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IL PROCESSO ROMANO
La caratteristica della norma giuridica è la coattività: alla violazione della norma segue la possibilità di infliggere la sanzione. Senza una tale operatività si è al di fuori della fenomenologia del diritto. Non si può considerare come sanzione la reazione incontrollata, l'autotutela, della persona offesa non soggetta a controllo o a regolamentazione, né sorretta dall'appoggio e dall'aiuto della comunità. Offesa e rappresaglia causano una serie di reazioni a catena, da cuiesce vincitore il più forte e non chi abbia ragione: si va così a perdere il carattere indefettibile della sanzione. È necessario che l'inflizione della sanzione sia collegata all'accertamento della violazione della norma, effettuato da un terzo imparziale.
In prima battuta con la “ legge del taglione ” (si tratta già di un elevato grado di civiltà regolando la reazione in funzione dell’azione non potendo far di più rispetto a quanto subito), per cui non si può infliggere una reazione più grave dell’azione subita (ancora oggi vi è l’eccesso di difesa, punibile). Poi ciò avviene attraverso il meccanismo del processo , inteso come la struttura in cui un organo imparziale accerta la violazione della norma, infliggendo o meno la sanzione. È la creazione di una camera di compensazione della giustizia sociale.
Il processo assume funzioni diverse a seconda degli interessi protetti. Si pone qui la distinzione fra:
✓ processo privato , in cui i privati chiedono la tutela dei propri diritti;
✓ processo criminale , che persegue la punizione dei fatti illeciti ritenuti di interesse pubblico su iniziativa
diretta di organi dello stato.
Nel processo privato il soggetto ha l'onere di assumere la relativa iniziativa, esercitando l' azione. Assumendo l’iniziativa egli diviene actor. Questa categoria è sempre stata collegata con la tutela delle situazioni giuridiche soggettive nell'ambito del processo ed ha sempre coinvolto il potere di adire il giudice per far accertare il proprio diritto ed applicare sanzioni conseguenti alla violazione di quest'ultimo.
Tra i vari significati assunti, si può operare una prima distinzione in funzione della circostanza se nel concetto d'azione vengano o meno assunti profili concernenti la situazione giuridica sostanziale che si fa valere nel processo.
a. Se ciò avviene si avrà una concezione materiale (sostanziale) dell'azione , che può a sua volta essere intesa
in due modi diversi:
■ nel significato più ristretto, in cui indica il potere di chi sia titolare di un diritto soggettivo di farlo
valere in giudizio (se non sussiste il diritto soggettivo, non v'è azione);
■ nel significato più ampio, che indica il potere in capo al soggetto di chiedere al giudice
l'accertamento se sia fondata in fatto la sua domanda, astrattamente configurabile secondo il diritto (l'azione esiste anche se non sussiste di fatto il diritto soggettivo, ma non vi è azione se la situazione giuridica dedotta in giudizio non è prevista dall'ordinamento);
b. Se ciò non avviene, invece, si avrà una concezione processuale (formale) dell'azione , in cui si perde
l'aggancio con la situazione sostanziale. L'azione è qui il potere del soggetto di adire il giudice per sentirlo pronunciare sulla fondatezza della sua domanda. L'azione sussiste anche se la pretesa dell'attore è infondata in diritto o in fatto.
I giuristi romani non si sono mai posti il problema circa il significato della categoria actio. Nelle fonti, però, si riscontra una definizione di Celso: è il diritto di pretendere attraverso una formula quanto è dovuto all'attore. Tale definizione sembra riferita solo alle actiones in personam, e sicuramente non ambiva ad avere una portata generale, né ad essere una categorizzazione dogmatica dell'actio: aveva solo un valore di massima, da saggiare di volta in volta nel contesto della discussione. Il potere di agire a tutela del proprio diritto, viene inteso dai prudentes in senso strettamente sostanziale : quando si affermavano che un soggetto poteva esercitare l'azione, si riferivano all'azione fondata in fatto e in diritto.
Ciò tende all’atto conclusivo detta sentenza ovvero “ emanazione di un provvedimento che rappresenta dichiarazione
tendenzialmente finale e tendenzialmente risolutiva della controversia ”. Nella coscienza comune vi è convinzione che
la sentenza abbia accertato la verità (non ontologica, ciò che è realmente accaduto) processuale (ovvero la verità del
processo e al giudice è richiesto di inserire nella sentenza ciò che è stato possibile accertare dalle prove che ha avuto in processo)( verità ontologica ≠ verità processuale ).
Il processo romano si fonda su una serie di azioni tipiche , il che viene correlato al fatto che i giuristi romani penserebbero il diritto attraverso il processo: questione collegata con l'altra se sia il diritto soggettivo a precedere l'azione o viceversa. Per azioni tipiche si intendono quei mezzi giudiziari che, per far valere determinati diritti soggettivi, prevedono una tipicità di forma e di contenuto.
L'importanza della tipicità delle azioni è circoscritta al problema del pensare il diritto attraverso il processo. Alcuni dati sono incontestabili: i giuristi romani descrivevano le situazioni giuridiche soggettive in termini di legittimazione attiva o passiva al mezzo giudiziario e usavano esporre il diritto sostanziale anche attraverso l'analisi delle formulae e delle clausole edittali. Questo vale anche a risolvere il problema della precedenza, logica e cronologica, fra diritto soggettivo, inteso quale situazione giuridicamente protetta, ed azione, come tutela giudiziaria di tale situazione. I giuristi romani non si sono mai posti un problema del genere: per loro, l'aspetto sostanziale e quello processuale erano compresenti. Laddove si prevede una tutela giudiziaria, là si individua una situazione giuridica soggettiva sostanziale e non esistono situazioni sostanziali senza che vi si riconosca una tutela processuale correlata. Talora prevale l'aspetto sostanziale, come nel sistema civilistico, talaltra l'aspetto processuale, come nel sistema onorario.
Nell'ambito della categoria azione, la dottrina opera delle classificazioni. Una prima distinzione fondamentale è quella fra:
- azioni dichiarative (o di cognizione) , che tendono ad accertare la situazione giuridica controversa ed a determinare la conseguenza della violazione del diritto vantato dall'attore, quindi ad ottenere una pronuncia del giudice;
- azioni esecutive , volte ad infliggere a colui che ha violato il diritto vantato dall'attore la sanzione prevista dall'ordinamento, ottenendo una modificazione del mondo naturale sul piano personale o patrimoniale.
La funzione essenziale del processo è l'accertamento della violazione del diritto e la determinazione della sanzione da applicare. L'inflizione di tale sanzione avviene nella fase esecutiva del processo e, per la delicatezza della funzione, è opportuno affidarla ad un organo istituzionalmente imparziale. Tale inflizione permette un'autotutela, garantita e controllata dall'ordinamento.
La dottrina moderna distingue le azioni dichiarative in:
i. azioni di condanna, volte ad ottenere dal giudice, previo accertamento della situazione giuridica controversa,
una pronuncia in cui si ingiunga al convenuto di tenere il comportamento originariamente dovuto o di risarcire il danno per equivalente;
ii. azioni costitutive, in cui il giudice accerta la situazione giuridica controversa e procede ad un'ulteriore
pronuncia, che produce la modificazione nella situazione giuridica propria od altrui richiesta dall'attore;
iii. azioni di mero accertamento, il cui scopo di esaurisce nell'accertamento stesso che viene effettuato rispetto ad
una situazione di fatto o di diritto controversa. Nell'esperienza giuridica romana si conoscono solo le azioni di condanna e poche azioni di mero accertamento.
Nella storia del processo romano vi sono state numerose e profonde modificazioni delle forme procedurali. Si possono identificare, dall'età monarchica all'epoca dei Severi, tre sistemi processuali:
▲ il processo delle legis actiones : affonda le sue radici nella protostoria della civitas e trova una sistemazione
legislativa nelle XII Tavole, rimanendo vitale sino agli inizi del II sec. a.C.
▲ il processo formulare : nasce nel IV sec. a.C. nella iurisdictio peregrina e si estende ai cives nel III-II sec.
a.C., divenendo nel 17 a.C., con la lex Iulia iudiciorum privatorum, il processo civile ordinario. Viene formalmente abolito nel 342 d.C.
♦ il sacramentum è una somma di denaro, oggetto di una scommessa fra le parti, il cui ammontare è di 50 assi,
se il valore della causa non supera i 1000 assi, altrimenti di 500 assi. Le parti s'impegnavano a pagare tale somma, in caso di soccombenza, all'aerarium e davano garanti per tale obbligazione: i praedes sacramenti. Le fonti ci informano che, però, in epoca più risalente, la soma era depositata da entrambe le parti, e la parte vincente poteva ritirare la propria, per cui non venivano dati praedes. Ancora prima venivano depositati animali, che potevano servire al sacrificio espiatorio dello spergiuro di una delle due parti;
♦ l’opinione prevalente vede invece il sacramentum come un giuramento assertorio con cui le parti conferivano
veridicità alla propria posizione.
Distinguiamo l’agere sacramento:
▲ Agere in rem. Nell'agere sacramento in rem non si distingue un attore ed un convenuto, perché entrambe le
parti pronunciano la stessa actio, che nel caso dell'agere in rem prende il nome di vindicatio. Colui che parla per primo, il prior vindicans , afferma che l'oggetto è suo in base al ius Quiritium ed eseguiva il vindictam imponere , toccando l'oggetto con una festuca, bastone o verga simbolo del dominium ex iure Quiritium. Seguiva un'identica formula da parte dell' adversarius , al termine della quale il pretore ordinava alle parti di abbandonare l'oggetto della controversia. Toccava poi ad un'ulteriore fase del formulario: il prior vindicans chiede all'adversarius in base a quale causa abbia effettuato la vindicatio, al che quest'ultimo risponde "ius feci sicut vindictam imposui ". Qui finisce la prima parte del formulario. Si passa, quindi, alla provocatio sacramento. Dopo aver ricevuto la risposta, il prior vindicans sfidava con un sacramentum di 500 assi l'adversarius, che rispondeva "et ego te". Vengono dati i praedes sacramenti e segue l'attribuzione interinale del possesso della cosa controversa. La parte che si vede attribuito tale possesso deve prestare ulteriori garanti per la restituzione della cosa: i praedes litis et vindiciarum. Nel caso di agere in rem distinguiamo anche a seconda che vi sia:
■ Cosa mobile necessaria la presenza in iure;
■ Cosa immobile necessaria la presenza di una parte della stessa che la rappresentasse in iure;
▲ Agere in personam. Nella legis actio sacramento in personam si distingue, fin dalle origini, l'attore, che
afferma un diritto, dal convenuto, che lo nega. Non si ha a che fare con un diritto assoluto bensì relativo, laddove l’attore pretenda che non sia stata compiuta correttamente una prestazione di dare, facere, praestare (rapporto relativo). Si fa valere solo nei confronti del debitore. Il nostro concetto di prestazione per i Latini viene espresso con il termine “ oportere ” (inteso come garantire) (prestare è sinonimo di garanzia poiché praestare è chi si mette davanti a qualcuno proteggendolo). In tale legis actio abbiamo un attore e un convenuto. È azione a carattere generale può essere utilizzata tutte le volte in cui per un certo rapporto di natura relativa non sia prevista un’azione specifica.
■ Se il convenuto rispondeva "aio" (confessio in iure), il processo si concludeva perché la
confessio teneva luogo della sentenza e portava all'azione esecutiva.
■ Se, invece, rispondeva "nego", l'attore pronunciava i certa verba con cui sfidava il convenuto al
sacramentum: quest'ultimo rispondeva "et ego te". L'agere in personam aveva una sfera applicativa a carattere generale: si agiva con il sacramentum per tutte le situazioni in cui il ius civile riconosceva un'obbligazione del convenuto, e quali fossero i casi in cui ciò avvenisse si determinava in base al diritto sostanziale.
Nelle XII Tavole si riscontra un nuovo modus agendi dichiarativo, la legis actio per iudicis arbitrive
postulationem , una legis actio specialis , ossia esperibile solo nei casi espressamente previsti dall'ordinamento.
Avremo:
✓ L’arbitro nei giudizi divisori , rispettivamente per lo scioglimento della comunione e per la divisone
dell’ereditas. Quando si dibatte intorno a tali temi, si ricorreva alla postulatio di un arbitrer (si richiedeva un arbitro). Accadeva nella fase più antica che per evitare la frantumazione del patrimonio familiare si costituiva una sorta di consorzio mantenendo integro il patrimonio e permetto agli eredi di diventare coeredi dello
stesso. Qualora essi siano in contrasto, si può scindere tale comunione ereditaria che, se non fatta tramite accordo, si ricorre all’arbitro. Con tale legis actio l’arbitro identificherà parti e quote e le attribuirà ad ogni singolo coerede con efficacia costitutiva. Nel momento in cui, quindi, l’arbitro prende la sua decisionesorge in capo ai singoli coeredi il diritto di proprietà esclusiva sulla quota attribuitagli dall’arbitro;
✓ Il giudiceladdove si intenda far valere una pretesa nascente da un contratto verbale (sponsio/stipulatio).
Struttura simile alla legis actio sacramento in personam ma con una definizione ed indicazione del rapporto.
Nelle fonti non sono esplicitate le ragioni per cui tale richiesta si riteneva equivalente, nel V sec. a.C., alla provocatio sacramentum. Si è ipotizzato che, per la necessità della bipartizione del processo, il formulario dell'agere sacramento prevedesse anche i certa verba rivolti a chiedere il giudice: con la soppressione del sacramentum, la iudicis postulatio diventa il modus agendi. L'introduzione della iudicis postulatio segna, dal punto di vista diacronico, il punto di partenza della bipartizione del processo e dell'avanzata laicizzazione della procedura giudiziale. La successiva pronuncia del giudice aveva effetto costitutivo, ossia faceva sorgere il diritto esclusivo di proprietà su un determinato bene in capo ad un soggetto.
L'ultima actio dichiarativa ad essere introdotta è l' actio per condictionem , una legis actio specialis che può essere
esperita solo per:
✓ le obbligazioni di dare una quantità di denaro determinata (certa pecunia), in base alla lex Silia del III sec. a.C.
✓ o una cosa determinata (certa res), in base alla lex Calpurnia del II sec. d.C.
Le actiones di questo modus agendi sono tipiche in funzione della specie di obbligazione presa in considerazione. Esse rappresentano una forma di intimazione. Nella relativa actio non è necessario indicare da quale atto giuridico nasca l'obligatio. Alla risposta nego, l'attore pronunciava i certa verba con cui convocava, dinanzi al magistrato, il convenuto, per prendere il giudice, trenta giorni dopo tale pronuncia. L'intercorrere di trenta giorni fra il compimento delle formalità dell'agere sacramento e la datio iudicis era un'innovazione introdotta dalla lex Pinaria probabilmente poiché era il tempo necessario per l’adempimento. Alla luce di questa azione e delle sue caratteristiche, avremo nel processo formulare l’azione riguardante il contratto di mutuum ( a tutela del mutuante contro il mutuatario esiste la condictio certae credite pecuniae e condictio certae credite rei ).
LEGIS ACTIONES ESECUTIVE
La legis actio per manus iniectionem è un'azione esecutiva, che si coordina al processo di cognizione e presuppone
una sentenza di condanna. Tale actio fa valere la responsabilità personale del debitore, in quanto serve ad infliggere una sanzione essenzialmente afflittiva della persona. Nella configurazione gaiana, la manus iniectio iudicati presupponeva l'emanazione di una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro. Dopo i triginta dies iusti che le XII Tavole concedevano al debitore, l'attore poteva afferrarlo, ovunque lo trovasse (escluso il domicilio) e costringerlo a seguirlo in ius, dove pronunciava l'actio. Il pretore non esercitava alcun controllo di merito sull'actio così pronunciata, limitandosi a controllare la scrupolosa osservanza delle forme.
Fatto ciò, procedeva all' addictio del debitore a favore dell'attore. Il debitore stesso non poteva difendersi personalmente contestando le affermazioni dell'attore, ma doveva far intervenire un terzo che ne assumeva la difesa: il vindex. Distinguiamo due casi:
♦ Se trovava un vindexIn seguito alla presentazione del vindex, il debitore veniva definitivamente estromesso
dalla lite: il vindex assumeva su di sé, quindi, l'onere di un processo di cognizione nei confronti del creditore procedente, in cui si doveva accertare la fondatezza o meno dell'esecuzione iniziata dall'attore nelle forme dell'agere in personam. Non è da escludere il fatto che il vindex potesse uscirne vittorioso. La manus iniectio esperita dal creditore era dunque infondata. Se soccombeva, invece, veniva condannato a favore del creditore al pagamento di una somma doppia di quella dovuta dal debitore originario , per saldare il debito di quest'ultimo e per riscattare sé stesso dalla responsabilità che si era assunto: contro di lui si poteva agire con la manus iniectio.
Da qui veniva al convinzione che al magistrato spettasse la iurisdictio , intesa come potere di impostare il processo, mentre ad un privato cittadino spettasse la competenza a risolvere la controversia tenendo conto della situazione di fatto ( iudicatio ). La bipartizione comportava una separazione temporale tra le due fasi e la conseguente necessità di fissare il momento in cui la fase in iure fosse terminata. Nelle XII Tavole questo momento era identificato con l'invito rivolto dalle parti ai presenti di ricordarsi di quanto fosse successo dinanzi al magistrato e la pronuncia delle parole solenni del formulario. Ciò costituiva la litis contestatio.
( apud iudicem )
Poco si sa sulla fase apud iudicem: la comparizione davanti al giudice doveva avvenire due giorni dopo la conclusione della fase in iure. Non erano ammessi aggiornamenti del processo, né la procedura per contumacia: la parte assente perdeva la lite, dopo che il giudice avesse aspettato fino al calar del sole. La valutazione della prova era libera, e la sentenza non era motivata né impugnabile.
PROCESSO FORMULARE
Nel IV sec. a.C. può porsi l'inizio degli sviluppi che avrebbero poi portato alla creazione del processo formulare. Il processo per formulas sorge nella iurisdictio peregrina, cioè nel processo organizzato per venir incontro alle esigenze di tutela degli stranieri che si trovavano a Roma. Tale problema si pose con l'espansione politica di Roma ed il conseguente incremento dei traffici internazionali, e venne risolto mediante l'esercizio del potere del magistrato giusdicente, cioè l' imperium. Questo potere spettava ai magistrati maggiori (dittatore, consoli e pretori) e attribuiva loro la possibilità di agire nel modo che ritenesse più opportuno per gli interessi dello stato nell'ambito della controversia affidatagli, purché rispettasse i pochi limiti negativi fissati dall'ordinamento.
Tra il IV ed il III sec. a.C., la iurisdictio a Roma era di competenza del praetor urbanus che, accanto a questa esercitata nei confronti dei cives, iniziò ad esercitarne un'altra nelle controversie in cui almeno una delle parti fosse straniera. Solo nel 242 a.C. si duplicò la carica del pretore: il secondo pretore venne detto praetor peregrinus perché gli venne affidata la iurisdictio peregrina. Tale compito venne assolto sulla base dei poteri fondati sull'imperium che egli possedeva: i processi, infatti, venivano organizzati dal pretore mediante l'impiego dei poteri coercitivi che rientravano nell'imperium, in base ai quali il magistrato assicurava lo svolgimento del giudizio e l'osservanza del giudicato.
Il pretore doveva, però, individuare anche il diritto sostanziale in base al quale risolvere le controversie. Le norme giuridiche da applicare nei rapporti con gli stranieri non erano determinate dal ius civile, per il fatto che ostava la circostanza che le parti appartenevano a comunità diverse. Di conseguenza, anche il diritto sostanziale da applicare era individuato dal pretore sulla base del suo imperium, il che è la matrice storica del diritto onorario.
Il praetor affidava ad altri il compito di risolvere la controversia dinanzi a lui impostata: al giudice egli fissava, con un programma scritto, i criteri sostanziali in base ai quali doveva esser risolta la controversia. Tale programma era necessario, perché nell'assenza di un ordinamento comune solo il magistrato giusdicente poteva individuare poteva indicare quali fossero le regole da applicare, e risulta essere la matrice della formula. Lo sviluppo di quello che sarebbe diventato il processo formulare accelerò dopo il 242 a.C.
Agli inizi, le formulae venivano date, di volta in volta, dal pretore. Questa procedura lasciò il posto all'individuazione di tipi di istruzioni, adoperati come schemi nei casi analoghi, il che prefigura le formulae del processo classico. Si crea così un patrimonio di schemi, che si tramanda da pretore a pretore, da rilasciare al giudice per la risoluzione di controversie.
Nella nuova forma processuale, interviene l'utilizzo del ius edicendi del pretore, attraverso il quale il praetor peregrinus inizia ad emanare, all'entrata in carica, un editto nel quale indicava i criteri in base ai quali avrebbe esercitato la iurisdictio nell'anno di carica. La pubblicazione delle formulae era molto importante per la certezza del diritto. Contestualmente, gli interventi del pretore, fondati sul suo imperium, vennero estesi alle controversie fra cives Romani. Di tali interventi si hanno le prime tracce fra il III ed il II sec. a.C. In un primo momento, è ben visibile la tendenza ad evitare l'organizzazione di processi formulari tra cives per il fatto che gli interventi pretori ebbero varie forme. Nello stesso periodo, vennero votate leges atte a migliorare il sistema delle legis actiones: la lex Silia e la lex Calpurnia. Il processo formulare fra cives era, in questo momento, uno strumento necessario per la tutela di situazioni non protette dal ius civile, ma presentava indubbi vantaggi sulle legis actiones, rigide, formali e pericolose per le parti, il che le rese sempre più invise all'opinione pubblica. Notevoli erano dunque le spinte verso la sostituzione delle legis actiones con il
nuovo e duttile processo formulare, cui venissero riconosciuti effetti civili. Si puntava a sostituirle “paulatim in odium venerunt”.
Un primo passo fu una lex Aebutia del II sec. a.C., la cui portata è molto discussa in dottrina. È sicuro che attribuì efficacia civile al processo per formulas, ma senza abolire le legis actiones. Nonostante si fosse pensato che tale lex avesse reso alternativo l'impiego dell'uno o dell'altro tipo di processo, attualmente prevale l'opinione che avesse abolito solo una delle legis actiones (per condictionem).
Nel I sec. a.C., l'editto del pretore assunse la sua definitiva struttura, pur rimanendo soggetto a variazioni nel contenuto. Con l'estensione della procedura formulare alle fattispecie tutelate dal ius civile, il pretore dovette ricomprendere nell'editto anche le formuale per le azioni civili, e a tal scopo utilizzava le actiones pronunciate dalle parti nella fase in iure delle legis actiones, trasformate da discorso diretto in prima persona a discorso ipotetico in terza persona. L'importanza dell'editto pretorio si manifesta nella lex Cornelia del 67 a.C ., che obbligava i pretori a ius dicere sulla base del proprio editto, senza potersi scostare da esso. La portata è discussa, ma è certo che il pretore potesse denegare azioni previste nell'editto e concedere azioni ed altri mezzi processuali non previsti nell'editto stesso. La situazione creata dalla lex Aebutia durò solo un secolo.
Le legis actiones persero la loro vitalità e nel 17 a .C. furono definitivamente abolite dalla lex Iulia iudiciorum privatorum, che fece del processo formulare il processo ordinario per le controversie private riguardanti le fattispecie tutelate dal ius civile. Tale lex fissò una serie di requisiti perché il singolo processo conseguisse gli effetti civili, e fosse quindi un iudicium legitimum :
1. i processi dovevano svolgersi in Roma;
2. fra cittadini romani;
3. ed essere giudicati da un iudex unus cittadino romano.
Queste erano le condizioni in cui prima s'instaurava il processo nelle legis actiones, il che mostra l'intenzione di Augusto di limitare la qualifica di iudicia legitima a quei giudizi che, nell'ambito delle vecchie forme, avrebbero potuto conseguire effetti di ius civile. Tutti gli altri processi erano iudicia imperio continentia , fra i quali rientravano quelli in cui almeno una parte non avesse cittadinanza romana, quelli che si svolgevano fuori Roma, i giudizi recuperatori e quelli in cui le parti scegliessero un giudice straniero. Lo svolgimento di questi processi e l'esecuzione delle sentenze era assicurato, con i propri mezzi coercitivi, dal pretore. Per avere iudicium legitimum non era necessario che l'azione fatta valere con esso rientrasse nel ius civile: si poteva avere iudicium legitimum su un'azione pretoria che rispettasse i requisiti, ed un iudicium imperio continens su un'azione civile che non li osservava.
Con l'assunzione di una definitiva cornice da parte dell'editto, si ha una relativa stabilità. Ciascun pretore poteva riformulare il contenuto, ma nella prassi i singoli magistrati che si succedevano di anno in anno nella carica recepivano ampiamente l'editto dei predecessori: si formava così un nucleo essenziale ed immutabile dell'editto, l' edictum tralaticium. La situazione non mutò fino ad Adriano, che decise la codificazione dell'editto pretorio, affidando tale operazione al giurista Salvio Giuliano. Lo schema di editto venne sancito tramite senatoconsulto: la delibera imponeva ai futuri pretori di emanare come proprio editto il testo approvato dal senato, e di non apportarvi modificazioni. I mutamenti necessari dovevano essere approvati con senatoconsulti.
Distinguiamo tre parti:
i. la parte introduttiva che disciplina lo svolgimento del processo in iure dal in ius vcatio alla litis contestatio;
ii. La parte centrale dell'editto è quella in cui sono contenute le formulae per:
✓ le azioni civili il magistrato si limita a render nota la sola formula sotto una brevissima rubrica
✓ pretorie erano quasi sempre precedute dalla clausola edittale, il cui scopo era di indicare i presupposti
in base ai quali il pretore avrebbe concesso l'azione. Tale clausola detta “edittale”era necessaria solo
✓ La condemnatio è la parte della formula in cui si dà al giudice il potere di condannare o assolvere il
convenuto. In effetti, tale potere è attribuito dalla formula nel suo complesso, mentre Gaio la individua come la parte in cui sono fissati i criteri per la determinazione dell'ammontare della condanna, che è sempre pecuniaria. Può essere certa od incerta, a seconda che nei concepta verba sia già fissata la somma di denaro a cui può avvenire la condanna, o si lasci libertà di valutazione (dell'interesse dell'attore) al giudice, cioè di procedere alla litis aestimatio. Nelle azioni civili, è certa nell'actio certae creditae pecuniae e in alcune azioni penali pretorie. In tutti gli altri casi, è incerta: in questo caso si distinguono alcuni tipi, in ordine al modo in cui venivano fissati i criteri per la litis aestimatio. Nelle actiones in personam con intentio incerta, l'oggetto del condemnare è fissato dall'intentio stessa. Nelle altre azioni, il giudice condanna al quanti ea res est, erit o fuit a seconda che il momento a cui riferire il valore della cosa oggetto dell'aestimatio sia quello della litis contestatio, della sentenza o un momento precedente alla litis contestatio. La condanna può essere pari all'aestimatio della cosa, oppure ad un suo multiplo. In origine, questi due diversi modi di formulare la condemnatio influenzavano l'ammontare della condanna, poiché il primo era il valore oggettivo della cosa, mentre il quidquid... dare facere oportet si riferiva più all'interesse dell'attore, ossia la valutazione complessiva del danno che l'attore aveva sofferto. In seguito, entrambi vennero valutato come riferiti all'interesse dell'attore.
✓ La condemnatio può essere ulteriormente limitata da una taxatio (dumtaxat) , che fissa il limite massimo
dell'ammontare della condanna: con essa si fa valere il diritto riconosciuto al debitore di essere condannato nei limiti dell'attivo patrimoniale. Non sono concesse al giudice, infatti, condanne esemplari;
✓ L' adiudicatio si trova solo nei giudizi divisori, le azioni con cui i contitolari di una cosa o di un'eredità
chiedono lo scioglimento della comunione, ed autorizza il giudice a tale divisione. Tale parte ha effetto costitutivo: nel momento in cui il giudice procede all'adiudicatio, sorge immediatamente il diritto di proprietà esclusivo, sulla propria quota, in capo ai singoli proprietari dividenti. Utilizzando queste partes, vengono praticamente costruite tutte le formule, edittali ed anche decretali. Le azioni con la adiudicatio sono:
- Actio pro socio principio “omnium honorum”;
- (^) Actio familiae erciscundae (famiglia come insieme di beni) fra coeredi per individuare le quote spettanti a ciascuno;
- Actio finium regundorummoderna azione di regolamento dei confini. Si decide di fissare i “fines”;
- (^) Actio communi dividundoazione di divisione di una cosa comune.
I TIPI DELLE AZIONI FORMULARI
Nell'ambito del diritto onorario, ha molta importanza la contrapposizione fra azioni edittali ed azioni decretali:
✓ Le azioni edittali sono azioni, civili o pretorie, la cui formula viene proposta nell'editto: le parti hanno una
legittima aspettativa alla concessione di tali azioni e la denegatio actionis si può avere solo se vi siano gravi motivi;
✓ Con le azioni decretali , invece, il pretore procede a tutelare fattispecie per le quali non sia stata prevista una
formula edittale e per le quali non siano previste né azioni civili né azioni onorarie: sono quelle azioni che i giuristi chiamavano actiones decretales, o in factum , perché date nel caso concreto. Le parti, in questo caso, hanno un'aspettativa condizionata dal potere discrezionale che aveva al proposito il pretore.
In base alla struttura delle formule, si possono individuare alcune grandi categorie di azioni azioi civili e pretorie. Per le azioni civili si considerano tre categorie: i iudicia bonae fidei, le actiones arbitrariae e i praeiudicia. AZIONI CIVILI:
✓ I iudicia bonae fidei sono actiones in personam nella cui intentio incerta l'oportēre del convenuto è fondato
sulla bona fides e da essa anche limitato. Avevano precise caratteristiche processuali, fondate sugli amplissimi poteri conferiti al giudice. Potevano farsi valere direttamente dinanzi al giudice privato una serie di difese, che nelle altre azioni dovevano esser formalmente opposte mediante exceptio: qualsiasi convenzione, anche ex intervallo, che avesse modificato il contenuto originario dell'obbligazione poteva farsi valere direttamente
davanti al iudex. Contrapposte sono le actiones stricti iuris, una categoria residuale, in quanto racchiude tutte le azioni non di buona fede, che può comprendere sia azioni civili, sia azioni pretorie.
✓ Nelle actiones arbitrariae il giudice godeva di ampi poteri. Il caso originario è rappresentato dalle actiones in
rem e soprattutto dalla formula petitoria della rei vindicatio. La caratteristica principale è la presenza della clausola arbitraria , che configura i poteri del giudice in modo più complesso e articolato che nelle altre azioni. Essa si riscontra in tutte le actiones in rem, sia civili che pretorie, e sulla sua base il giudice emana, in un primo momento, la pronuntiatio de iure , cioè la decisione che stabilisce se sussista il diritto vantato dall'attore. Se l'accertamento è negativo, il giudice pronuncia l'assoluzione del convenuto ed il processo si chiude. Se, invece, è positivo, fissa i termini in cui il convenuto deve procedere alla restituzione della cosa: tale pronuncia costituisce il iussum de restituendo. Se il convenuto procede alla restituzione, viene assolto; se ciò non avviene per causa a lui imputabile, il giudice procede alla litis aestimatio, che in caso di contumacia è determinata mediante iusiurandum in litem. Sulla base dell'espressione arbitrio tuo, i giuristi romani riconobbero grande discrezionalità nel determinare l'ammontare della restituzione, nel tener conto delle contropretese del convenuto, nel valutare o meno la mancata restitutio.
✓ I praeiudicia sono azioni la cui formula è costituita dalla sola intentio: il giudice, dunque, non può
pronunciare una condanna e si tratta quindi di azioni di mero accertamento. L'accertamento a cui si tende può aver ad oggetto sia semplici fatti sia situazioni di diritto. Sono particolarmente adoperati in relazione alle controversie di stato. L'efficacia della sentenza emessa sulla base del praeiudicium è discussa: il riconoscimento di efficacia può aver avuto soluzioni differenziate, anche nel tempo. Nel II-III sec. d.C. si è sicuramente giunti a riconoscere efficacia positiva del giudicato rispetto a tutti i futuri processi.
Le formule delle azioni onorarie sono costruite sulla base di tre modelli fondamentali: le formulae in factum conceptae, le formulae ficticiae e le formulae con trasposizione di soggetti. AZIONI PRETORIE:
▲ Le formulae in factum conceptae sono costruite sull'alternativa si paret... si non paret. Nell'intentio vi è
l'esposizione di dati di fatto, all'accertamento o al mancato accertamento dei quali segue, nella condemnatio, l'autorizzazione data al giudice di condannare o assolvere. Le formule possono essere molto complesse, perché l'intentio deve elencare tutti i fatti rilevanti per la decisione, dato che il iudex è strettamente vincolato al tenore letterale del iudicium e non può considerare fatti in esso non contenuti. Si hanno sia per actiones in rem, che per actiones in personam ed erano adoperate quando si doveva offrire una tutela giudiziaria a situazioni giuridiche che non presentavano marcate affinità con situazioni già protette dal diritto civile.
▲ La formula ficticia è caratterizzata dalla presenza nell'intentio della fictio iuris, ossia l'inserzione di una
clausola che autorizza il giudice a tener conto, nella decisione, di una circostanza di fatto che non esiste, nel senso che si considera avvenuto un fatto non accaduto (finzione positiva) o viceversa (finzione negativa). La fictio estende la disciplina di una fattispecie civilistica ad una fattispecie analoga, in cui manchi un elemento per l'integrazione della fattispecie civilistica stessa, o permette di tutelare una fattispecie civilistica, nonostante si sia verificato un fatto estintivo rilevante per il ius civile. Può esser adoperata per configurare un'azione edittale, ma è più impiegata per estendere le azioni tipiche nei confronti a cui e contro cui tali azioni non spetterebbero.
▲ Le azioni con trasposizione di soggetti sono quelle nella cui demonstratio o intentio si indica, come attore o
convenuto, un soggetto, mentre nella condemnatio è indicato un soggetto diverso. Si adoperano nei casi in cui il diritto viene fatto valere da e contro un rappresentante processuale e quelli in cui si faccia valere un diritto, la cui fattispecie costitutiva si è verificata, dal lato attivo o passivo, in testa a persona diversa da chi ha acquistato il diritto.
Un'actio, invece, è utilis quando si tratta di un'azione edittale data al di fuori dei presupposti previsti per la sua concessione. È sempre un'azione decretale.
EXCEPTIO E PRAESCRIPTIO
I fatti sottoposti alla decisione del giudice sono rigorosamente delimitati dai concepta verba del iudicium, in modo diverso a seconda del tipo di formula. Nelle formule-tipo era impossibile tener presenti tutte le variabili che potevano verificarsi nei singoli casi. Il problema era quello dell'adattamento della formula edittale alla fattispecie concreta.
incerta al quidquid dare facere oportet: i rapporti per i quali si poteva esperire tale azione erano complessi, il che comportava per l'attore la necessità-opportunità di agire solo per una parte delle pretese che poteva vantare in base a tali rapporti. Se l'attore agiva puramente, non poteva più riproporre l'azione in un secondo momento. Un esempio è il caso di credito a rate derivante da stipulatio. Per evitare gli effetti dannosi dell'esercizio puro e semplice dell'azione, l'attore poteva far introdurre nella formula la praescriptio ea res agatur cuius rei dies fuit: in questo modo, la litis contestatio era limitato alle rate scadute, e l'attore poteva riproporre l'azione.
IL PROCESSO IN IURE
La convocazione in giudizio del convenuto, nel processo formulare classico, avveniva mediante l'in ius vocatio, accompagnata da un'edictio actionis stragiudiziale, in cui l'attore indicava al convenuto il fondamento dell'azione. Colui che dolosamente non si faceva trovare per ricevere l'intimazione, veniva considerato indefensus e ne subiva le sanzioni: così accadeva anche per chi era semplicemente assente, salvo che qualcuno volesse assumerne la difesa.
Il convenuto vocato in ius era tenuto a comparire immediatamente dinanzi al magistrato, a meno che per garantire la comparizione non avesse dato un vindex. Questa procedura poteva essere evitata con il vadimonium stragiudiziale, con cui il convenuto prometteva di comparire dinanzi al pretore. Per Roma e l'Italia, il magistrato competente è il praetor urbanus e, dal 241 a.C., anche il praetor peregrinus a seconda se la causa si svolga fra cittadini romani o se una delle parti fosse straniera. Nelle province, si litigava per formulas dinanzi al governatore provinciale.
La fase in iure si esauriva nel giorno stesso della presentazione: ove non fosse possibile, il convenuto prometteva con la cautio vadimonium sisti di comparire ad udienza fissa e, nel caso non comparisse, di pagare come pena convenzionale una somma di denaro che non poteva eccedere i 100000 sesterzi. Se non prestava la cautio, il convenuto era indefensus.
Il primo atto della fase in iure è la postulatio actionis , l'indicazione informale della formula che l'attore vuole richiedere. Prima o dopo la postulatio, l'attore doveva specificare i fatti su cui si fondava la richiesta. Iniziava dopo una fase volta ad acclarare i punti sui quali si incardinava la controversia, e che dovevano essere tenuti presenti per impostare la formula da rilasciare a parti e iudex. Si poteva constatare che non sussisteva una lite che giustificasse il processo nel caso in cui il convenuto ammettesse il fondamento dell'azione, cioè con la confessio in iure. Se questa aveva per oggetto un credito di denaro, si apriva la via al processo esecutivo. Nelle altre actiones in personam, si instaurava un processo sull'ammontare della litis aestimatio, quando questa fosse controversa. Si dava un'actio ex confessione, con la quale si ordinava al giudice di tener per accertato il diritto o il fatto oggetto della confessio, e di limitare la sua cognizione agli altri aspetti della controversia. Nelle actiones in rem, la confessio poteva forse sostituire la pronuntiatio de iure.
Analoga funzione aveva l'interrogatio in iure , un mezzo concesso dal pretore all'attore per ottenere dal convenuto informazioni, che praticamente costituivano una parziale confessione. Se il convenuto rispondeva affermativamente, il fatto oggetto dell'interrogatio non poteva più essere posto in discussione e, con una formula ex responsione, il pretore ordinava al giudice di decidere dando per accertato il fatto oggetto dell'interrogatio-responsio. L'operatività di questo mezzo era assicurata con la sanzione del convenuto che si rifiutava di rispondere.
Altro mezzo che poteva eliminare la controversia era il iusiurandum in iure. Nell'actio certae creditae pecuniae, il pretore permetteva all'attore di deferire al convenuto il giuramento sul fatto che non esistesse il credito vantato. Il convenuto che giurava, o l'attore che vedeva rifiutato il giuramento, risultavano vittoriosi. Il convenuto veniva protetto con la denegatio actionis, mentre se non prestava il giuramento era indefensus. Sia l'attore che il convenuto potevano deferire il giuramento alla controparte, e la parte a cui è stato deferito poteva riferirlo alla controparte (iusiurandum volontarium). Produceva effetti solo il giuramento prestato, perché il giuramento non prestato aveva conseguenze solo al livello delle argomentazioni dinanzi al iudex privatus. Gli effetti sono denegatio actionis o exceptio iusiurandi per il convenuto, o actio ex iureiurando per l'attore, con la quale il giudice non poteva mettere in discussione il fatto accertato con il giuramento.
Si arriva così al momento centrale della fase in iure: la determinazione del iudicum sul quale deve avvenire la litis contestatio. La formula indicata dall'attore poteva essere inadeguata e, di conseguenza, adattata alle circostanze del caso con l'inserimento di exceptiones e praescriptiones. Ove le differenze incidessero su aspetti fondamentali per l'individuazione dell'azione, poteva essere concessa un'altra azione edittale o un'actio in factum o utilis. In questa fase il pretore procede alla causae cognitio, il controllo per stabilire se la situazione di fatto dedotta dall'attore era
astrattamente meritevole di tutela. Da tale cognitio era escluso l'accertamento della fondatezza delle ragioni addotte. La causae cognitio era sempre necessaria quando si concedeva ex novo un mezzo decretale o quando si adattava un mezzo edittale, per il fatto che ne veniva chiesto l'utilizzo al di fuori dell'ambito di applicazione. La scelta del tenore definitivo del iudicium spettava al pretore, che faceva valere il proprio parere nel momento in cui dava alle parti l'autorizzazione a procedere alla litis contestatio.
L'individuazione del iudicium in base al quale il giudice deve risolvere la controversia, può dare luogo ad esiti diversi. Se la pretesa non era tutelata in via d'azione, né civile né pretoria, non costituiva fondamento sufficiente per la concessione di un'actio in factum, e il pretore faceva notare alle parti che l'azione non esisteva in astratto, quindi non poteva essere concessa in concreto. Non era però una denegatio actionis, che invece ricorreva quando l'azione era configurabile in linea di diritto, ma infondata in fatto per la mancanza degli elementi costitutivi. La denegatio actionis ricorreva anche quando le exceptiones richieste dal convenuto erano fondate. Non aveva gli effetti della litis contestatio, quindi non produceva la consumazione dell'azione: in questo caso, però, al'attore era imposto di non ripresentare l'azione con una cautio amplius non peti. Le parti dovevano poi accordarsi sul giudice, che doveva rispondere a determinati requisiti: sesso maschile, capacità di agire e assenza di cause di infamia. Di regola, le parti sceglievano un nominativo inserito nell'album iudicium, che dal I sec. a.C. era una lista dei giudici. Il ricorso a tale albo serviva, nella tarda repubblica, a regolare i casi in cui le parti non fossero d'accordo sul nominativo del giudice: si procedeva ad una sortitio del nominativo, che non poteva essere rifiutato dalle parti, pena denegatio actionis o indefensio. La nomina del giudice avveniva prima della litis contestatio: risulta infatti che la litis contestatio avvenisse sulla formula già contenente il nome del giudice.
LA LITIS CONTESTATIO E IL CONCORSO DELLE AZIONI. LA PLURIS PETITIO
Dopo l'accordo sulla formula e sul giudice, si passava alla fase apud iudicem. Era solo necessario formalizzare l'accordo stesso, perché risultasse al di là di qualsiasi dubbio, mediante la litis contestatio. Il problema della natura della litis contestatio era connesso con la valutazione della datio iudicis e del iussum iudicandi. Due sono gli orientamenti di fondo:
1. la litis contestatio era un vero e proprio contratto formale, da cui nasceva l'obligatio iudicati: l'aspetto
fondamentale per la prosecuzione del processo dinanzi al giudice privato è la litis contestatio intesa in questo modo, mentre la datio iudicis , che autorizza l'instaurazione del processo sulla formula concordata, ed il iussum iudicandi , con cui si ordina al giudice di giudicare, restano in secondo piano e sono configurati in modo separato dalla litis contestatio ( visione privatistica );
2. l'importante è la concessione della formula e il conseguente ordine di giudicare impartito al iudex, mentre la
disponibilità delle parti ad assoggettarsi al processo rimane in secondo piano. La litis contestatio perde qualsiasi individualità come atto di parte ed è semplicemente il momento finale del processo in iure ( visione statualistica ).
Quello che importa è vedere come i prudentes configuravano questo momento del processo. Data l'importanza dell'accordo delle parti, l'espressione della loro volontà e soprattutto l'adesione del convenuto al iudicium doveva essere collegata ad un momento facilmente identificabile nell'iter procedimentale. La dottrina, sulla base delle fonti, identifica la litis contestatio con la reciproca ed espressa accettazione del iudicium. Tale dictare et accipere iudicium può avvenire solo dopo che, con la datio iudicii, il pretore avesse autorizzato la litis contestatio su quella formula. Come struttura, si è pensato alla lettura della formula da parte dell'attore e la seguente esplicita accettazione della stessa da parte del convenuto.
Parti e magistrato cooperano nell'instaurazione del iudicium e partecipano alla litis contestatio. La formula è così oggetto di un accordo fra le parti e contiene le istruzioni che il magistrato dà al giudice per la soluzione della controversia sulla base dell'accordo delle parti.
Un altro problema è quello delle qualificazioni eventualmente presenti ai giuristi romani, che si pongono sul piano di stabilire se vi sia o meno un'analogia con la stipulatio. Le posizioni sono contrastanti:
▲ Ulpiano avvicina il iudicio contrahi (restare obbligati attraverso la formula) ed il suo effetto (obligatio
iudicati)allo stipulatione contrahi;
1. azioni reipersecutorie , con cui rem persequimur , sono azioni che teoricamente tendono alla reintegrazione
patrimoniale. La loro natura non è finalizzata al riottenimento della cosa. Sono finalizzate a far pagare al convenuto quanto a me è stato leso. C’è un tentativo indiretto di ottenere l’effetto restitutorio, infatti il pretore inserisce la “clausola arbitraria”. Essa contiene una condizione alla condanna del convenuto (es. e non risulta che A abbia restituito il bene). Quella formula offre al convenuto la possibilità di evitare la condanna restituendo il bene. È una modalità indiretta del riottenimento dell’interesse. L’effetto è lo stesso (se preferisco essere condannato tenendo il bene/ preferisco essere condannato ad una certa somma);
2. azioni penali , con cui poenam persequimur , che sono sempre in personam e portano all'inflizione di una pena
privata a carico di colui che ha commesso un illecito civile o pretorio, la quale consiste nel pagamento di una somma di denaro a favore dell'offeso. L'entità di tale somma può essere determinata indipendentemente dall'ammontare del danno patrimoniale sofferto, ma solitamente è un multiplo dell'ammontare del danno stesso. La pena è, però, indipendente dall'effettivo persistere del danno. Abbiamo alcune caratteristiche:
- (^) intrasmissibilità passiva (qualora sia morto il convenuto non si può convenire in sede di giudizio l’erede, essi possono essere convenuti solo limitatamente a quanto ne abbiano goduto per ingiusto arricchimento);
- intrasmissibilità attiva (solo per alcune azioni come l’actio iniuriarum, ovvero l’iniuria si ha qualora venga commesso un delitto che violi l’integrità fisica/morale di un soggetto. Essa appartiene alla categoria delle “vindictam spirantes” ovvero richiedono una immediata persecuzione) quindi l’azione non può essere iniziata dagli eredi (se non è esperita dalla vittima stessa, non può essere esperita dagli eredi);
- (^) solidarietà che può essere: passiva (laddove il diritto sia compiuto da più persone, tutte rispondono per l’intero) e attiva (una condanna è in quadruplo a volte);
- cumulabilità se da un fatto possono emergere più figure delittuali possono essere convenuti con più azioni;
- nossalità comportano la noxae deditio (dazione a nossa) e si ha quando l’illecito sia stato compiuto da un sottoposto (filius o servus). Non essendo il dominus colui che ha compiuto l’illecito, egli può accettare il rischio del processo (cercando di dimostrare che non è stato colpevole il proprio sottoposto, ma vi è possibilità che la prova non venga ritenuta valida e quindi sarò condannato), qualora invece sono convinto del reale avvenimento essendo ingiusta la condanna per il dominus posso prendere il sottoposto e consegnarlo alla vittima dell’illecito (dello schiavo farai ciò che vuoi, su mio figlio subentra la condizione paraservile e verrà liberato al momento in cui avrà apportato la prestazione dovuta); (NON E’ PENALE, MA NOSSALEl’actio de pauperie , ossia il danno causato dall’animale. Essa non è penale poiché manca l’elemento soggettivo ovvero non si agisce per dolo o colpa, ma per istinto;
- possono essere civili o onorarie (civilitrovano il loro fondamento nel ius civile. Es. actio iniuriarium, il furtum ecc.), (onorarietrovano fondamento nel ius del pretore. Es. actio vi bonorum raptorum ecc.). le civili sono imprescrittibili, nelle penali onorarie vi è il requisito del termine cioè possono essere esperite nella loro interezza entro l’anno (in particolare l’actio vi bonorum raptorum è un’azione che se condanna il convenuto lo condanna a quattro volte se esperita entro l’anno, se oltre l’anno sarà esperita in simplum);
3. azioni miste , con cui rem et poenam persequimur , che risalgono alla fine della repubblica. In epoca classica vi
sono due tipi diversi di azioni:
- quelle in cui si verifica il fenomeno della litiscrescenza, che hanno origine nella manus iniectio delle legis actiones (actio ex lege Aquilia, actio iudicati,actio legatorum nomine e actio depensi) e con le quali con un simplum si otteneva il risarcimento del danno (res), e con un altro simplum la poena;
- e quelle che nascono da atti illeciti e quindi hanno, in origine, solo carattere penale a cui viene ricondotto carattere risarcitorio. Queste ultime hanno maggiore rilevanza pratica e, per il fatto che l'azione penale non concorre con un'azione reipersecutoria, si distinguono dalle azioni penali: il cumulo con le reipersecutorie è escluso. Restano intrasmissibili nei confronti dei successori a titolo universale e persiste il cumulo, per l'intero, delle azioni contro i più attori dell'illecito. Se dallo stesso fatto storico, in base all'integrazione di fattispecie astratte diverse, nascano contemporaneamente un'azione reipersecutoria ed un'azione penale, esse si considerano, ai fini dell'effetto estintivo della litis contestatio, diverse per la differente funzione: si può produrre il cumulo fra le due azioni, che vengono esperite entrambe. La funzione della pena spiega il cumulo fra le azioni penali che possono essere esercitate contro i più autori dell'illecito. Il concorso fra azioni reipersecutorie è, invece, elettivo: scelta una, non si può esperire l'altra. La consumazione processuale si ha anche quando la struttura e la portata delle azioni siano diverse, purché tendano a risarcire il medesimo danno.
La consumazione processuale ha una particolare operatività nella caso della pluris petitio , che ricorre quando nella formula l'attore presenti in modo diverso dalla realtà il proprio diritto o l'obbligo del convenuto, in modo da aggravare la situazione di questi. La pluris petito si ha quando tale fatto si verifichi nell'intentio, nelle azioni con intentio certa. Il pluris petere ha quattro forme:
♦ re : l'attore chiedeva oggettivamente più di quanto gli spettava, indicava cioè l'oggetto del diritto in modo più
ampio di quanto realmente non fosse.
♦ loco : l'attore chiedeva l'esecuzione della prestazione in luogo diverso da quello concordato con il debitore.
♦ tempore : l'attore agiva prima del termine fissato, o implicito, nel negozio.
♦ causa : il creditore chiedeva una prestazione determinata fra quelle oggetto dell'obbligazione alternativa, od
una cosa specifica all'interno del genus promesso dal debitore (quando invece la scelta era rimessa al debitore).
In questi casi, il convenuto andava assolto, perché l'intentio non era fondata: l'attore aveva comunque consumato l'azione. Nel processo postclassico vengono meno i presupposti della pluris petitio, e quindi viene meno la perdita definitiva del processo per l'attore pluris petente: il giudice teneva conto dell'effettiva situazione presente e l'attore veniva sanzionato. Può esistere una pluris petitio anche nella condemnatio certa quando, dedotto esattamente l'ammontare della pretesa pecuniaria nell'intentio, si ponga una cifra maggiore nella condemnatio. Accertata la fondatezza dell'intentio, il giudice avrebbe dovuto condannare alla cifra posta nella condemnatio: il pretore, però, interviene concedendo una restitutio in integrum al convenuto. Si poteva verificare anche il caso del minus petere che, se presente nella condemnatio certa, costringeva l'attore ad accontentarsi della minor somma, poiché il pretore non concedeva l'in integrum restitutio.
L’INDEFENSIO E LA RAPPRESENTANZA PROCESSUALE
L' indefensio si poteva avere:
- nella fase dell'instaurazione del giudizio, quando il convenuto si rendesse irreperibile per non vedersi intimare l'in ius vocatio o non ottemperasse alla stessa, senza dare un vindex;
- Nel caso del vadimonium, con il vadimonium desertum, ossia la mancata comparizione.
- Nella fase in iure quando il convenuto non collaborava all'instaurazione del processo, nonostante l'invito del magistrato, e con il rifiuto di procedere alla litis contestatio sulla formula oggetto della datio iudicii.
Il convenuto incorreva nell'indefensio anche quando non adempiva agli oneri previsti per una corretta assunzione della lite. Rilevava qui la materia delle cauzioni processuali: né convenuto né attore dovevano prestare particolari garanzie, sotto forma di cautio o satisdatio, salvo l'eccezione della satisdatio iudicatum solvi nelle actiones in rem, in base alla specifica natura dell'azione o a seconda delle caratteristiche del convenuto. Era una garanzia molto articolata che prevedeva tre diverse clausole:
Vi sono norme che trovano applicazione per ambedue le figure. Il rappresentante processuale doveva essere capace a ricoprire l'ufficio, ed il rappresentato legittimato a farsi rappresentare in processo. L'idoneità a rappresentare è esclusa per coloro che non possono postulare, cioè chiedere al magistrato un provvedimento giurisdizionale, in assoluto, come sordi e minori di 17 anni, o pro aliis, come donne, ciechi e persone escluse in base ad una legge. Una categoria a parte è formata dalle personae ignominiosae : il divieto non era assoluto, potevano postulare per i congiunti più vicini, ma non farsi rappresentare in giudizio. L'infamia pretoria colpiva i soldati espulsi dal servizio militare, gli auctoritati, le prostitute, gli attori, la donna che non ha rispettato il tempus lugendi e chi è stato sottoposto a bonorum venditio. Se la regolare costituzione del rappresentante processuale era controversa, il pretore o denegava l'azione o concedeva un'exceptio procuratoria, con cui il giudice era autorizzato ad assolvere, nel merito, il convenuto, se l'eccezione risultava fondata. Se il problema riguardava il rappresentante del convenuto, il pretore decideva se il convenuto era o meno indefensus. Tale decisione poteva sempre essere sottoposta a controllo. Era applicata anche la rappresentanza legale o necessaria, nei casi del curator furiosi, del pupillo, delle donne sotto tutela e dei prodigi. In origine, il tutore del pupillo e del furioso, se attori, dovevano prestare la cautio de rato. Nel I sec. d.C. consumavano l'azione, quindi la cautio non era più necessaria, e l'actio iudicati veniva data dal pretore a favore dell'incapace. Nel caso rappresentassero il convenuto, non prestavano la cautio iudicatum solvi e l'actio iudicati era data contro il rappresentante stesso.
I MEZZI AUSILIARI DEL PROCESSO FORMULARE
Dalla fine del III sec. a.C., gli interventi del pretore urbano avvengono anche attraverso i mezzi ausiliari del processo pretorio, che si fondano sull'imperium del pretore: interdicta, stipulationes praetorie, restitutiones in integrum e missiones in possessionem. Abbiamo:
I. Gli interdicta si avvicinano di più alle formulae e danno luogo alla procedura interdittale. Nella
configurazione classica, sono gli ordini emanati dal pretore con cui si ingiunge al destinatario di tener un certo comportamento, su richiesta del soggetto interessato a che il destinatario tenga tale contegno. Il magistrato non accerta se sussistano i fatti posti alla base della richiesta dell'istante, ma solo se il provvedimento sia stato richiesto per una delle fattispecie previste nell'editto. I prudentes operavano una tripartizione degli interdetti in funzione del contenuto dell'ordine pretorio:
■ interdictum restitutorium , che imponeva al destinatario la restituzione del possesso o della
detenzione di una cosa, o il ripristino della situazione di fatto precedentemente esistente;
■ interdictum exhibitorium , con cui il pretore ordinava al destinatario di procedere alla presentazione
in iure di persone o cose, al fine di prendere in ordine alle stesse determinati provvedimenti (es. nel caso di discussione circa una successione testamentaria);
■ interdictum prohibitorium , col quale si imponeva al destinatario di astenersi dal compiere qualcosa
(es. proibizione di scaricare cose nel fondo altrui).
L'interdetto poteva essere emanato solo alla presenza del destinatario, e quindi la procedura interdittale presupponeva la presenza di entrambe le parti in iure. Al convenuto disobbediente si applicavano le sanzioni dell'indefensio nell'actio in personam. A questo punto, si prevedeva l'accertamento della fondatezza dell'ordine emesso dal pretore nel caso concreto. Accertamento che può avvenire in due modi:
- dalla prima metà del I sec. a.C., il pretore permetteva al destinatario di richiedere un processo a tale scopo, mediante la richiesta della formula arbitraria. L'interdictum doveva essere restitutorium o exhibitorium ed il convenuto doveva richiedere tale formula prima di allontanarsi dal luogo in cui era stato emanato l'interdetto. La formula era un'actio arbitraria: il giudice accertava l'esistenza dell'obbligo di restituire o di esibire, ed invitava il convenuto ad adempiere all'ordine del magistrato. Se il iussum non veniva eseguito, seguiva la condanna al quanti ea res erit;
- Se il destinatario non voleva o non poteva chiedere la formula arbitraria e non eseguiva l'ordine ricevuto, l'attore poteva ricorrere al procedimento per sponsionem, che consisteva in due stipulazioni dette sponsio et restipulatio. Il convenuto che non collaborava o non si presentava in iure era sanzionato per indefensio. La somma della sponsio et restipulatio era fissata dall'attore e non poteva superare il valore della causa. Si trattava di una sponsio poenalis, perché la somma promessa veniva effettivamente riscossa dalla parte vittoriosa. In seguito, il pretore concedeva le formulae per le due
actiones ex stipulatu, a cui si aggiungeva dal I sec. a.C. una terza formula, che aveva la stessa funzione della formula arbitraria nel procedimento sine poena. Il procedimento cum poena era il più antico e trovava origine in un periodo in cui il processo formulare fra cives era ancora limitatamente praticato. Resta il problema dell'esecuzione o del soddisfacimento dell'interesse dell'attore: forse era una forma di autotutela garantita dallo stato, ma era possibile che la somma di denaro pagata in base alla sponsio avesse originariamente anche funzione risarcitoria.
II. stipulationes praetorie In esse, la tutela non presuppone l'organizzazione di processi formulari tra cives, per il
fatto che dalla stipulazione nasce a favore del soggetto un'actio ex stipulatu, che si poteva far valere nel sistema delle legis actiones. Il magistrato obbligava un soggetto ad assumersi, mediante una verborum obligatio, nei confronti di un altro soggetto un'obbligazione dal contenuto diverso secondo i vari casi. La prestazione era un comportamento infungibile, quindi l'assunzione dell'obbligazione dipendeva dall'obbedienza dell'intimato all'ordine del pretore: l'eventuale disobbedienza portava a sanzioni indirette. Se la stipulatio praetoria aveva funzione strumentale rispetto al processo, la coazione indiretta era rappresentata dalla circostanza che la prestazione della promessa configura un onere per il raggiungimento di un certo fine che vuole raggiungere la parte tenuta a prestare la cautio, e che essa non può conseguire, se non la presta. Altrove, serviva a creare una nuova difesa sostanziale.. Alla base della stipulatio pretoria che prende tal nome di cautio damni infecti (danno temuto) vi è la situazione di proprietari limitrofi di due immobili tra i quali venga a crearsi una situazione di pericolo derivando che da tali luoghi possa verificarsi in futuro un danno dall’immobile A all’immobile B. il danno quindi non si è ancora verificato, è ragionevolmente attendibile che possa verificarsi. Il soggetto non può quindi agire per il danno che è temuto e non si è verificato quindi B cerca di imporre ad A di promettere che qualunque danno si possa verificare sarà risarcito. Ma se A non voglia emettere cautio (scelta proprio perché non dà peso probatorio a B che deve solo dimostrare che si è verificato ciò che è dedotto nella promessa) allora il pretore emette un decreto per cui immetto B nella detenzione del bene di A concedendo un termine variabile tra sei mesi e un anno perché A faccia qualcosa. È ancora una volta una forma di coazione indiretta; passa l’anno e B conviene A davanti al magistrato il quale invita A per la seconda volta a promettere o risolvere. A rifiuta nuovamente nel far qualcosa. Il magistrato emana secondo decreto (missio in possessione) col quale la detenzione diviene possesso. B diventa legittimamente possessore. Quale è la coazione che si sta facendo nei confronti di A? A può risolvere il problema o promettere o continuare a fregarsene di ciò che vorrebbe B al punto che decorsi i due anni B acquista la proprietà per usucapione di A poiché la res è abilis. Il titulus o iusta causa è il decreto del pretore. Manca il tempo, decorso il tempo B si libera dei problemi. Il permanere di A sta nel problema di obbligarsi verbalmente poiché egli non si obbliga solo in via verbale, ma mette in gioco la propria libertà.
III. Con la restitutio in integrum si indicava il risultato di provvedimenti presi dal pretore in sede
giurisdizionale, che si risolvevano in una datio actionis. Il magistrato esercitava la iurisdictio come se un determinato fatto giuridico non fosse avvenuto. Le restitutiones in integrum erano previste in un apposito capo dell'editto. Venivano concesse anche contro semplici fatti giuridici estintivi di diritti soggettivi, e di atti giuridici viziati, di cui venivano rimossi gli effetti. La concessione di tale mezzo si identificava con la concessione di un'actio con formula ficticia, in cui si imponeva al giudice di non tener conto del fatto che, per il ius civile, avrebbe estinto il diritto su cui si fondava l'azione proposta dall'istante. L'operatività cambiò quando tale mezzo venne impiegato nella cognitio extra ordinem in cui si facevano valere fattispecie protette dal diritto civile od onorario. Qui, il giudice si pronunciava, in un primo momento, sulla concessione della restitutio, a cui seguiva un'ulteriore fase del giudizio in cui il giudice conosceva delle domande di restituzione conseguenti alla restitutio.
IV. Funzioni diversificate avevano le missiones in possessionem od in bona Consistevano in un atto che
immetteva l'istante nel possesso di singole cose o nell'universalità dei beni di un soggetto. Il magistrato stesso proteggeva sia l'ingresso del missus nella disponibilità dei beni oggetto del provvedimento, sia la continuazione del possesso o della detenzione che ne conseguono.
IL PROCESSO APUD IUDICEM E LA SENTENZA
