obbliga gli stati ad adottare le misure necessarie per stabilire la responsabilità delle persone giuridiche per la corruzione di pubblici ufficiali stranieri. Nel primo periodo di vita della nuova normativa si ha avuto notevole impatto di atti internazionali, la maggior parte dei quali successivi all’emanazione della legge, sul perimetro di azione della responsabilità degli enti: si tratta di atti internazionali che hanno dato indicazioni al legislatore internazione di introdurre nuovi reati-presupposto (mutilazione organi genitali femminili; terrorismo; falsità in monete; criminalità organizzata; delitti contro la personalità individuale; riciclaggio di denaro illecito; diritto di autore; reati ambientali; impiego di lavoratori il cui soggiorno è irregolare). La L. Delega, nel ratificare e dare esecuzione agli accordi pattizi, configura la cornice di un nuovo e complesso sistema normativo che il Governo avrebbe dovuto realizzare emendando un decreto legislativo in materia, nel rispetto di alcuni principi e criteri direttivi: a. (^) I reati-presupposto erano riconducibili a 5 categorie:
- Delitti dei pubblici ufficiali contro la PA;
- Delitti contro il patrimonio commessi mediante frode;
- Reati relativi alla tutela dell’incolumità pubblica;
- Lesioni e omicidio colposi commessi in violazione delle norme di salute e sicurezza sul lavoro
- Reati in materia di tutela dell’ambiente e del territorio. b. Identificazione del criterio di imputazione oggettiva nel reato commesso dalla persona in posizione di vertice, o dai subordinati dell’ente con conseguente vantaggio o interesse di questo; la responsabilità era esclusa con l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a programmare le decisioni (unica indicazione fornita dalla delega sui modelli di organizzazione e gestione). c. Le sanzioni amministrative erano di varia natura: pecuniarie (diminuibili qualora l’ente adotti comportamenti idonei a assicura riparazione o reintegrazione rispetto all’offesa realizzata) e di sanzioni interdittive, queste applicabili anche in via cautelare. d. Sanzioni applicate dal giudice competente a conoscere del reato e, per il procedimento di accertamento della responsabilità dell’ente, si sarebbero dovute applicare in quanto compatibili le norme del cpp. e. Diritti di recesso ad hoc per il socio dissenziente e incolpevole (non attuata).
La delega parlamentare è stata esercitata dal Governo nel rispetto del termine degli 8 mesi, ed il d.lgs 231/2001 è composto da 4 capi:
Per quanto riguarda la normativa regionale essa non interviene direttamente, ma spesso, ponendo come condizione per avere rapporti giuridico-economici con l’ente territoriale che l’ente adotti una struttura interna adeguata ai canoni i prevenzione del rischio di reato, interviene con atti volti ad incentivare l’adozione dei modelli di organizzazione e gestione. Si tratta di enfatizzare la necessità di allineare la governance delle società alle esigenze di compliance.
Capitolo 3 – PRINCIPI GENERALI Soggetti destinatari L’ art. 1 comma 2 evidenzia come destinatari della norma non sono solo tutte le persone giuridiche private, ma anche gli enti privati sprovvisti di personalità giuridica e le associazioni non riconosciute. Questo perché l’obbiettivo della norma non è quello di andare a toccare il principio che tiene separato, agli effetti civili, il patrimonio della persona fisica da quello della persona giuridica; ma è quello di imputare all’organizzazione pluripersonale le conseguenze vantaggiose derivate dalla condotta criminosa realizzata da chi appartiene a tale organizzazione. In tal senso l’art. 27 stabilisce che dell’obbligazione derivante dal pagamento delle sanzioni pecuniarie cui l’ente è stato condannato risponde solo l’ente stesso con il suo patrimonio. La formula “società e associazioni anche prive di personalità giuridica”, dell’art. 1 c 2, intende circoscrivere l’applicazione del decreto agli enti contrassegnati da una apprezzabile complessità organizzativa. Per tanto non sono soggetti destinatari: l’imprenditore individuale; l’impresa familiare; le associazioni in partecipazione; le associazioni temporanee di imprese; i consorzi con attività interna e le varie forme di comunione e i condomini. Una ulteriore delimitazione è espressa dall’ art. 3 c.1 per lo Stato e gli Enti che esercitano pubblici poteri, per cui il dlgs non si applica:
- articolazioni amministrative dello stato, centrali e periferiche;
- enti pubblici territoriali;
- enti pubblici non economici (ambigua, dato che non c’è un nozione unitaria di ente pubblico economico);
- (^) enti che si avvalgono di istituti di diritto privato ma che erogano un servizio pubblico senza scopo di lucro;
- enti pubblici associativi che non esercitano pubblici poteri (Croce Rossa);
- enti che perseguono finalità tipiche dello Stato (ISTAT, INAIL,INPS);
- autorità indipendenti con funzioni di controllo;
- partiti politici e sindacati (funzioni di rilievo costituzionale).
Principio di legalità L’applicazione del principio di legalità e dei suoi corollari (riserva di legge, determinatezza e tassatività nell’individuare le fattispecie di reato-presupposto, non retroattività) sono assicurati dall’art. 2: “ l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto”. Il legislatore tuttavia disattente al principio di determinatezza e tassatività nel momento in cui, nelle fattispecie di criminalità organizzata e di terrorismo, fa un rinvio a carattere aperto ai reati dell’associazione di stampo mafioso e dell’associazione a delinquere. In questo modo tale rinvio è suscettibile di ampliare in maniera indefinita i delitti dai quali dipende la responsabilità dell’ente.
La successione di leggi È espressamente disciplinata dall’art. 3 comma 1 che prevede che l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce più reato o in relazione al quale non è più prevista la responsabilità amministrativa dell’ente.
Si tratta di una norma che ricalca l’art. 2 cp, ma lo fa adattando il principio della retroattività alla peculiarità dell’illecito amministrativo dipendente da reato. Allo stesso modo il principio della retroattività della legge più favorevole ( art. 3 c.2 ) è formulato in maniera analoga all’art. 2 c.4 cp; ma l’espressione utilizzata verbalmente “LEGGI diverse” (al plurale) fa ritenere che il regime della retroattività della disposizione più favorevole vada applicato non solo alla legge che prevede la responsabilità dell’ente, ma anche a quella che prevede il reato-presupposto.
Efficacia della legge nello spazio L’art. 4 c.1 prevede che la responsabilità per reato dell’ente sorge in tutte le situazioni in cui, per il reato commesso all’estero, debba essere punita la persona fisica che l’ha commesso, nel rispetto dei casi e delle condizioni stabilite nel cp sui reati commessi all’estero. La normativa assume come criterio per la responsabilità dell’ente che questo abbia nel territorio dello Stato la tesi principale. Per quanto riguarda la questione relativa all’applicazione del 231 anche alle società estere che commettano, tramite una società controllata in Italia, un illecito nel nostro paese; sembra prevalere la tesi negativa che non sussiste tale ipotesi e quindi la non perseguibilità di tali reati. Nonostante la tesi opposta, che fa perno sulla competenza del giudice italiano per il reato della persona fisica, sembra prevalere la tesi dell’interpretazione più restrittiva, anche in virtù del dato testuale dell’art. 4 che condiziona al presupposto che l’ente abbia la sede principale in Italia.
Capitolo 4 – I REATI-PRESUPPOSTO DELLA RESPONSABILITA’ DELL’ENTE
La selezione dei reati-presupposto nella legge delega aveva come obbiettivo quello di sanzionare i fatti ascrivibili all’area della criminalità dell’impresa, piuttosto che quelli della impresa come associazione criminale. In sede di attuazione il legislatore con il 231 ha però privilegiato l’illiceità del profitto, escludendo tutti gli altri reati. L’effetto di tale decisione è di aver depotenziato la portata ed il raggio operativo della nuova normativa, e la capacità di penetrazione nella sfera dell’attività economica delle imprese lecite. Inizialmente i reati che fungevano da presupposto erano solo quelli contro la pubblica amministrazione (art. 24 e 25) e il criterio di imputazione unico era ancorato ai delitti DOLOSI commessi dai vertici o dai dipendenti dell’ente. Fino al 2006 si è intervenuti aggiungendo altri reati-presupposto, per lo più sulla spinta delle normative internazionali. Solo con la L. 123/2007 sui delitti commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro si introduce la responsabilità degli enti per delitti colposi; a cui si aggiunge poi la previsione del 2011 per i reati ambientali (alcuni di natura contravvenzionale). Tuttavia l’ampliamento ad alcune fattispecie delittuose tipiche della criminalità organizzata può creare confusione, oltre che sembrare incongruo, in quanto si rischia di sforare dal confine tra illeciti economici di impresa e associazioni criminali in senso stretto. Per quest’ultime infatti non sembrava necessario, ma anzi fuorviante, l’inclusione nel novero dei reati-presupposto dato che il diritto penale classico già fornisce strumenti ampliamenti sufficienti.
L’ art. 26 c.1 estende la responsabilità degli enti alle ipotesi di delitto tentato, prevedendo la riduzione delle sanzioni pecuniarie e interdittive da un terzo alla metà. Si osserva innanzitutto che l’applicazione di tale norma richiede una certa prudenza: non tutte le previsioni incriminatrici sono coniugabili con la forma del tentativo. Inoltre la decurtazione della pena per il tentativo è inferiore rispetto a quella prevista per le persone fisiche (fino a 2/3), il che è stato interpretato come segnale della volontà del legislatore di prevenire il pericolo che siano irrogate agli enti sanzioni troppo miti, sproposite alle condizioni economiche e alla sua capacità a delinquere.
Sono stati mossi dei dubbi su come conciliare i criteri dell’interesse e del vantaggio con i reati colposi; in particolare con riguardo alla materia ex art. 25-septies relativa all’omicidio colposo del lavoratore dovuta a violazione di norme antinfortunistiche: come è possibile che l’omicidio colposo di un lavoratore possa risolversi in un interesse o vantaggio per l’azienda? Occorre innanzitutto considerare che tutti i reati-presupposto, dolosi e colposo, sono stati pensati per rimproverare all’ente una inadeguatezza organizzativa; nel senso di indifferenza per gli interessi potenzialmente pregiudicabili (nel caso della sicurezza del lavoratore). Occorre quindi verificare, per gli illeciti colposi, se la colpa della persona fisica deriva dalla omissione di comportamenti doverosi imposti da norme di natura cautelare; e che tale omissione si concretizzi in un contenimento dei costi aziendali. Proprio questo aspetto può essere qualificato ex post come un vantaggio. Tale orientamento dottrinale è stato confermato anche dalla giurisprudenza di merito che ha stabilito che nei reati colposi il criterio di collegamento tra ente ed illecito va rapportato non all’evento delittuoso, ma alla violazione delle regole cautelari che ha reso possibile la commissione dell’evento. È la violazione delle regole cautelari che può identificarsi in un interesse o vantaggio per l’ente, nella misura in cui gli permette un risparmio dei costi di gestione. L’evento lesivo va invece ascritto all’ente proprio per il fatto di essere conseguenza di violazione di regole cautelari.
L’ art. 5 c.2 prevede una causa oggettiva di irresponsabilità dell’ente nel caso in cui i soggetti fisici a cui è ascrivibile il reato lo abbiano commesso nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. Volutamente il legislatore non menziona il requisito del vantaggio, in quanto nel momento in cui si accerti l’estraneità della persona giuridica, il giudice non dovrà nemmeno verificare se l’ente abbia tratto dalla condotta illecita un vantaggio; in quanto anche se fosse si tratterebbe di un vantaggio dovuto solo a caso fortuito.
Per soggetti in posizione apicale la norma intende persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione, inoltre vi si ricomprendono anche persone che esercitano di fatto la gestione e il controllo dell’ente stesso. Il legislatore ha privilegiato una formulazione elastica per l’individuazione dei soggetti apicali , invece di una elencazione tassativa, in grado di dare alla disciplina un forte senso funzionalistico. Sono considerati soggetti apicali:
- gli amministratori, delegati e non delegati;
- componenti del consiglio di gestione (sempre) e del consiglio di sorveglianza (se nello statuto gli sono attribuiti poteri di compiere atti di gestione di particolare importanza);
- amministratori dipendenti (la qualifica di amministratore prevale sulla soggezione all’altrui direzione);
- direttori generali (sono dipendenti e soggetti alle direttive degli amministratori, ma godono di una importanza operativa preminente);
- coloro in capo ai quali vi sia un trasferimento o una delega di funzioni;
- persone che dirigono unità periferiche dotate di autonomia finanziaria e funzionale;
- amministratori di fatto (prevale la sostanza sulla forma se il soggetto esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici dell’amministratore);
- i liquidatori, per i reati societari;
- soggetti destinatari di obblighi in base al TU sulla sicurezza del lavoro: sicuramente il datore di lavoro, mentre per il dirigente si deciderà caso per caso. Orientamento prevalente è che il preposto non faccia parte dei soggetti apicali. Non si considerano soggetti apicali i sindaci, in quanto membri del collegio sindacale, che essendo un organismo di puro controllo interno non sono identificabili con l’esercizio di una funzione di gestione e di controllo.
Per quanto riguarda i sottoposti alla direzione o vigilanza dei soggetti in posizione apicale, i soggetti subordinati , si applica un criterio di individuazione che non è solo formale (cioè l’appartenenza formale all’ente, esserne dipendente) ma che è anche sostanziale (per cui assumono rilevanza anche situazioni atipiche nelle quali un impegno particolare sia stato affidato a soggetti esterni, che lo eseguono sotto la direzione ed il controllo dei soggetti apicali).
Fenomeno non regolamentato: il gruppo di imprese. Il D.lgs non prende in considerazione il fenomeno dei gruppi di società. Questi, pur essendo formate da società giuridicamente autonome, sono retti da un unico indirizzo strategico, con livelli di gerarchia e influenza elevanti tra controllante (capogruppo) e controllate. Questa esclusione ha dato luogo per molti ad una lacuna rilevante e non agevolmente colmabile in via interpretativa, che sottrae ai meccanismi sanzionatori le società capogruppo. Occorre richiamare due postulati in materia di gruppo di imprese: il primo si osserva in relazione alla natura del fenomeno del gruppo, esso non è una persona giuridica che può sovrapporsi alle società che ne fanno parte; il ruolo direttivo e di coordinamento che spetta alla capogruppo non comporta una limitazione della autonomia giuridica delle controllate. Non si può quindi configurare, da un punto di vista normativo, un superiore interesse di gruppo; che non potrà essere usato per ampliare il perimetro della responsabilità ex 231/2001. Il secondo precisa la portata di questa autonomia in campo penale:l’esistenza di un gruppo non solleva le singole società dall’onere di organizzarsi al proprio interno per la prevenzione del compimento di reati. Da questi concetti si evince che una responsabilità diretta del gruppo non può essere individuata a priori, il concetto di interesse non può infatti essere allargato fino a ricomprendervi l’interesse di gruppo. Si considera quindi l’impostazione prevalente per la quale la sussistenza del requisito dell’interesse vada accertata in capo alla società cui appartiene l’autore del reato-presupposto; e solo in via complementare si potrà tener conto dell’ipotesi in cui l’interesse della capogruppo alla commissione del reato rechi vantaggio alle controllate, al fine di conservare o aumentare il valore della partecipazione azionaria nella controllata. Si tratta tuttavia di una verifica da effettuarsi caso per caso.
Capitolo 6 – L’AUTONOMIA DELLA RESPONSABILITA’ DELL’ENTE
L’ art. 8 è intitolato all’autonomia della responsabilità dell’ente, ed ha contenuti di carattere sia sostanziale che processuale. Esso contempla l’ipotesi per cui rimane ferma la responsabilità dell’ente anche quando laddove l’autore del reato non è stato identificato (oppure non sia imputabile). Questa opzione viene giustificata dal fatto che la mancata identificazione della persona fisica che ha commesso il reato è una ipotesi tipica nell’ambito della responsabilità di impresa. Le ripercussioni di questa previsione si hanno sopratutto per quando riguarda un allegerimento probatorio dell’onere dimostrativo del PM. Nello stabilire che la responsabilità dell’ente sussiste anche nel caso in cui l’autore del reato non è stato identificato l’art. 8 c.1 recepisce istanze di finalità repressiva, anche dette di politica criminale. Questa scelta operata dal legislatore fa guadagnare all’accusa vantaggi connessi all’inversione dell’onere della prova: se non è identificato l’autore del reato, all’accusa basterà allegare documenti indiziali che fanno presumere che il reato sia stato compiuto da un soggetto apicale, e pertanto invertendo l’onere della prova nel senso già visto in carico all’ente. Dato che l’organo giurisdizionale non è in grado di stabilire quali siano i criteri soggettivi di attribuzione della responsabilità, l’art. 8 va ad identificarsi indirettamente come un meccanismo di previsione di una presunzione. Occorre inoltre tenere presente che nei casi di mancata identificazione dell’autore del reato rientra anche il caso in cui la persona fisica sia assolta per non aver commesso il fatto.
Occorre fin da ora ricordare che l’adozione dei modelli organizzativi e di gestione non è un obbligo giuridico, si tratta piuttosto di un onere organizzativo ed economico di cui l’ente può farsi carico per avere le premialità che il decreto dispone. A questo regime di disponibilità ci sono due eccezioni: le società emittenti che vogliono essere quotate nel cd circuito STAR, e la normativa di quelle regioni che prevede l’obbligo di adeguarsi alle prescrizioni del dlgs per poter sottoscrivere convenzioni con l’ente territoriale.
L’adozione del modello di organizzazione va inquadrato nell’ottica della gestione del rischio (risk management) , il cui obbiettivo è minimizzare le perdite e massimizzare l’efficienza dei processi di produzione aziendale. Da un punto di vista funzionale, il modello organizzativo è inteso a garantire quella trasparenza dell’organizzazione aziendale che integra i requisiti della causa di esclusione dalla responsabilità dell’ente; diminuire l’entità della pena pecuniaria ed evitare l’applicazione delle misure interdittive. I postulati operativi del modello sono la conoscenza dell’organizzazione d’impresa e la ricostruibilità delle scelte e delle decisioni gestionali, che si traducono nella separazione delle funzioni di decisione, nella regolamentazione delle attività a rischio di reato, nella disciplina dei poteri di delega e di firma e nella tracciabilità delle fasi decisionali nelle quali possono insorgere i reati-presupposto.
Per quanto riguarda gli scopi e il metodo di progettazione del modello organizzativo, in relazione alla “estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione di reati” (art. 6 c.2 che sottintende un sistema di decentramento di poteri e funzioni basato su una rete di deleghe), il modello deve rispondere ad alcune esigenze:
- Individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati. Si tratta di individuare le aree più esposte al rischio della commissione dei reati-presupposto. Definito in termini aziendalistici come un sistema di autovalutazione dei rischi.
- Redazione di specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire. È il passaggio decisivo per assicurare l’efficacia del modello. In particolare lo svolgimento delle attività deve essere ispirato alla separazione dei ruoli: autorizzazione, esecuzione e controllo sono attività che non possono essere in capo alla stessa persona; principio fondamentale cui fa da completamento quella della contrapposizione di funzioni.
- Individuazione di modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati (procedure che devono rifarsi ai criteri della verificabilità, trasparenza e pertinenza all’attività aziendale).
- Obblighi di informazione nei confronti dell’organismo di vigilanza. Il modello deve prescrivere gli obblighi di informazione, sopratutto da parte dei responsabili delle aree a rischio, nei confronti dell’organo di vigilanza.
- Introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello; che rappresenta il sistema per garantirne l’efficacia. La comunicazione al personale e la sua formazione costituiscono ulteriori requisiti funzionali per l’efficacia del modello, devono essere portate a conoscenza di chi lavora in azienda non solo i contenuti del modello organizzativo ma anche altri strumenti, quali i poteri autorizzativi, le linee di dipendenza gerarchica, le procedure, i flussi di informazione. Il modello organizzativo può anche annoverare tra i suoi strumenti un codice etico, di cui l’ente si dota ai fini di affermare un “principio di autoregolamentazione”, che indica l’insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’ente nei confronti dei cd stake holders (soggetti diversi dalla proprietà aziendale ma coinvolti a vario titolo nella sua gestione). Le attività fondamentali per predisporre concretamente il modello sono: raccolta e verifica della documentazione aziendale rilevante; mappatura del rischio, identificazione ed analisi dei presidi di rischio già esistenti, la gap analysis (confronto risultati mappatura del rischio con i requisiti organizzativi dei commi 1-2 dell’art. 6), realizzazione dei protocolli.
Il Codice etico : non ne fa riferimento il dlgs, per cui sono sprovvisti di efficacia esimente e inoltre la giurisprudenza è costante nell’affermare che il codice etico, dovuta la sua genericità di concetti e direttive, non può in alcun modo surrogare il modello di organizzazione e di gestione.
Un modello di organizzazione idoneo ed efficace non può prescindere da un sistema disciplinare inteso a sanzionare le condotte che violino le prescrizioni indicate nel modello stesso. Tale sistema disciplinare è deputato a reprimere condotte che sono la maggior parte connesse alla commissione di un illecito, ma che non costituiscono necessariamente fatti penalmente rilevanti. La configurazione di un regime disciplinare deve rispondere ad alcuni criteri: previa individuazione delle infrazioni disciplinari, specificazione che possono dare luogo a predeterminate sanzioni, designazione di un organo competente ad irrogarle, un procedimento di accertamento che rispetti il contraddittorio e l’obbligo di motivazione del provvedimento adottato. Tuttavia, in virtù del rapporto di immedesimazione che si ha tra la gestione dell’impresa e l’amministrazione aziendale, appare poco realizzabile e realistico un apparato sanzionatorio fisso e tipico. L’apparato sanzionatorio tipico di un rapporto di lavoro subordinato non pare il più adatto a configurare la natura dei provvedimenti disciplinari contro i soggetti apicali. Per gli amministratori la prassi vuole che si applichino sanzioni atipiche (meccanismi automatici di decadenza o sospensione dalla causa sociale) mentre per i direttori quelli del rimprovero verbale e scritto, del licenziamento per giustificato motivo o per giusta causa.
Non esplicitamente indicata dal dlgs è la formazione del personale aziendale , ma che è requisito fondamentale ai fini dell’effettiva attuazione del modello. La concreta applicazione dei protocolli antireato richiede infatti che i soggetti coinvolti siano consapevoli degli scopi e delle procedure che li connotano. Per la formazione del personale occorrerà dare attuazione concreta ad alcuni principi fondamentali, quali la pianificazione di un programma periodico dell’attività formativa, che sia continua nel tempo e non episodica; l’obbligatorietà di tale attività e la sua tracciabilità, nel senso che occorre testare l’effettività del sistema di informazione e formazione.
Altri modelli:
- Modello organizzativo nel gruppo di imprese : spetta a ciascuna unità produttiva dotarsi di un modello di organizzazione, peculiare per ogni singola componente del gruppo. Ci può essere un disegno di governo accentrato, per ricorrere a soluzioni organizzative ed operative condivise, ma i vari protocolli devono essere adattati alla necessità di prevenire le specifiche e peculiari forme di manifestazione del reato delle singole imprese. Si ritiene non conforme la prassi di predisporre, ad opera della controllante, dei protocolli universali.
- Modelli organizzativo negli enti di piccole dimensioni : l’art. 6 comma 4 prevede esplicitamente che negli enti di piccole dimensioni i compiti di vigilanza possono essere svolgi direttamente dall’organo dirigente. Si tratta dell’unica disposizione esplicitamente prevista dal decreto, che non appiana due grandi lacune di partenza: la mancanza di una definizione condivisa di ente di piccole dimensioni, e una certa carenza normativa in materia del decreto stesso. Sembra tuttavia che il profilo più idoneo ad individuare in tale materia l’ente di piccole dimensioni sia quello della semplicità dell’organizzazione interna.
- I codici di comportamento delle associazioni di categoria (c.d. linee guida ): l’art. 6 c.3 valorizza la consuetudine delle associazioni rappresentative degli enti di emanare norme di indirizzo; stabilisce infatti che queste possono redigere codici di comportamento, o linee guida, funzionali a supportare l’elaborazione dei modelli organizzativi e di gestione. La ratio della previsione è di
L’efficace attuazione del modello organizzativo dipende anche dalla costituzione e dalla diligenza dell’attività di controllo dell’organismo di vigilanza. Questo è:
- Deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del compliance program, nonché a curarne l’aggiornamento;
- Munito di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
- Beneficiario di obblighi di informazione sulle operazioni sensibili. Dal punto di vista processuale ricade sull’ente l’onere di dimostrare che è stato istituito un organismo di vigilanza indipendente e dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; e che l’attività di controllo di questo non ha subito omissioni o insufficienze. Requisiti essenziali dell’organismo di vigilanza devono essere l’indipendenza dei suoi membri (e la loro onorabilità) e l’autonomia dell’organismo in quanto tale. In particolare, l’organismo di vigilanza non può che essere (per la dottrina) una struttura di nuova istituzione, preferibilmente pluralistica e non monocratica. Profili di incertezza sono stati apportati dalla L. 183/2011 (legge di stabilità) che con l’intendo di abbattere i costi di organizzazione e di semplificarne l’attività ha previsto per le società di capitali la possibilità che il collegio sindacale, l’organismo di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possano svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza. Previsione questa infelice e che sembra vada ad essere disapplicata, in particolare in quanto si rileva una incompatibilità tra la funzione dell’organismo di vigilanza e quella degli altri organi citati, in relazione: all’incompatibilità delle funzioni; al fatto che potrebbe esserci coincidenza tra controllore e controllato; alla differenza di competenze tecniche richieste per i diversi organi.
Composizione : tratto distintivo dell’organismo di vigilanza è l’indipendenza, riferibile in primis alla posizione dei suoi componenti e che poi si riflette sull’organo stesso. I componenti dell’organismo di vigilanza non devono trovarsi in situazione di conflitto di interessi con l’azienda, non devono prestare – se soggetti esterni – attività di consulenza all’azienda, non devono dipendere dagli organismi di gestione e non devono in nessun caso identificarsi con questi. È l’organo di gestione che provvede alla nomina dei componenti dell’organismo (sulla base dei criteri di professionalità, assenza di responsabilità gestionali e onorabilità) e a regolarne gli aspetti principali del funzionamento. In particolare si osservano alcune opzioni per la composizione dell’organo di controllo, che dovrebbe avvalersi: di uno o più esperti preferibilmente esterni all’azienda (preferibilmente non il legale che ha seguito per lungo tempo l’azienda); di un responsabile del servizio interno (non un ex amministratore con compiti operativi), di un soggetto preposto ai controlli interni, solo se non si tratti di una figura esecutiva.
Compiti di vigilanza : la dottrina aziendalistica distingue i controlli interni in 3 livelli: 1) corretto svolgimento delle operazioni; 2) definizione dei metodi di valutazione del rischio, individuazione delle procedure per prevenire i rischi; 3) individuazione degli andamenti anomali, violazione delle procedure e dei regolamenti, valutazione sulla funzionalità del sistema complessivo dei funzionamenti interni. I compiti dell’organo di vigilanza sono per lo più del terzo livello; sono compiti sopratutto di mera sorveglianza. L’aspetto prioritario è quello dell’esclusività di azione: l’organo deve continuamente svolgere solo la funzione di sorveglianza assegnatagli; e farlo rimanendo estraneo ad un potere operativo-impeditivo sul piano gestionale (l’organismo di controllo, venuto a conoscenza di operazioni a rischio-reato, non può sostituirsi ai soggetti apicali, ma deve riferire al vertice. Da qui deriva la complicata questione se sia o meno configurabile la responsabilità penale dei componenti dell’organismo per non aver impedito l’evento). L’organismo deve inoltre disporre di un budget annuo idoneo ad assumere le decisioni di spesa necessarie per assolvere alle proprie funzioni di iniziativa e controllo, funzioni che includono sia prerogative di azione che compiti di monitoraggio, molto spesso realizzati sulla base delle informazioni che devono essere fornite all’organismo di vigilanza.
L’art. 6 contiene due previsioni che riguardano l’effettività della vigilanza effettuata dall’organo. Si richiede: a. Che non vi sia stata “omessa o insufficiente vigilanza” da parte dell’organismo; b. Che il modello preveda obblighi di informazione dei confronti di esso. I flussi informativi hanno ad oggetto tutte le informazioni e i documenti che devono essere portati a conoscenza dell’organismo, secondo quanto stabilito dai protocolli adottati dalla specifica azienda. Il primo presupposto – ai fini della prova esimente – rileva da un punto di vista processuale: per escludere che l’attività di vigilanza abbia patito omissioni o insufficiente occorrerà fare riferimento sia a indici quantitativi (quantità di informazioni, numero di riunioni svolte nel corso dell’anno – connesso anche al requisito della continuità di azione) sia qualitativi. Altro compito dell’organismo di vigilanza è fornire chiarimenti a tutte le unità organizzative aziendali sul significato e sulla applicazione del modello organizzativo; dovrebbe poi coordinarsi con gli altri organi che svolgono mansioni di controllo per lo scambio di informazioni di comune interesse (scambi di informazioni e rapporti che sono riconducibili alle cd buone prassi aziendali, e pertanto rimesse alla volontà di cooperazione reciproca tra i singoli organi del controllo interno). Nel 2007 inoltre il legislatore ha introdotto nuovi compiti in capo all’organismo di vigilanza, in relazione alla prevenzione del riciclaggio. Si tratta per lo più di obblighi di comunicazione, sopratutto a pubbliche autorità, di una serie di infrazioni alle norme in materia.
Organismo di vigilanza nella piccola impresa : l’art 6 c.4 stabilisce che, negli enti di ridotte dimensioni, i compiti dell’organismo di vigilanza possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente. Si tratta di compiere una scelta che sia in grado di contemperare le esigenze di efficacia del controllo con quelle della semplificazione del sistema; ma ad oggi l’identificazione dell’organo idoneo a ricoprire tale funzione si è rilevata problematica (l’indicazione pi frequente è di ricorrere a professionisti esterni, ma va tenuto fermo che i compiti delegabili all’esterno sono quelli relativi allo svolgimento di tutte le attività di carattere tecnico; fermo restando l’obbligo del professionista esterno di riferire all’organo dell’ente). Responsabilità penale dei componenti : l’interpretazione delle disposizioni in materia di attività e compiti dell’organismo di vigilanza porta a ritenere che a quest’ultimo siano devoluti esclusivamente poteri di verifica e controllo. Ne discende quindi che non si può configurare una responsabilità penale a carico dell’organismo di vigilanza per il mancato esercizio delle funzioni di controllo e vigilanza (ex art. 40 c.2cp). l’obbligo di impedire l’evento è connesso all’esistenza di una specifica posizione di garanzia del controllore nei confronti di un determinato bene giuridico, ma come evidenziato non esiste in capo all’organismo di vigilanza un obbligo giuridico di impedire la commissione dei reati dolosi e colposi. In relazione ad una attività di vigilanza inadeguata o insufficiente, la responsabilità dei componenti dell’organo sarà solo di matrice civilistica.
Capitolo 9 – ELUSIONE FRAUDOLENTA DEL MODELLO
Incombe sull’ente anche l’onere di provare che gli apicali hanno eluso fraudolentemente il sistema finalizzato alla prevenzione dei reati. Resta così a carico dell’ente il dubbio sulla dimostrazione degli inganni e dei raggiri messi in opera dai soggetti in posizione apicale per commettere un reato nell’interesse o a vantaggio della stessa società. Emerge che la nuova organizzazione aziendale, concentrata sulla trasparenza e sulla ricostruibilità delle scelte, possono essere aggirati solo fraudolentemente. E l’interpretazione adottata è quella per cui l’elusione fraudolenta non si ha in un mero aggiramento volontario delle regole aziendali, ma presuppone la messa in opera di un artificio, di una forzatura specificamente volta all’elusione del precetto.
Si rileva anche come sia difficile collegare il fine rieducativo della pena alla fattispecie del 231/2001. Nonostante queste riserve la maggior parte degli autori ritiene che l’ordinamento nel suo complesso e gli stessi principi costituzionali non si oppongono ad una responsabilità della persona giuridica. Il sistema è imperniato su misure che colpiscono in via diretta (sanzione pecuniaria o confisca) o indiretta (sanzioni interdittive) il profitto o cmq l’utile economico dell’ente; il sistema sanzionatorio risponde ad esigenze di prevenzione – generale e speciale. Sono previste queste sanzioni amministrative ( art. 9c1 ) a. sanzione pecuniaria; b. sanzioni interdittive; c. confisca; d. pubblicazione della sentenza di condanna. Queste sanzioni mirano ad aggredire il patrimonio dell’azienda e ad incrinarne l’immagine sul mercato; ed in secondo luogo ad incidere sulla struttura organizzativa dell’impresa (si ricordi che l’ente può scegliere, nel corso del processo, di porre in essere attività risarcitorie, riparatorie e reintegratorie che consentono di abbattere l’entità delle sanzioni pecuniarie, oppure di evitare l’applicazione di sanzioni interdittive. Il quadro sanzionatorio è informato al principio di legalità, quindi alla riserva di legge, al divieto di retroattività e alla tassatività. Per quanto riguarda le scelte di politica criminale il legislatore ha voluto configurare un assetto binario fondato da una parte sulle sanzioni pecuniarie, che sono il perno del sistema; mentre d’altra parte sulle sanzioni interdittive, previste per le ipotesi più gravi. L’apparato sanzionatorio abbina istituti riconducibili al sistema punitivo penale a fattispecie la cui regolamentazione rinvia alla disciplina civilistica (prescrizione, regime delle vicende modificative dell’ente).
La SANZIONE PECUNIARIA. I tratti più significativi della sanzione pecuniaria sono l’indefettibilità applicativa e la commisurazione a struttura bifasica. Innanzitutto a seguito di un illecito amministrativo dipendente da reato viene sempre irrogata la sanzione pecuniaria e non ne è ammesso il pagamento in misura ridotta (art. 10) salvo i casi presentati dall’art. 12. Ai fini della sua concreta determinazione si utilizza un innovativo meccanismo per quote (≠da quello tradizionale per somma complessiva), che si articola in una duplice fase:
- il giudice fissa l’ammontare del numero di quote (tra 100 e 1000) avvalendosi di alcuni specifici criteri quali la gravità del fatto (offesa arrecata al bene da un punto di vista giuridico); il grado di responsabilità dell’ente (parametro soggettivo); le condotte riparatorie e riorganizzative (poste in essere dopo il compimento del reato).
- Il giudice determina il valore monetario della singola quota (da 258 euro a 1549 euro) sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali della persona giuridica. Si ha quindi una moltiplicazione del numero delle quote per il valore monetario della singola quota che determina la misura della sanzione (min 25.800euro max 1.549.000euro). Se per una azienda di grandi dimensioni la sanzione minima può non rappresentare un enorme problema e risolversi al più in un costo di gestione, per un ente di piccole dimensioni l’importo minimo può essere eccessivamente oneroso: si ha un compasso edittale della sanzione pecuniaria che è eccessivamente spropositato a sfavore della piccola impresa. Per evitare questi possibili inconvenienti l’ordinamento prevede all’art. 12 alcune ipotesi di riduzione della pena pecuniaria , da 1/3 a 2/3, prevedendo così una sorta di temperamento a quanto previsto dall’art. 10 c.4 (divieto del pagamento in forma ridotta) che ha una funzione sopratutto premiale. Vengono in rilievo due ipotesi: la speciale tenuità del fatto e il compimento di attività riparatorie.
- Speciale tenuita’ del fatto : si hanno due fattispecie “attenuanti” tra loro alternative:
- l’autore del reato lo ha commesso nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato alcun vantaggio o un vantaggio minimo
- danno patrimoniale di particolare tenuità, il pregiudizio arrecato è economicamente quasi irrilevante). In entrambi i casi l’importo della singola quota è stabilito per legge sul minimo di 103euro e la sanzione pecuniaria è ridotta della metà (si osservi che viene meno il ricorso alla commisurazione bifasica, in quanto è ridotta la discrezionalità giudiziaria dato che l’importo della singola quota è fissato per legge). È vietata in queste ipotesi l’applicazione delle sanzioni interdittive.
- Condotte riparatorie : sono previsti due diversi presupposti che,se concorrenti, comportano l’abbattimento della sanzione, che può essere ridotta dalla metà a 2/3. I presupposti sono:
- risarcimento integrale del danno congiuntamente all’eliminazione delle conseguenze dello stesso;
- adozione di un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello avvenuto.
Le SANZIONI INTERDITTIVE. L’art. 9 c.2 comprende tra le sanzioni interdittive:
a. interdizione dall’esercizio dell’attività ; b. sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni ; c. divieto di contrarre con la PA ; d. esclusione o revoca di agevolazioni, finanziamenti e contributi ; e. divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Caratteristiche generali di tutte solo la loro connotazione specialmente preventiva; la temporaneità della loro durata e il rispetto del principio di legalità nella loro previsione e applicazione. Da un punto di vista di politica criminale la ratio è quella di avvalersi di sanzioni incapacitanti al fine di contrastare effettivamente la criminalità di impresa, laddove la sanzione pecuniaria sola non risulti idonea (o anzi vada a carico dei consumatori). Si tratta di sanzioni funzionali al conseguimento di risultati utili per la tutela dei beni protetti, ed in particolare proprio perché è consentito all’ente di mettere in atto condotte riparatorie al fine di non incorrere nell’applicazione di queste misure. Funzionale a questo obbiettivo è quindi la durata limitata delle sanzioni interdittive (da 3 mesi a 2 anni) e il fatto che esse sono applicabili in via definitiva solo in casi eccezionali ed estremi (in sostanza condotte reiterate dell’ente in un certo lasso di tempo). Si rifà al principio di proporzionalità applicativa la previsione che la sanzione deve colpire solo il ramo di attività aziendale dal quale è nato il reato. Per quanto riguarda il contenuto delle sanzioni, la loro caratteristica principale è di essere incapacitanti per l’ente, vuoi perché paralizzano l’attività dell’impresa; vuoi nella misura in cui limitano la sua capacità giuridica o facoltà e diritti ed essa spettanti.
Presupposti applicativi. L’art. 13 prevede che le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati peri quali sono espressamente previste (anche se in effetti sono previste per quasi tutti i reati presupposto, ad eccezione dei reati societari e degli abusi di mercato). Vengono previsti due presupposti applicativi alternativi tra loro, che esplicitano i casi di particolare gravità per i quali è legittimo fare uso di sanzioni interdittive:
- il profitto conseguente all’illecito è rilevante e il reato è ascrivibile ai vertici aziendali o ai subordinati;
- se si ha reiterazione degli illeciti. Se ricorre uno dei due presupposti il giudice ha l’obbligo di irrogare la sanzione interdittiva temporanea.
può quindi essere emesso autonomamente o insieme ad una sanzione pecuniaria). Ha natura discrezionale (“può essere disposta”), e anche se sono assenti i criteri discretivi cui deve rifarsi il giudice, la logica della legge vuole che questa si abbia solo per casi particolarmente gravi, in quanto si va ad intaccare la reputazione e l’immagine pubblica dell’ente per mezzo di una pubblicità denigratoria. È tuttavia da osservare che dato che i reati di impresa non rientrano nel novero dei reati- presupposto cui sia applicabile la sanzione interdittiva, e che nei reati-presupposto non sono ancora compresi quelli commessi con abuso dei mezzi di comunicazione di massa, si può prospettare una sostanziale disapplicaizone di questa misura sanzionatoria interdittiva.
La confisca. Il provvedimento ablatico di cui all’ art. 19 è conseguenza automatica della sentenza di condanna, in quanto deve sempre essere disposto insieme a questa. La confisca ha per oggetto il prezzo o il profitto del reato, e può anche essere eseguita su qualsiasi somma di denaro o altro bene dell’ente, di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato, indipendentemente dal fatto che siano beni pertinenti a reato (CONFISCA PER EQUIVALENTE). Si tratta di una sanzione sui generis, non commisurata secondo di criteri di proporzione fissati per le altre sanzioni; infatti la confisca non ha alcun limite di valore. Essa trova spazio applicativo anche nel caso in cui intervenga il commissorio giudiziale; quando vi sia stata riparazione delle conseguenze del reato e quanto vi sia stata l’irrogazione di una sanzione amministrativa in relazione di inosservanza delle misure interdittive. Si tratta di uno strumento talmente incisivo, il più temibile per l’ente che si configura come una sorta di pena principale e in quanto tale ha una forte funzione punitiva. Gli effetti della confisca possono essere anticipati in via cautelare per mezzo di sequestro preventivo; applicabile alle cose di cui è consentita l’apprensione coattiva. La nozione di profitto illecito confiscabile ai sensi dell’art. 19 è stata dibattuta in giurisprudenza. Il criterio del profitto va orientato esclusivamente alla sanzione, e non può essere confuso con l’interesse o il vantaggio.
Per individuare e quindi quantificare il profitto illecito occorre fare riferimento ai principi enunciati dalla Cassazione SU in una sentenza del 2008, nella quale specifica che il profitto deve:
- Avere natura patrimoniale, in quanto oggetto materiale della confisca; e deve essere previamente identificabile e quantificabile;
- Risultare attuale e concreto (no vantaggi futuri, certi o probabili);
- Essere causalmente e direttamente riconducibile al reato presupposto. Il profitto del reato va quindi intesto come complesso dei vantaggi economici tratti dall’illecito e questo strettamente pertinente, dovendo escludere l’utilizzo di parametri valutativi di tipo aziendalistico. Altri problemi sono mossi in relazione all’ appartenenza dei beni da sottoporre alla confisca. La Cassazione nel 2009 si rifà ad un principio solidaristico, per cui è del tutto indifferente se la proprietà del patrimonio è ascrivibile all’ente o alla persona fisica. In tal senso anche il sequestro preventivo, funzionale alla confisca può interessare indifferentemente ciascuno dei soggetti indagati, anche per l’intera entità del profitto accertato. La Cassazione muove da un approccio che utilizza istituti propri del diritto penale classico quali il concorso di persone di reato (e il fatto che si ritengono equivalenti i beni degli accusati). Questo approccio non è però condivisibile: la figura del concorso del reato non è applicabile quanto nell’illecito è coinvolta una persona giuridica; e occorre inoltre ricordare che da un unico evento derivano due forme di responsabilità. La persona fisica autore del reato-presupposto non potrà mai rispondere per l’illecito amministrativo da reato dell’ente. Non dovrebbero risultare confiscabili beni del soggetto persona fisica, in quanto soggetto estraneo all’illecito amministrativo addebitato all’ente.
Completano il sistema sanzionatorio le disposizioni in materia di reiterazione ( art. 20 ), pluralità di illeciti ( art. 21 ) e prescrizione ( art. 22 ).
- Reiterazione degli illeciti : l’ente, già condannato in via definitiva per illecito dipendente da reato, ne commette un altro entro 5 anni dalla condanna definitiva. Si tratta di un fenomeno di recidiva che è uno dei due presupposti alternativi per l’applicazione obbligatoria delle sanzioni interdittive.
- Pluralità di illeciti : l’art. 21 prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista per l’illecito più grave, aumentata fino al triplo, per il caso di una pluralità di reati commessi con una unica azione o omissione. Con riferimento alle sanzioni interdittive da irrogare nel caso di concorso formale o di illeciti derivanti dalla medesima attività vige il criterio dell’assorbimento, per cui si irroga la sanzione prevista per l’illecito più grave. Nulla viene previsto per il concorso materiale delle sanzioni, si ricorre quindi ai principi penali generali per cui le sanzioni pecuniarie si sommeranno, mentre per identiche sanzioni interdittive si applicheranno per un tempo pari alla loro durata complessiva.
- Regime della prescrizione : l’istituto di cui all’art. 22 riguarda sia l’illecito amministrativo che la sanzione. Si tratta di una disciplina che ha una impronta di stampo civilistico, in particolare per quanto riguarda le cause interruttive. L’illecito amministrativo si prescrive nel termine di 5 anni dalla consumazione del reato, e un identico regime si ha per la sanzione nel caso in cui la sua esecuzione non sia già iniziata. L’interruzione del termine si ha per richiesta di applicazione di misure cautelari e contestazione dell’illecito amministrativo; che danno luogo alla decorrenza di un nuovo periodo di prescrizione. La regolamentazione dell’istituto tuttavia presenta alcuni profili critici. Il legislatore stesso nella relazione riconosce che il rinvio alla legge civile per la disciplina degli atti interruttivi rischia di dilatare eccessivamente il tempo di prescrizione dell’illecito amministrativo dell’ente. Di questa preoccupazione si lamenta parte della dottrina, obiettando l’eccessiva lunghezza del periodo di prescrizione. Inoltre, considerando la regola dell’autonomia della responsabilità dell’ente, dove si stabilisce che le cause estintive del reato lasciano intatta tale responsabilità, appare chiaro come prescrizione del reato e prescrizione dell’illecito amministrativo operano su due piani distinti, con la possibile conseguenza che risulti estinto per prescrizione il reato ma non l’illecito amministrativo. In effetti tutte le censure della dottrina fanno riferimento agli effetti della differenziazione tra regime della prescrizione per il reato della persona fisica e quello dell’illecito della persona giuridica. Tuttavia i difetti della normativa sono parzialmente mitigati dalla previsione dell’istituto della decadenza dalla contestazione; per cui se il reato da cui dipende l’illecito amministrativo è estinto per prescrizione, il PM non può esercitare l’azione penale contro l’ente e deve disporre l’archiviazione. Alcuni hanno, proprio in riferimento alla disparità di trattamento tra la posizione della persona fisica e quella della persona giuridica, prospettato una violazione del principio di uguaglianza: considerato che l’effetto estintivo della prescrizione deriva dalla carenza di interesse dello stato ad esercitare la potestà punitiva, dato che l’evento da cui scaturiscono le due responsabilità è unico non appare giustificabile la divergenza determinata da un criterio soggettivo.
Capitolo 12 – RESPONSABILITA’ E VICENDE MODIFICATIVE DELL’ENTE
L’ art. 27 stabilisce che delle obbligazioni per il pagamento della sanzione pecuniaria risponde solo l’ente con il suo patrimonio o con il fondo comune. Si circoscrive così la responsabilità per
