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Diritto penale. Libro: Padovani. cap 2
Il principio di legalità: il principio di legalità rappresenta uno degli aspetti fondamentali del diritto penale, l’idea di
fondo di tale principio è che in materia penale che influisce sulla libertà personale, l’unica fonte abilitata sia la legge, in quanto emanata da organo espressione della sovranità popolare. Inoltre esso designa il primato della legge sulle altre fonti del diritto, il suo valore funzionale: garantire la libertà delle persone coinvolte in materia penale, soltanto in un ordinamento democratico. Aspetti e fonti del principio: il principio di legalità assume tre aspetti che attengono alla fonte della norma penale. Si distinguono il principio della riserva di legge, in base al quale la competenza in materia penale spetta alla legge; il principio di determinatezza e di tassatività, in base al quale la previsione incriminatrice e la sanzione devono essere di contenuto definito; il principio di irretroattività in base al quale la norma incriminatrice non può essere applicata a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. La riserva di legge ha funzione garantista. La riserva di legge impedisce l’intervento dell’esecutivo in norma penale, tassatività e determinatezza tendono ad evitare l’arbitrio del giudice. L'irretroattività garantisce infine contro gli arbitrii del legislatore e minerebbe la sicurezza della libertà, perché nessuno potrebbe essere certo che un fatto se pur legittimo, in seguito non venga considerato illecito. L'indivisibilità dei tre aspetti consente di ritenere che la formula con cui il principio è sancito li comprenda tutti e tre art 25 comma 2(nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso). In tal senso l’art 1 c.p è una riconferma di tale principio stabilendo che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto reato dalla legge ,ne con pene che non siano da essa stabilite. Il principio di legalità trova riconoscimento anche in fonti sovranazionali es art 15 patto internazionale, nessuno può essere condannato per...che non costituivano reato secondo il diritto interno e internazionale. CEDU 1950, carta di nizza. Nb non si parla di legge, ma diritto interno, più pregnante e contenutistica. Il principio della riserva di legge o stretta legalità: precisiamo cosa si intenda per legge che in senso stretto è l’atto normativo approvato dal parlamento e promulgato dal presidente, ci si chiede allora se questo principio che vuole evitare interventi dell’esecutivo in materia escluda anche decreti legge e legislativi. Per la delegazione legislativa in materia penale si ritiene che essa risponda ad esigenze pratiche evidenti in ambito penale inoltre essa è subordinata a limiti tali da vincolare l’esercizio e consentire un controllo adeguato. Quanto al decreto legge il fatto che se non convertito entro 60 gg perda efficacia assicura un vaglio parlamentare idoneo a fornire pratiche garanzie a cui tende la riserva di legge. In tale caso si potrebbero introdurre norme incriminatrici, ma questa ipotesi è sottoposta all’eventualità che il mancato intervento provochi l’efficacia della disciplina necessaria, il decreto può anche contenere norme abrogative di precedenti incriminazioni. Legge statale e legge regionale: art 117, è stabilito che lo stato ha legislazione esclusiva in materia civile e penale, così da dettare la regola con il quale la legge regionale non possa dettare norme penali. Per alcuni la soluzione deriva dall’art 120 cost. Le regioni non possono dettare norme che limitino la circolazione delle persone tra le regioni, a fortiori è esclusa la possibilità che esse possano incidere sulla libertà personale. Si sottolinea piuttosto che l’ammissibilità di tale ingerenza infrangerebbe l’art 3( principio di uguaglianza). La riserva di legge in materia penale deve intendersi quindi in senso statale per 3 ragioni: la prima attiene all’origine stessa della riserva: come stato a fondamento della legge penale con la riforma illuministica. In secondo luogo la statualità del diritto penale discende dal fatto che statali sono gli interessi e valori tutelati dal ramo penale e statale è il fine perseguito con le incriminazioni. In terzo luogo poichè il diritto penale si ispira ai principi di sussidiarietà, proporzionalità e l’attuazione di essi richiede una visione generale di beni e valori è inammissibile che alle regioni sia affidata tale materia. La preclusione ha portata generale sia incriminazioni, la loro abrogazione così come esclusione di punibilità. Quando la norma penale presenta una clausola di riserva indeterminata( se il fatto non è preveduto come reato da altre disposizioni di legge) la norma regionale che disciplina un'ipotesi speciale riconducibile alla norma penale generale, prevale su quest'ultima. Non si può escludere che le disposizioni regionali costituiscano il supporto necessario per l'applicazione della norma penale statale. Riserva assoluta e riserva relativa: rapporti tra legge e regolamento. Per alcuni la riserva di legge deve essere intesa in senso assoluto, quindi non si tollera interferenza da parte del potere esecutivo, per altri invece si tratta di riserva relativa quindi la legge può fidare ad altre fonti la determinazione ulteriore della fattispecie quando la legge abbia definito I connotati tipici ed abbia stabilito le sanzioni. Nel nostro ordinamento l'opzione legislativa si prospetta in due termini o si rimette all'atto regolamentare o alla precisazione del giudice. Così la determinazione delle sostanze stupefacenti non potrebbe essere determinata dallo Stato se non con gravi ritardi, la scelta di tale determinazione al potere regolamentare ha come alternativa la valutazione del giudice caso per caso creando così molte differenze. Ne risulta che il ricorso alla fonte subordinata sancita dalla legge entro limiti determinati corrisponde all'esigenza garantistica principio di legalità molto di più che la produzione di formule legislative ampia destinate ad essere
precisate del giudice. Importante definire che la legge si limita rinviare al regolamento per la formulazione del precetto e della relativa sanzione, la legge rimette al regolamento sulla definizione di alcuni elementi della fattispecie incriminatrice ad esempio gli elenchi delle sostanze stupefacenti. La corte costituzionale ha elencato i principi fondamentali per orientare la valutazione di questi fenomeni. Per quanto riguarda il precetto, la legge deve indicare con sufficiente specificazione presupposti, il contenuto, I caratteri ed I limiti del provvedimento dell'autorità non legislativa. Per quanto riguarda la sanzione invece si esige che sia soltanto la legge dello Stato a stabilire con quale misura debba essere depressa la trasgressione dei precetti. La consuetudine:(uso uniforme costante accompagnato dalla persuasione diffusa di adempiere ad un obbligo giuridico o di esercitare una facoltà legittima) la consuetudine non è ovviamente compatibile col principio della riserva di legge in materia penale, la consuetudine incriminatrice non ha dunque alcuno spazio nel nostro ordinamento, tantomeno la consuetudine abrogatrice, perché dici con il principio di gerarchia, la legge non può essere abrogata da fonti inferiori. La consuetudine può però assumere una funzione integrativa si essere chiamato dalla fattispecie per definirne un elemento articolo 625. La legge in tal caso governa l'ambito di rilevanza della fonte consuetudinaria. Principio di determinatezza e di tassatività: esse indicano l'esigenza che la norma penale incriminatrice sia formulata in modo tale da consentire il sicuro apprezzamento del suo contenuto di illecito, identificando con certezza il confine del lecito ed illecito, delimitano anche l'ambito di applicazione della norma non oltre i casi preveduti. È opportuno distinguere determinatezza e tassatività, la prima si proiettano all’interno della fattispecie, vincolandone il modo di formulazione, ma secondo costituisce lo sbarramento esterno della fattispecie impedendo che essa possa essere riferita ad ipotesi non comprese nella sua dimensione normativa. la precisa determinazione del contenuto dell'illecito costituisce un mezzo per radicare l'applicazione analogica su base salde, perché il riconoscimento di un caso simile è tanto circoscritto quanto maggiori siano gli elementi specificazione del caso. Fonti del principio di determinatezza e tassatività: si è gia accennato come l'articolo 25 comma 2 della costituzione non sembra riferirsi espressamente al principio di determinatezza e di tassatività, in quali emergono invece con chiarezza da due disposizioni di legge, l'articolo 1 del codice penale e nell'articolo 14 preleggi cc. In realtà il principio di determinatezza e di tassatività assume rilevanza costituzionale ed è compreso nell’articolo 25 comma 2 in base alle seguenti considerazioni: il difetto di determinatezza vanificherebbe il principio della riserva di legge e quello della irretroattività; il principe di determinatezza di tassatività storicamente è sempre stato incluso nel principe di legalità. l’art 13 comma 2 non si riferisce solo alla parte processuale ma anche alla successiva punizione vi è determinatezza alle norme che inducono misure restrittive della libertà personale, “nei casi e modi” previsti dalla legge non solo contando su restrizioni cautelari, ma anche successivi alla condanna. La determinatezza della fattispecie incriminatrice: se la funzione della determinatezza È di consentire orientamento della propria condotta nella concretezza della vita la norma si prospetta pur sempre in termine astratto. In questo rapporto dialettico tra concreto astratto due estremi opposti contrassegnano negativamente il concetto di determinatezza: la normazione casistica e la normazione per clausole generali( o con elementi vaghi). La normazione casistica esalta, la determinatezza della fattispecie con l’elencazione di tutti gli oggetti di riferimento della fattispecie, ma così si frammenta il precetto in una serie di ipotesi che rischiano di renderne indecifrabile il senso. La normazione per clausole generali disperde la determinatezza in un contesto di incerta comprensione e definizione suscettibile di esser riferita a situazioni disparate. Ad un criterio di determinatezza corrisponde il ricorso ad elementi descrittivi naturalistici es( uomo) che utilizzano nozioni comuni di esperienza ed elementi normativi di tipo giuridico es (di cosa altrui). In entrambi i casi si tratta di elementi che puntualizzano la rappresentazione della realtà nella dimensione tipica della fattispecie. Per quanto riguarda gli elementi di tipo extragiurico es osceno che fanno riferimento a criteri valutativi di tipo etico, sociale e morale, elementi descrittivi implicanti un apprezzamento di varia natura es momentaneo. Ovviamente questi elementi non escludono la possibilità di una zona grigia in cui vi è l’intervento del giudice. Per ritenere compatibili con la determinatezza questi elementi “elastici” vi sono 2 condizioni: che la materia cui l’elemento elastico si riferisce debba sottostare effettivamente ad una regolamentazione penale; seconda condizione è che non sia possibile ricorrere per esprimere la situazione a segni linguistici diversi capaci di definirla. È necessario ricordare in ogni caso che la determinatezza di una fattispecie non può prescindere da un giudizio complessivo sul contesto dei segni linguistici. Occorre precisare poi che l’esigenza di determinatezza non può prospettarsi in termini costanti prescindendo dalla funzione della norma considerata. La giurisprudenza della corte in tema della determinatezza della fattispecie: la corte pur riconoscendo la determinatezza come principio è sempre stata cauta a riconoscerne la violazione, la corte ha altresì sottolineato che la tassatività della fattispecie non si identifica nella descrittività di essa per cui non è violato tale principio il ricorso a concetti di comune esperienza o valori accertabili dall’interprete. Soltanto in pochi casi la corte ha dichiarato illegittima una fattispecie per carenza di determinatezza nel caso del plagio: ritenuta non verificabile lo stato totale di soggezione, ed anche nel caso della punizione dello straniero che non si adoperasse per ottenere il documento di viaggio, non indicando quali circostanze l’inerzia fosse giuridicamente rilevante.
ammette l’applicazione della legge più favorevole a condizione che però non si sia già formato un giudicato o sentenza irrevocabile. a meno che la legge precedente contempli una pena detentiva e la successiva una pena pecuniaria ed in tal caso la condanna precedente si converte in corrispondente pena pecuniaria. Depenalizzazione e successione di leggi: affine al fenomeno della successione si presenta la trasformazione di un reato ad una violazione amministrativa si tratta infatti di una modifica che investe il tipo di sanzione, sostituendo quella precedente con la successiva. Le deroghe al principio della retroattività della legge più favorevole: l’art 2 comma 5 cita che le disposizioni dei capoversi precedenti (ovvero la retroattività della legge favorevole) non si applica per le leggi speciali o temporanee. Per temporanea si intende la legge sottoposta a termine finale di efficacia, per legge eccezionale si intende la legge dettata in riferimento ad eventi anormali. L'esclusione della retroattività si giustifica nel fatto che ove essa fosse ammessa la legge eccezionale perderebbe la sua efficacia deterrente, essendo destinata ad esser sostituita dalla legge ordinaria, garantendo la loro applicabilità ancorata al principio tempus regit actum. Ulteriore deroga si applica per le disposizioni penali in materia finanziaria che si applica ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore. Decreto legge convertito o non: sapendo che i decreti legge perdono efficacia ex tunc se non convertiti, così tornando alla vigenza la legge ordinaria. Tale impostazione può collidere però con il principio di irretroattività, ad esempio un decreto che abbia abolito un crimine che poi non sia convertito, ergo decada retroattivamente, ne caso un soggetto che ha commesso il fatto si ritroverebbe ad esser punito per una legge che non era vigente quindi al momento del fatto. Per inquadrare il problema bisogna distinguere tra fatti pregressi ovvero commessi prima dell’entrata in vigore del fatto e fatti concomitanti ovvero commessi durante la vigenza del decreto. I fatti pregressi restano sogg alla disciplina vigente al momento della commissione di tali fatti. Quanto a quelli concomitanti se il decreto contiene norme sfavorevoli in casso di mancata conversione esso decade. Quanto al decreto che abroghi incriminazioni precedenti, sarà il legislatore a dover disporre di volta in volta una adeguata disciplina, disciplinando i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti. Dichiarazione di incostituzionalità di una norma penale: secondo l’art 136 la norma dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia dal giorno successivo dalla pubblicazione. Delicato è il problema nel caso di incostituzionalità di una legge penale più favorevole rispetto a quella che vede ristabilita la sua vigenza, l’opinione prevalente verte nella soluzione di conti uare ad applicare la norma incostituzionale più favorevole ai fatti commessi durante la sua vigenza, perché dando piena attuazione all’art 136 si ricorrerebbe alla norma più sfavorevole che anche se non vigente assumerebbe efficacia retroattiva in contrasto con l’art 25 cost. Viceversa non avrebbe senso applicare al soggetto la disciplina più favorevole se essa è stata dichiarata incostituzionale e soggiace così alla legge più sfavorevole. Dimensione interordinamentale del principio di retroattività: tale principio interessa l’ordinamento domestico ed i sistemi sovranazionali di tutela(cedu) e (cdfue). Nel caso Scoppola la corte di strasburgo accogliendo il ricorso individuale riconosceva la responsabilità dello stato italiano per violazione dell’art 7 cedu. Sotto il profilo della legge penale più favorevole, ovvero la mancata applicazione nei confronti del reo. La corte europea chiarisce che l’art cedu non tratta solo dell’irretroattività delle leggi penali quanto anche alla retroattività della legge favorevole. L'attuazione del principio si muove su tre piani di tutela, piano di tutela europeo riconosciuto dal 49 cdfue, così il giudice ordinario potrà direttamente disapplicare la norma in contrasto con tale principio. Piano di tutela convenzionale art 7 cedu nel quale l’ordinamento interno si conforma al livello di tutela stabilito da norme convenzionali, infine il piano di tutela interno nel quale la garanzia di retroattività è caratterizzata da una estensione applicativa più ampia. Il tempus commissi delicti: l’intera tematica della successione della legge ruota intorno al tempus commissi delicti con il quale si capisce se un fatto è stato commesso in un periodo di vigenza di una legge o meno. Esso deve essere identificato nel momento della realizzazione della condotta tipica, non dall’evento che può dipendere da una serie causale attivata però dalla condotta. Pertanto 1) nei reati istantanei il tempo di commissione del reato coincide con la commissione dell’azione. Nei reati frazionati e nel delitto tentato si guarderà all’ultimo atto rilevante ai fini dell’integrazione della fattispecie tipica. Nei reati omissivi si guarderà il momento in cui scade l’obbligo giuridico di attivarsi. Nel reato permanente ovvero il perdurare di una situazione antigiuridica il tempo del commesso reato coincide con compimento dell’ultimo atto per alcuni,per altri invece il primo atto che da avvio alla consumazione. Nel reato abituale si manifesta situazione analoga a quello permanente alcuni affermano che il tempo del commesso reato si identifichi con l’ultimo atto, contro chi afferma che sia il primo atto che, unito ai precedenti attribuisce alla condotta propria rilevanza giuridica. Il reato contiuato si definisce come un concorso unitario di reati ciascuno dei quali presenta proprio tempo di commissione in conformità della natura che gli è propria. Legalità interna(art25) e convenzionale (art7 cedu). Secondo l’art 7 cedu esso declina una concezione della legalità che presenta profili di autonomia. È ricorrente che nelle decisioni adottate dalla corte europea in materia di violazione dell’7, l’affermazione secondo cui la nozione diritto corrisponde alla nozione legge. Secondo la giurisprudenza europea la norma è risultato anche della interpretazione giudiziale, una chiarificazione, vi è rapporto tra profilo legislativo e giudiziario corrisponde all’esigenza di dare attuazione alle disposizioni convenzionali, anche se sembra suscitare problemi con il principio di legalità. La giurisprudenza interna ha comunque recepito la dimensione materiale della legalità convenzionale. La giurisprudenza di strasburgo ha difatti inglobato nel concetto di legalità sia il diritto di
produzione legislativa sia giurisprudenziale lasciando al giudice un ruolo fondamentale. Tale interpretazione estensiva della legalità ha livelli garantistici più elevati del 25 cost. Incapace di cogliere il processo di formazione di una norma che presuppone una relazione tra potere legislativo e potere giudiziario. La legalità della cedu sostituisce il “formale” principio di legalità con la centralità della norma vivente come risultato di attività legislativa e giudiziaria. Anche se con varie critiche in definitiva il sistema di tutela convenzionale in punto di legalità, resta neutrale rispetto al modo con cui gli ordinamenti nazionali definiscono l’assetto delle font del diritto penale. Le due legalità sotto il profilo di determinatezza e tassatività della norma penale, la prevedibilità: secondo la convenzione europea art 7 il principio di legalità dei reati e delle pene implica due condizioni qualitative ovvero l’accessibilità e prevedibilità della legge penale. L'accessibilità è assicurata da un regime di pubblicità dei testi delle norme giuridiche applicabili ad un determinato caso. Per la prevedibilità la legge deve definire chiaramente i reati e le pene che li reprimono, alla corte europea infatti compete verificare se la condanna pronunciata da un organo nazionale si fondasse su una base legale chiara. La determinatezza nella giurisprudenza europea elabora una nozione di determinatezza svincolata dal rilievo sintattico affermando che il testo delle norme non può avere un grado di precisione assoluta. La seconda condizione qualitativa costituita dalla prevedibilità. Si può affermare quindi 1) è condivisibile il rilievo secondo la prevedibiltà dell’esito applicativo è stata elevata a criterio generale, si assiste ad una sorta di trasfigurazione della legalità “costituzionale” in una legalità che si esaurisce nella conoscibilità della norma penale. 2) se la legalità si risolve nella ragionevole prevedibilità dell’esito interpretativo, le frequenti violazioni della tassatività potrebbero trovare legittimazione nella legalità convenzionale.3) una ragionevole conciliazione tra le due legalità deve muovere dalla considerazione che la ragionevole prevedibilità assume duplice natura, sogg e ogg. Nel primo caso la prevedibilità dipende dipende da una valutazione che si concentra su circostanze che attengono il soggetto agente (es qualifica professionale) La prevedibilità in termini obiettivi e impersonali è esclusa se i termini applicativi di una norma sono incerti, in tal caso di imprevedibilità essa si manifesta in quanto non è possibile per il soggetto stabilire se il suo comportamento determinerà una responsabilità penale a suo carico.
Cap 3 limiti di efficacia della legge penale: la legge penale incontra limiti di efficacia nello spazio, tempo e
persone. I limiti di tempo sono stati trattati con l’irretroattività, passiamo a quelli di spazio e sulle persone. Limiti di efficacia nello spazio: tendenzialmente le norme sono destinate a valere in riferimento all’ambito spaziale nel quale si è verificato il fatto o l’atto da disciplinare(principio di territorialità) o alle persone il cui atto è riferibile( principio di personalità). È evidente data la rilevanza del diritto penale che nessuno stato possa rinunciare alla potestà punitiva sui fatti commessi sul proprio territorio.I criteri ai quali può ispirarsi sono: 1) il criterio di territorialità, nel quale il collegamento tra potestà punitiva e fatto sono evidenti. 2) il criterio di personalità attiva nel quale il collegamento è collegato alla cittadinanza dell’autore del reato. 3) il criterio di personalità passiva nel quale il collegamento è costituito dalla cittadinanza della persona offesa.4) criterio di universalità che si riferisce all’applicazione della legge penale nazionale a chiunque abbia commesso un reato e dovunque l’abbia commesso, esercitato soltanto per particolari reati di interesse comune agli stati es. Genocidio, pirateria ecc. Il criterio di territorialità. Luogo di commissione del reato: l’art 3 c.p stabilisce che la legge penale italiana obbliga tutti coloro che stranieri o italiani si trovano nel territorio dello stato e l’art 6 c.p chiunque commette un reato nel territorio dello stato è punito dalla legge italiana. La nozione di territorio dello stato è data dall’art 4 secondo comma (che è integrato dal 2 del codice di navigazione per il mare territoriale e 3 per lo spazio aereo). L'art 4 comma secondo assimila al territorio dello stato le navi ed aeromobili italiani ovunque si trovino( legge della bandiera). Essi sono sempre sottoposti alla legge penale nazionale. Se si trovano nell’ambito di sovranità i un altro stato, dipende se si tratta di fatti interni o fatti che interessano lo stato in questione. Se sono interni ad essi si applica la legge della bandiera, se sono esterni invece si applica il principio di territorialità in favore dello stato estero. Non soto territorio italinano le sedi all’estero, come le sedi in italia di altri paesi sono comunque territorio italiano. Bisogna definire poi quando il reato può dirsi commesso nel territorio dello stato. Oltre al caso ovvio in cui si sia verificato in italia art 6 comma2 :il reato si considera commesso nel territorio nello stato quando l’azione od omissione è avvenuta in tutto o in parte nello stato o si è verificato l’evento dell’azione od omissione. È così accolto il criterio di ubiquità che si richiama indipendentemente dal luogo dell’evento o della condotta. Il problema sollevato dall’art6 comma 2 attiene in primis alla “parte” di azione sufficiente a determinare la commissione del reato nel territorio dello stato, che deve trattarsi di una parte penalmente rilevante per alcuni, ma fuori dubbio che il 6c2 non possa che riferirsi all’azione destinata a costituire la fattispecie obiettiva del reato cioè l’azione tipica. Un secondo problema concrne il concetto di evento, che per alcuni è inteso in senso naturalistico, per altri in senso giuridico come offesa all’interesse tutelato. Poiché l’art 6c2 si riferisce all’evento che è conseguenza dell’azione sembra doversi accettare l’idea che si parli di evento in senso naturalistico. L'applicazione del criterio dell’evento ha molte critiche nell’ambito di reati colposi di evento. I reati commessi all’estero art7 c.p: il principio di territorialità non è esclusivo, vi sono ipotesi infatti in cui un reato commesso a l’estero rientra nella competenza italiana. L'art 7 prevede 5 categoria di reati commessi all’estero punibili secondo la legge penale italiana, chiunque ne sia l’autore nei primi 4 sono compresi i delitti contro la personalità dello
Le immunità derivanti dal diritto pubblico interno: le immunità stabilite dal diritto pubblico interno riguardano i seguenti soggetti: 1) il presidente della repubblica che per l’art.90 cost. Non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni tranne che per alto tradimento. In tal caso egli è messo in stato di accusa dal parlamento in seduta comune e giudicato dalla corte costituzionale; 2) i membri del parlamento che godono delle immunità stabilite dall’art.68. Vi è quella sostanziale, che concerne le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni per cui non possono essere chiamati a rispondere, inoltre senza autorizzazione della camera nessun membro del parlamento può essere sottoposto a perquisizioni personali e domiciliari, tanto meno essere arrestato, salvo i casi previsti (immunità processuale). Quindi rispetto all’ampiezza che c’era prima del 93 resta il fatto che anche il parlamentare può, senza limitazioni di principio, essere sottoposto a procedimento penale e condannato per i reati non coperti dall’immunità sostanziale; 3) i giudici della corte costituzionale che godono di una immunità sostanziale e processuale che corrisponde a quella dei membri del parlamento; 4) consiglieri regionali che godono soltanto di immunità sostanziale come anche i membri del CSM. Le immunità derivanti dal diritto internazionale: le immunità derivanti da norme di diritto internazionale si riferiscono ai seguenti soggetti: 1) il sommo pontefice, la cui persona in Italia è considerata sacra e inviolabile; 2) i capi di stato esteri e i reggenti, che si trovino in tempo di pace in territorio italiano e hanno immunità sostanziale e processuale; 3) gli organi di stati esteri, la cui immunità si riferisce soltanto all’esercizio delle loro funzioni; 4) gli agenti diplomatici, accreditati presso lo stato italiano i quali godono di immunità funzionale; 5) gli agenti consolari, i quali hanno immunità sostanziale e processuale; 6) i membri del parlamento europeo che godono delle stesse immunità dei parlamentari nazionali; 7) gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe NATO in Italia, che per numerosi reati sono sottoposti alla giurisdizione dello stato di appartenenza. La natura giuridica delle immunità: non c’è dubbio che le immunità extrafunzionali attengano soltanto all’esercizio della giurisdizione: esse non escludono la piena rilevanza penale del fatto commesso, ne impediscono semplicemente la persecuzione per la durata della carica. Per quanto concerne invece le immunità funzionali, derivanti dal diritto pubblico interno, esse non sono cause di non punibilità, si tratta piuttosto di cause di giustificazione consistenti in un esercizio di una facoltà legittima o nell’adempimento di un dovere: il fatto commesso nell’esercizio delle funzioni cui l’immunità si riferisce è quindi un fatto lecito perché obiettivamente corrisponde all’esigenze dell’ordinamento. Situazione analoga è per quanto concerne le immunità funzionali derivanti dal diritto internazionale, ma solo per alcuni. Per parte prevalente della dottrina internazionalistica l’attività svolta è riferibile all’organo dello stato straniero e non può essere quindi imputata al soggetto che l’ha svolta.
Ronco.
Il reato. Delitto, contravvenzioni, illecito amministrativo, depenalizzato e dell’ente giuridico:
Il codice fonda la divisione, tra delitti E contravvenzioni su un dato puramente formale ovvero la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite. Per i delitti sono ergastolo, reclusione, multa e per le contravvenzioni arresto e ammenda. Categoria dei delitti è connotata da una tendenziale maggior gravità lo si capisce dal maggior grado di afflittività delle pene. Il codice Zanardelli fondata la distinzione su un criterio sostanziale, affermava che sono delitti quei fatti che producono lesioni giuridiche e sono contravvenzioni quegli altri fatti che sebbene possono essere innocui per se stessi presentano tutto in un pericolo per la pubblica tranquillità, ovvero una distinzione tra pericolo concreto o danno concreto ed invece pericolo astratto o presunto. Questo principio collidere con quello del codice Rocco che riteneva le contravvenzioni come condotte contrarie all'interesse amministrativo dello Stato. Per Ronco, le contravvenzioni si caratterizzano rispetto ai delitti secondo due segni tipici, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo. Sotto il profilo oggettivo il particolare delle contravvenzioni sarebbe la natura dell'interesse protetto, nelle contravvenzioni il bene giuridico tutelato sarebbe dato da condizioni” ambientali” indispensabile all'esercizio della società. Sotto il profilo soggettivo nelle contravvenzioni non si considera il fatto dell’agente quale una manifestazione volontariamente antigiuridica ma quale spiegazione nociva della sua individualità, nei delitti invece il fatto antigiuridico è colpevole costituisce reato solo se connotato sotto il profilo psicologico nelle contravvenzioni viene sul assolutizzata la dimensione offensiva del fatto. Le contravvenzioni non ammettono di regola il tentativo. Nei delitto viene in rilevanza il dolo e la colpa nelle contravvenzioni non è rilevante che vi sia dolo o colpa ad es. Guida in stato dì ebbrezza. L'illecito amministrativo: dal reato va distinto l’illecito amministrativo che corrisponde al diritto penale amministrativo. Il cui contrassegno caratteristico la alla sanzione orientata alla causa della punizione. Illecito amministrativo punitivo può essere previsto così dal principio o può essere il risultato della depenalizzazione di alcune fattispecie integranti il reato. Il fenomeno della depenalizzazione che consiste nella trasformazione di reati in illeciti amministrativi ha assunto una proporzione sempre più rilevante ad esempio con alcuni delitti puniti con la multa. IL REATO DELLA PERSONA GIURIDICA: la tradizione ha insegnato: societas delinquere non potest, perché violerebbe il principio della responsabilità penale che è personale.
CAPITOLO 2: IL REATO: fatto tipico antigiuridicità e colpevolezza costituiscono secondo la concezione tripartita del reato i tre pilastri del modello base di reato. Il fatto tipico comprende il complesso di elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni reato come specifica forma di offesa al bene giuridico. L'antigiuridicità designa il rapporto di contrarietà al diritto, che scaturisce dal confronto tra fatto tipico E le norme dell'ordinamento. La colpevolezza evoca i requisiti soggettivi ovvero il dolo e la colpa, l'assenza di scusanti e la conoscenza o conoscibilità della penale violata, infine la capacità di intendere e di volere. Aspetto rilevante è l’assetto relativo alla separabilità del fatto oggettivo, dalla volontà dell’agente. Bisogna descrivere però l’atto la sua ampiezza altrimenti si perderebbe il senso del disvalore se riducessimo il reato ad un movimento corporeo materiale, che offuscherebbe quel quid proprium dell’atto umano di volontà. il modello causalistico del reato è stato messo in crisi dalla dottrina finalistica dell’azione.Il modello personale-relazionale del reato:La rivendicazione della finalità costituisce per la dottrina una nuova sistematica di reato in cui elementi oggettivi e soggettivi vengono ricomposti in un'unica dialettica del fatto tipico, nella dottrina spagnola e tedesca vi è un modello personale relazionale, fondato sul reale significato dell’azione umana realizzatrice dell’offesa del bene giuridico. Dolo e colpa costituiscono, come qualità intrinseche dell’azione penale, le dimensioni personali e relazionali dell’illecito. Il nucleo del reato quindi sta nel disvalore della negazione del valore della relazionalità. Questo modello consente di apprezzare adeguatamente la dimensione relazionale inerente alla violazione del bene giuridico, corrisponde così all’ispirazione costituzionale degli 2 e 27 cost. Questo modello è anche più conforme alla sistematica codicistica. L'antigiuridicità: essa consiste nel significato del fatto alla stregua delle valutazioni espresse dall'intero ordinamento giuridico essa si presenta allorquando non vi siano cause di giustificazione quindi gli elementi costitutivi positivi dovrebbero essere riscontrati come esistenti perché l'autore sia perseguito. La colpevolezza: la corte costituzionale focalizza nella colpevolezza un momento di disvalore personale: inerente alla condotta spesa dal soggetto nella vita sociale. Il concetto penalistico di colpevolezza indica che l'autore abbia volontariamente scelto l'attuazione del comportamento illecito. Perché ciò si verifichi occorre accertare che l'autore del fatto sia imputabile e giuridicamente autonomo quindi. L'autonomia giuridica si acquisisce fra l'istanza di riconoscimento dell'io e la risposta di senso e di accoglienza che proviene degli altri, sono poi essenziali ingredienti del the distributore esso la conoscenza una conoscibilità del precetto penale violato. Il problema dell'offesa: il concetto di bene giuridico È cruciale nella teoria del reato esprimendo l'esigenza che alla base di ciascun illecito stiano beni giuridici determinati. Il concetto di bene giuridico è eretto sulla rappresentazione ideale in ordine ciò che dovrebbe costituire fondamento del reato. Per Feuerbach reato è costituito dalla lesione di diritti soggettivi che fanno capo alla società. Per la scuola tedesca binding afferma che il bene giuridico consiste tutto ciò che per il legislatore rappresenta un valore per l'ordinamento giuridico. Per Franz, bene giuridico consiste in quella realtà materiale alla cui modificazione ciascun componente del corpo sociale attribuisce un interesse. Evidentemente per entrambe le concezioni il bene giuridico rappresenta un ruolo residuale. Il bene giuridico è la categoria o contenitore di ogni interesse che il giudizio sovrano del legislatore contempli come oggetto del reato. Viene in rilievo poi la dicotomia tra danno e pericolo, come situazioni della condotta illecita, nel primo caso il bene viene compromesso, nel secondo caso il biene viene posto nel pericolo di subire un offesa. La struttura del reato: spesso la rilevanza penale di una condotta è subordinata alla condizione che sussistano determinate situazioni di fatto o giuridiche, i presupposti della condotta devono rientrare nel fuoco della rappresentazione affinchè sia realizzato il reato. La condotta umana si estende nel tempo non sempre con una continuità temporale, ma anche una serie di atti. Classificazione dei reati: la distinzione tra reati omissivi e commissivi: i reati commissivi corrispondono alla violazione di una norma strutturata come divieto, i secondi corrispondono alla violazione, invece, di un comando. Una concerne un quid naturalistico, l’altra un quid normativo. I reati omissivi si distinguono in due categorie, reati omissivi propri( o di mera omissione) e reati omissivi impropri( commissivi mediante omissione). I primi ad esempio l’omissione di soccorso, si esauriscono nel mancato compimento di un azione dovuta, i secondi postulano che si verifichi la situazione che il destinatario ha l’obbligo di impedire(posizioni di garanzia). Sul piano psichico la violazione del divieto postula l’esplicarsi dell’energia verso la causazione del risultato contrario al diritto, dovendo l’autore attivarsi contro la situazione contraria al diritto. Art 40 comma 2. Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. I reati omissivi impropri definiti come commissivi mediante omissione suscitano qualche problema. Le ipotesi riconducibili sono varie in funzione del maggiore o minore grado di autonomia del bene, rispetto al destinatario del comando. Minore è l’autonomia del bene maggiore assomiglia l'omissione alla commissione diretta. La legge all'articolo 42 afferma che ogni azione od omissione si radichi nella volontarietà l'espressione coscienza E volontà allude al fatto che l'agire sia frutto di un atto di libertà e non vi siano cause che escludono la coscienze volontà. Da qui occorre distinguere se la violenza sia relativa o assoluta. Il problema della coscienza della volontà si percepisce anche nel momento dell'iter criminis in cui essa deve essere riscontrata come presente. Nel reato doloso il momento focale è l'ultimo immediatamente precedente a quelli in quel soggetto perde la signoria E sfocia nell'evento. Nel reato colposo invece tale momento è il primo nel quale sia possibile muovere al soggetto rimprovero di negligenza imprudenza. Classificazione dei reati: la prima distinzione che si incrocia con quelli di reati commissivi e reati omissivi corre tre reati di nera condotta ed i reati di evento. La seconda corre tre reati a forma vincolata e forma libera. La distinzione tra reati di mera condotta e reati di evento,ha diversi effetti. Soltanto nei reati di evento sorge il problema del nesso di
La teoria della condizione conforme a legge: il problema della condizione sine qua non, consiste in circolo vizioso ovvero colui che utilizza tale formula deve domandarsi cosa sarebbe accaduto se questo antecedente fosse mancato, ma la costruzione di questi fatti ipotetici è possibile soltanto in virtù della categoria causale. È possibile uscire da questo circolo vizioso introducendo invece della formula condizionalistica, la teoria della condizione conforme a legge che pone al centro della vicenda penale il concetto di legge. Il concetto di legge che sembra superare le insufficienze della condizione sine qua non E prova ad assicurare il giurista quella stessa certezza che sarebbe caratteristica delle scienze naturali. Il mancato ricorso alle generalizzazioni del senso comune impedisce di recuperare gli elementi caratteristici del fatto concreto che costituisce l'oggetto di giudizio. I sostenitori della causalità conforme alla legge cercano di rispondere a questo gravissimo problema attraverso ri descrizione dell'evento che dev'essere ri connesso alla condotta tramite una generalizzazione dell'evento concreto. L'errore di coloro che vogliono trasporre nel diritto la teoria della condizione conforme alla legge consiste nel trascurare degli eventi individuali sono in realtà componenti di strutture complesse. Il nesso descrizione oggettiva di un fatto ad un soggetto, ed il giudizio controfattuale:occorre stabilire quali siano i requisiti fondamentali del nesso giuridico di l’ascrizione di un determinato comportamento ad un soggetto. La determinazione di tale nesso si divide in due fasi, nella prima si accerta il carattere necessario della condotta rispetto all’evento. Nella seconda fase vi è la precisazione del risultato ottenuto sulla base del giudizio di offensività. è congruo ritenere che il problema del nesso causale vada risolto secondo il criterio di tipo logico/giuridico/normativo. Il metodo di ascrizione di un comportamento ad un soggetto alle luci di un comportamento giuridico, il metodo della soluzione è il ragionamento controfattuale. Il nesso di ascrizione soggettiva di un fatto ad un soggetto: il criterio di certezza logico razionale: le decisioni evidenziano quale parametro di validità sull’accertamento del nesso di condizionamento, un criterio di credibilità razionale o logica. Le sezioni unite hanno affrontato il problema della verificabilità processuale puntualizzando i problemi che il nesso di causalità sulla difficoltà di prova di un elemento costitutivo il reato. Il giudice deve accertare che la condizione dell’agente è stata condizione necessaria del singolo evento lesivo alla stregua dei comuni canoni di certezza processuale. Le sezioni unite procedono allora con un criterio della sussunzione sotto leggi scientifiche , nel senso che il giudice ricorre spesso a generalizzazioni di senso comune e carattere scientifico, in osmosi tra processo e scienza. Il passaggio più rilevante è quello della esplicazione del rapporto fra utilizzo delle leggi scientifiche e ricerca della prova processuale del nesso di causalità, riguarda il rapporto tra il grado di certezza della legge causale scientifica, e il grado di credibilità razionale che assiste il giudice sulla sussistenza del nesso di condizionamento. La certezza cui il giudice deve pervenire è una certezza processuale in cui l’insufficienza o contraddittorietà devono portare all’assoluzione secondo la garanzia in dubis pro reo. Alla luce del criterio di credibilità razionale dovranno essere valutate le situazioni nelle quali l’indagine processuale non sia riuscita a chiarire tutti i passaggi del meccanismo eziologico( studia le cause). Il nesso di ascrizione spggettiva di un fatto ad un soggetto; la precisazione grazie al principio dell’offensività ottenuto con il giudizio controfattuale: sul piano logico il criterio della conditio sine qua non è l’unico criterio idoneo a decidere dell’ascrivibilità di un evento ad un determinato soggetto. La teoria della causalità adeguata nasce come risposa alla teoria della sine qua non allo scopo di delimitare la responsabilità dell’autore nei delitti qualificati idall’evento. Essa si presenta come teoria di carattere scientifico, basata su leggi di probabilità formulabili sulla alla stregua delle conoscenze dell’umanità, circa le leggi di natura. Così occorre che la condotta si presenti con un certo grado di verosimiglianza come idonea a cagionare l’evento in concreto verificato. Per alcuni oltre alle leggi di natura note, bisognerebbe considerare anche le condizioni di fatto note dall’agente o da lui conoscibili al momento dell’azione. La teoria della causalità umana: sostiene che per l’ascrivibilità di un determinato comportamento in capo ad un soggetto si necessita di un elemento positivo concernente la condotta umana necessaria per l’evento, senza quale esso non si sarebbe verificato, ed un elemento negativo consistente nell’assenza di fattori eccezionali nel processo di determinazione dell’evento. Anche se tale teoria prescinderebbe totalmente dal criterio di idoneità generale dell’azione e non contiene nessun elemento per distinguere tra situazione eccezionale e non eccezionale. Va inoltre dato spazio ad un categoria concettuale detta imputazione oggettiva , che ha come base non il problema della causalità della condotta quanto il significato del fatto in termini di offesa del bene giuridico, così quando non vi è messa in pericolo di un bene giuridico è evidente che non è ragionevole imputare il fatto al soggetto, nel caso in cui la condotta non abbia instaurato nessun pericolo tale da compromettere un bene giuridico penale. Questa teoria porta ad escludere la responsabilità per ragioni puramente oggettive, che hanno a che fare solo con l’assenza di un pregiudizio al bene giuridico tutelato. In definitiva per accertare il rapporto causale nel diritto penale, occorre far riferimento al principio di necessarietà logica espresso dalla teoria della conditio sine qua non limitato infine dal principio di offensività. il nesso di cndizionamento tra omissione ed evento: l’art 40 statuisce l’equivalenza tra il cagionare un evento attraverso un agire attivo e il non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire. È ovvio che se la causalità viene intesa in senso naturalistico non potrebbe parlarsi in effetti di una causalità per omissione. Nei reati omissivi il rapporto di causalità tra omissione ed evento è ipotetico esso sussiste quando l’azione doverosa che è stata omessa se fosse stata compiuta avrebbe impedito il verificarsi dell’evento nel senso che aggiungendola mentalemnte l’evento non si sarebbe verificato es la morte per denutrizione del bambino non si avrebbe avuta se i genitori l’avessero alimentato come è loro dovere fare. L'accertamento del rapporto di causalità tra
omissione ed evento richiede una duplice indagine, anzitutto si tratta di accertare un effettivo rapporto di causalità tra un dato antecedente :un azione umana o fattore naturale ed un dato evento concreto, es la morte di un bambino per soffocamento causata dall’ingestione di un giocattolo, in secondo luogo si compie un giudizio controfattuale ovvero bisogna chiedersi se aggiungendo mentalmente l’azione doverosa che è stata omessa, ne sarebbe seguita una modificazioni della realtà che avrebbero bloccato il processo causale che è sfociato nell’evento, si tratta qui di di accertare se il tempestivo intervento del medico chiamato dalla madre come era suo dovere fare, avrebbe salvato la vita del figlio o comunque esso sarebbe comunque morto dopo che la madre se ne sia accorta. Bisogna osservare che l'azione e omissione non sono ugualmente casuali sul piano fisico naturalistico. Infatti non impedire un evento equivale a cagionarlo, ma non è naturalisticamente un cagionare. L'obbligo giuridico di compiere una certa azione postula una certa situazione di fatto in un certo rapporto tra una persona e tale situazione, questo apporto di Verona dimensione di causalità nel senso della causalità propria dei rapporti umani, il non impedire ciò che sia la capacità di impedire era caratteristico comune della causalità attiva e della causalità omissiva.
CAPITOLO 4: Le posizioni di garanzia: Le fattispecie omissive proprie possono essere distinte in due
sottogruppi: nel primo l’obbligo di attivarsi deriva da una realtà di carattere naturalistico o sociale percepibile in via immediata dal soggetto, indipendentemente dalla conoscenza che lo stesso abbia dell’obbligo giuridico di agire (i potesi di omissione di soccorso) ; nel secondo invece l’obbligo di agire deriva da una specifica norma giuridica che l’obbligato deve conoscere (i potesi di omissione di atti d’ufficio) o di cui deve supporre l’esistenza. I reati omissivi impropri o commissivi mediante omissione consistono nel mancato compimento di un’azione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva base, ossia di una fattispecie nata originariamente per punire un fatto caratterizzato da un comportamento positivo6. Rispetto a questa tipologia di reati l’omittente riveste il ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto e risponde anche dei risultati collegati al suo mancato attivarsi. Di conseguenza il dovere giuridico di agire ha un’estensione più ampia rispetto a quella che riguarda i reati Nella categoria posizioni di garanzia è stata costruita la figura della responsabilità per mancato impedimento dell'evento, Fondata sull'equivalenza che l'articolo 40 comma due stabilisce tra il non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire,ed il cagionarlo. Tale norma stabilisce uno speciale presupposto della rilevanza della causalità omissiva. Il rapporto logico normativo lega l'inerzia umana ad un evento particolarmente tipico, che costituisce fonte di responsabilità sempre che l'inerte fosse giuridicamente obbligato ad attivarsi e l'obbligo avesse come contenuto impedimento di eventi del genere di quello che si è verificato. L'articolo 40 comma due produce effetti sul piano della tipicità del reato. Questo articolo è una norma d'ispirazione solidaristica. Ispirato alla cogenza del valore della solidarietà sancito dall'articolo due della costituzione. Responsabilità omissiva impropria legata al verificarsi dell'evento non impedito sia in violazione dello specifico obbligo giuridico gravante su alcune categorie, conferma l'eccezionalità della responsabilità omissiva. La responsabilità dell'articolo 40 trova fondamento in una prospettiva di giustizia. L'obbligo rilevante non sorge in vista della generica tutela dei tuoi beni esso si radica in una preesistente situazione in cui versa l'obbligato. In particolare gli obblighi in parola si fondano: 1) esistenza di rapporti familiari in riferimento all'esigenza della protezione dei minori. 2) Sulla stipulazione di convenzioni con le quali il titolare di un bene costituisce un garante della tutela dello stesso. 3) sull'esistenza in capo a soggetti amministrativi di un potere la cui attivazione sia doverosa, un potere-dovere. 4) sul ruolo sociale giuridicamente rilevante del soggetto in relazione al quale consociati si attendono da costui l'attivazione di strumenti di tutela. L'equivalenza menzionata fra cagionare e non impedire l’evento: la dottrina nell’ambito di tale equivalenza si esprime nel senso che essa non potrebbe riguardare, i reati di mera condotta, ma sarebbe riferibile solo a quelli di evento. La dottrina contemporanea sull'individuazione dell'obbligo giuridico: sulla selezione degli obblighi giuridici ci sono confrontate varie teorie la teoria formale quella funzionale e quella definita penale costituzionale. La teoria formale esige l'espressa previsione dell'obbligo di agire da parte di fonti formali. Quella funzionale individua i criteri di applicazione dell'articolo 40 comma due, nella funzione della responsabilità per omesso impedimento ovvero dell'esigenza solidaristica della tutela rafforzata di alcuni beni. La recente concezione penale costituzionale invece, ha elaborato 1+ utile formula di applicazione dell'articolo 40 comma due mediante la distinzione degli obblighi di garanzia dagli obblighi di sorveglianza. L'obbligo di garanzia è la titolarità da parte dell'obbligato in virtù di una specifica previsione normativa dei correlati poteri giuridici impeditivi indispensabili per assolvere l'obbligo. Quanto all'obbligo di sorveglianza invece essa grava su specifiche categorie di soggetti, i quali sono muniti di poteri doveri giuridici di controllo sull'altrui attività ma risultano privi di poteri doveri giuridici impeditivi. L'origine della posizione di garanzia da una funzione di mera sorveglianza determina la necessità di un rigore particolarmente intenso della verifica del rispetto dei fondamentali principi di imputazione della responsabilità. Fred obblighi di garanzia si annoverano innanzitutto i rapporti di natura familiare, Si tratta dei tradizionali obblighi del genitore e dei tutori di salvaguardare la vita l'incolumità di figli minori e dei coniugi di tutela reciproca della vita dell'incolumità personale. Vi è poi l'obbligo di garanzia del personale medico e paramedico appartenente al servizio sanitario nazionale a garanzia del diritto della salute articolo 32 cost. È generalmente ammessa fra le fonti degli obblighi di garanzia quella negoziale. Vi sono altri siti obblighi di impedimento dell'altrui reato E la responsabilità del garante per il reato non impedito in via concorrente
diritto di potare i rami sporgenti del vicino rappresenta una deroga alla norma del danneggiamento. Tale riconoscimento è spinoso per alcuni diritti cost..come la libertà di manifestazione del pensiero contrapposta alla diffamazione che anch’essa è manifestazione del pensiero. Il criterio della legge penale che non può derogare a diritti costituzionali è si vero, ma il diritto costituzionale non è illimitato. In tali casi la norma penale limita legittimamente diritti costituzionali quando tuteli ulteriori interessi. Nei casi incerti interviene l’interpretazione giurisprudenziale, così il diritto di cronaca giornalistica è subordinato alla verità, interesse sociale e continenza(non offensivi). Il conceto di diritto deve essere inteso estensivamente, identificandolo con ogni facoltà legittima ricompresa in una situazione giuridica soggettiva attiva: potestà, poteri giuridici, diritti soggettivi es.. Proprietà, facoltà, ufficio privato(tutori ecc). Questa accezione del termine diritto è imposta dal rilievo per cui non è possibile pensare che l’art 51 si riferisca solo a diritti soggettivi, tantomeno lo si può supporre. Quanto alla fonte da cui il diritto può derivare: è discusso de l’art 51 delinei una scriminante completa o “in bianco” nel primo caso l’efficacia della scriminante deriverebbe esclusivamente dall’art 51 il diritto quindi sarebbe un mero elemento normativo definibile da qualsiasi fonte: legge, regolamento, legge regionale. Nel secondo caso l’art 51 si limiterebbe a dare ingresso alle norme permissive in quanto tali, di modo che l’efficacia scriminante dipenderebbe dalla effettiva idoneità di tali norme ad indurre deroghe alla legge incriminatrice. La seconda soluzione è preferibile.il diritto dve derivare da una previsione normativa di carattere legislativo ordinario. Alla scriminante dell’art 51 c.p devono essere ricondotte due situazioni che suscitano contrasti: l’attività medico chirurgica e attività medico sportiva. L'attività medico sportiva attività giuridicamente autorizzata. Il fondamento di tale liceità degli eventi lesivi intervenuti in una competizione non può poggiare sull’art 50(consenso dell’avente diritto), a meno che rientrino nell’art 5 e non comportino una diminuzione fisica permanente, in caso contrario però l’art 50 non può esser applicato, il fatto è tuttavia lecito se la competizione si è svolta sotto l’organizzazione di organizzazioni sportive legittime, i partecipanti erano stati ritenuti idonei alla gara, l’attività che ha causato l’evento è stata tenuta nel rispetto delle regole del gioco. Nel caso dell’attività medico chirurgica essa rappresenta in se una attività lecita, come risulta sall’art 32 cost(salute). Bisogna però distinguere se si tratti di attività terapeutica , sperimentale o sperimentale pura, indine attività estetica. Nelle ultime due non emerge la tutela del diritto alla salute, quindi la liceità può fondarsi sul consenso dell’avente diritto. Quanto all‘attività terapeutica occorre subito escludere di parlare dello stato di necessità, non solo mancando il pericolo attuale, ma anche perchè tale scriminante permetterebbe di agire anche contro il consenso del titolare del bene offeso. L'intervento è perciò lecito allorché sia effettuato da persona abilitata, con consenso pieno reale ed informato, in presenza di necessità terapeutica. Se la condotta del sanitario è obiettivamente lecita, resta tale anche se l’esito fosse infausto, poiché in tale intervento, il consenso è richiesto per legittimare l’intervento e non per coprirne l’esito. Infine per l’attività terapeutica sperimentale essa è lecita in presenza di una particolare necessità terapeutica. 3) l’adempimento di un dovere: secondo l’art 51, l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica esclude la punibilità. Il fondamento di tale scriminante è del tutto analogo all’esercizio di un diritto reso però più pregnante dalla necessità di evitare che il soggetto sia posto in conflitto di doveri. In rapporto alla fonte l’art 51 distingue due ipotesi: dovere imposto da una norma giuridica, dal dovere imposto da un ordine legittimo della pubblica autorità. Nel primo caso prospetta la necessità di stabilire se sia il dovere a derogare la norma penale o viceversa, in base al criterio della specialità. È ipotesi speciale l’arresto in flagranza, scriminata di sequestro di persona. poichè il dovere è riferito a qualsiasi norma ne consegue che può derivare anche da una legge inferiore alla legge statale. Una causa speciale di giustificazione è prevista per il personale dei servizi di informazione per la sicurezza, che ponga in essere condotte previste come reato, autorizzate in quanto indispensabili alla finalità di detti servizi. Il rilascio dell’autorizzazione si configura come esercizio di un potere previsto dalla legge. Nel secondo caso ovvero un ordine legittimo della pubblica autorità è per l’appunto sottoscritto alle manifestazioni di volontà provenienti dalla pubblica autorità, non nel caso dei genitori verso i figli o imprenditori con gli indipendenti. limite giustificato perche è solo la pubblica autorità è vincolata al perseguimento di un pubblico interesse. L'ordine dell’auorità può essere gerarchico o della polizia nel primo caso vi è un rapporto qualificato di dipendenza pubblicistica, in cui un soggetto è vincolato alla volontà di un organo sovraordinato, nel secondo caso si riferisce ad un generico dovere di obbedienza da parte di un privato, nei confronti dell’autorità competente, per assumere rilevanza scriminante deve essere legittimo, sia formalmente che sostanzialmente. Lo è formalmente se il superiore è competente ad emanarlo, sostanzialmente legittimo quando la usa emanazione è avvenuta in presenza dei presupposti di fatto e diritto richiesti. Se l’ordine non è legittimo non può assumere rilevanza scriminante il fatto tipico risulta quindi legittimamente antigiuridico. 4) la legittima difesa: secondo l’art 52 c.p non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa. Il fondamento della scriminante poggia , sull’autotutela privata sussidiaria rispetto a quella pubblica con cui non si possa ricorrere con tempestività, una lotta contro l’illecito. La situazione scriminante ruota attorno a due poli la situazione aggressiva e la reazione difensiva. La situazione aggressiva : consiste nel pericolo attuale di un’ 1)offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui, diritto inteso come qualunque situazione giuridica attiva: diritto, facoltà potestà ecc e non interesse giuridicamente rilevante, altrimenti la nozione di diritto sarebbe irrilevante.
L'offesa al diritto consiste nella sua lesione, azione e omissione, deve trattarsi di un comportamento umano. L'offesa deve essere ingiusta ovvero recata senza un titolo legittimante(sine iure). È perciò ingiusta una offesa che non corrisponda all’esercizio si una facoltà legittima o l’adempimento di un dovere. Indifferente che l’offesa sia colpevole o no potendo reagire anche contro un non imputabile, l’offesa ingiusta ad un diritto proprio deve essere oggetto di 2)un pericolo attuale, esso non deve essere quindi ne passato(in tal caso si avrebbe una ritorsione) ne futuro( in cui si potrebbe ricorrere a strumenti di tutela pubblica), deve essere presente al momento del fatto. L'attualità del pericolo nei reati permanenti consente al sequestrato ad esercitare la difesa per tutta la durata dell’offesa. Nel caso di arma giocattolo non vi sarà una legittima difesa reale ma putativa rilevante su piano della colpevolezza. Passando ora alla reazione difensiva , essa consta di tre elementi: la costrizione, la necessità e la proporzione. La costrizione è concetto controverso, in realtà la costrizione va intesa in riferimento alla funzione di autotutela sussidiaria della scriminante. Poiché essa implica un conflitto di interessi questo deve potersi riferire all’aggredito come alternativa “bloccata”. Tra offendere ed offeso. La costrizione cosi non è basata su un interiorizzazione psichica quanto al fatto che il soggetto subisce l’alternativa senza esserne artefice. Così non sussiste quando l’alternativa sia provocata, o non evitata. Il requisito della 3)necessità di difendersi implica che la reazione sia anche la soluzione, in rapporto alle risorse dell’aggredito. La proporzionalità tra offesa e difesa è stata a lungo dibattuta come proporzione tra i mezzi,poi di beni o interessi in conflitto, ma alla fine la valutazione comparativa non può prescindere l’intensità del pericolo( una cosa è sfoderare un arma, altro è sparare), dal tipo soggettivo di offesa( una cosa è difendersi da un fatto colposo, un’altra da quello intenzionale), dalla natura del conflitto quindi dall’intensità della costrizione( aver accettato il pericolo, o inevitabile), la necessità( altro è avere diversi mezzi difensivi, altro è averne uno). 5) Autotutela in un domicilio privato: la legge 59/2006 ha aggiunto all’art 52,due commi. Il primo stabilisce che nei casi del 614 comma 1 e 2, sussiste il rapporto di proporzione, se taluno legittimamente presente nei luoghi ivi indicati usi un arma legittima la propria incolumità o beni propri e altrui. Il secondo estende la scriminante ad ogni altro luogo ove sia venga esercitata una attività commerciale. Essa son è una applicazione specifica della legittima difesa, non avrebbe senso visto che l’efficacia esimente sarebbe già soddisfatta dalla fattispecie “generale”. La situazione aggressiva si identifica in un pericolo di offesa alla propria incolumità o altrui, o ai beni propri o altrui, realizzata dall’autore di una violazione di domicilio. L'offesa contro cui è autorizzato il ricorso all’uso dell’arma o altro mezzo deve riguardare quindi la propria o altrui incolumità oppure beni propri o altrui, ma è necessario che non vi sia desistenza e vi sia pericolo di aggressione. L'incolumità secondo il c.p comprende la vita e altri beni della persona riferiti all’integrità fisica, ma per beni propri deve intendersi come tutti gli interessi giuridicamente tutelati diversi da quelli riconducibili alla nozione di incolumità. Per la desistenza si intende una imposizione all’aggredito dell’onere di provare a far desistere l’aggressore prima di usare un arma. Ovviamente se l’aggressione è diretta a lui( aggredito) la reazione può essere anche immediata. Per ricorrere ad un arma oltre alla desistenza per ricorrere ad un arma si necessita anche di un pericolo di aggressione, deve riguardare l’incolumità e non è necessario che si traduca in un pericolo attuale. La condotta difensiva si esprime nell’uso di un arma o altro mezzo idoneo(l’arma legittimamente detenuta) altrimenti non si applicherà la legittima difesa in caso contrario. Quanto alla proporzione l’art richiamato ne dichiara la sussistenza in presenza di condizioni normative definite definite dall’art 52. Si tratta comunque di un giudizio relativistico il quale non ci si potrà sottrarre dalla valutazione della vicenda. 6) l’uso legittimo delle armi: l’art 53 c.p prevede una scriminante propria del pubblico ufficiale, la norma è sussidiaria rispetto agli art 51 e 52. Ciò significa che il pubb, uff, potrà nel respingere una violenza o vincere una resistenza beneficiare dell’esercizio di una facoltà legittima o l’adempimento di un dovere o difesa legittima quando ne ricorrano tutti i requisiti. La scriminante si struttura in una situazione necessitante e ad una contrapposta ovvero situazione necessitata. La prima ovvero la situazione necessitante si riferisce ad una violenza da respingere. Resistenza e violenza attiva si identificano negli 336/337 e nulla si oppone a ricomprendere nella scriminante la resistenza passiva( criminale in fuga). Sempre necessaria è la proporzionalità però. Una serie di situazioni necessitanti sono anche evitare una strage, rapina a mano armata ecc. La situazione necessitata consiste nel fa uso o nell’ordinare di fare uso selle armi o altro mezzo di coazione al fine di adempiere ad un dovere proprio o d’ufficio. Necessario è che l’arma o mezzo di coazione siano ricompresi tra quelli con cui si può adempiere al dovere: soli p.u legittimati all’uso delle armi. Il fine di adempiere al dovere limita l’applicabilità della scriminante alle sole ipotesi in cui l’uso delle armi sia strumentale all’adempimento. Per quanto riguarda il requisito della costrizione e della necessità vale il discorso per l’art 51 comma1. La necessità postula che il p.u usi il mezzo meno offensivo tra i disponibili. la costrizione viene meno quando il conflitto di interessi non si sia realizzato, es il latitante che fugga senza aver ancora percepito che vi sia la polizia). 7) lo stato di necessità: secondo l’art 54 c.p non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, ne altrimenti evitabile, proporzionato al pericolo. Es caio che per sfuggire ad un sequestro ruba una macchina, o caio che avendo posto su una zattera getta il malcapitato compagno in mare, essa si presenta
scelte. L'imputabilità non concerne la colpevolezza ma il reo. L'analisi di imputabilità si articola in rapporto ai fattori che escludono o diminuiscono la capacità di intendere e di volere, in rapporto alla loro causa che può derivare da comportamento proprio o di un terzo(art 86/87 mettere altrui nello stato di incapacità ed actio liber in causa)o fatti estranei all’intervento dell’uomo(l’età). In rapporto a situazioni patologiche come infermità sordomutismo; oppure stati acuti o abituali di intossicazione da alcool o sostanze stupefacenti. Art 86/87 determinazione in altri nello stato di incapacità ed actio liber in causa: l’art 86 stabilisce che se taluno pone altri in stato di incapacità per far commettere reato, esso risponde del reato commesso nello stato di incapacità. L'art 86 riguarda ipotesi diverse dall’art 88 ss che se non fossero causate dalla condotta del 3 non escluderebbero l’imputabilità. Necessario per l’art 86 è che la persona sia resa completamente incapace; che la determinazione di tale stato fosse finalizzata alla commissione di un reato; che la persona commetta il reato voluto dal determinatore altrimenti è discusso che si tratti di reità mediata o concorso di persone nel reato anche se in tali casi si applica l’art 116. Nel caso dell’art 87 l’actio l’iber in causa, tratta del soggetto che si è messo nella condizione di incapacità, ovvero l’azione non è libera in se perché vi era incapacità, ma era libera in rapporto alla sua origine in quanto il soggetto ha scelto tale stato. Ai fni della responsabilità è essenziale distinguere alcuni casi, se il fatto risponde a quello programmato allora risponde di dolo diretto, se commette altro reato a titolo di colpa es il soggetto si droga per commettere una rapina e nel tragitto investe un passante. L'età : muovendo dal presupposto che la capacità di intendere e di volere si acquista con un processo di maturazione psicofisica, l’art 97 prescrive che non è imputabile chi, nel momento del fatto non ha compiuto i 14 anni che si fonda su presunzione assoluta di non imputabilità, giuudizio fondato per dare certezza del diritto e parità di trattamento, oltre ai 14 anni ma al di sotto dei 18 vi è una valutazione caso per caso per capire se la capacità sussiste o meno, se sussiste la pena è però diminuita. Per il concetto di maturità la giurisprudenza si affida a fattori organici e psicologici e sociali. Si valuta anche l’imputabilità in relazione al reato es, un minore può percepire la gravità di un furto, non magari di un furto di corrispondenza. Gli stati emotivi e passionali: l’art 90 esclude la rilevanza ai fini dell’imputabilità degli stati emotivi e passionali. Per emozione si intende una eccitazione improvvisa e momentanea della sfera psichica, che produce un sentimento di piacere o dolore. La passione è vista come uno stato emotivo durevole che pervade l’attività psichica del soggetto. Il vizio di mente art 88 esclude l’imputabilità quando l’agente era per infermità in stato mentale da escludere la capacità di intendere e di volere. Sono stati ricompresi persino i disturbi della personalità quando abbiano particolare rilevanza, intensità e consistenti. Gli stati nevrotici sono ricompresi se li si considera vere e proprie malattie mentali. In ogni caso l’infermità che si ha davanti essa deve aver escluso la capacità di intendere e di volere. L'incapacità deve sussistere nel momento in cui l’agente ha commesso il fatto, anche se transitoria. Secondo l’art 89( vizio parziale di mente) la responsabilità sussiste ma la pena è diminuita. L'orientamento prevalente ritiene che essa corrisponda all’esperienza di alcuni soggetti in cui il livello di infermità non preclude totalmente la facoltà di autodeterminarsi. Esso si identifica con una incapacità circoscritta e settoriale, con imputabilità meno intensa,difatti se fosse totale non vi sarebbe imputabilità. Il sordomutismo: l’art 96 c.p dichiara :il sordo che nel momento che ha commesso il fatto non aveva capacità di intendere e di volere non imputabile. L'ubriachezza e intossicazione da sostanze stupefacenti: se l’intossicazione deriva dal caso fortuito o forza maggiore ovvero da un fatto incolpevole il soggetto non è imputabile, se l’incapacità è gravemente scemata, la pena è diminuita. Se l’intossicazione è volontaria o colposa e non derivata da caso fortuito, l’incapacità è irrilevante, ed il soggetto è imputabile. L'intossicazione può assumere 2 forme: una preordinata a commettere un reato e l’intossicazione abituale, ovvero essere frequentemente in stato di ubriachezza. L'intossicazione preordinata rappresenta un ipotesi speciale dell’art 87( che riguarda l’imputabilità), il 92 aggrava la responsabilità. L'ubriachezza abituale data la colpevolezza per condotta di vita così il reato è aggravato. L’intossicazione cronica è considerata dall’art 95 come un vizio di mente, essa di identifica come degrado psicofisico nel quale lo stato i intossicazione ha prodotto lesioni organiche e alterazioni profonde della personalità, diversa dall’intossicazione abituale perché in quest’ultima il soggetto conserva ancora il controllo del proprio vizio. Nell'intossicazione cronica il soggetto invece non può assumere più nessun atteggiamento efficacie nei confronti del proprio stato. Il problema si pone nel caso di ubriachezza volontaria o dolosa, in tal caso bisognerà valutare il caso, così l’ubriaco che si è messo alla guida ed ha investito un uomo sarà giudicato come omicidio colposo, invece colui che da ubriaco sfoga la sua rabbia uccidendo, omicidio volontario, andando a valutare l’atteggiamento al momento del fatto. Per altra parte invece bisogna valutare il momento in cui si è posto in tale condizione. Dolo preterintenzione e colpa: dolo e colpa in quanto elementi soggettivi del reato possono essere descritti all’interno del modello personale relazionale fondato sul significato dell’azione umana che realizza l’offesa al bene giuridico, la preterintenzione non presenta autonoma consistenza soggettiva rispetto la colpa differenziandosi da essa solo perchè essa è “informata dal dolo, nel senso che la condotta base anche se colposa rispetto all’evento, integra una fattispecie dolosa. Dolo e colpa sono due modalità soggettive con cui la condotta incide sul bene costituito dalla relazione con gli
altri. Dolo e colpa costituiscono fondamento alla responsabilità penale occorre evidenziare il fondo comune secondo un plus-minus, per poi individuare le differenze soprattutto in alcuni casi in cui sembrano intrecciarsi: dolo eventuale e colpa cosciente. Dolo e colpa sono poli per la dialettica plus-minus: per differenziare tali concetti bisogna prima capire cosa si intende per responsabilità. Si risponde a qualcuno mai a qualcosa, si risponda ad una domanda attraverso cui qualcuno ci interpella nel concreto sulla norma penale attraverso un messaggio che consiste nella richiesta di riconoscimento di una soggettività altrui, che deve essere riconosciuta. Questo rifiuto del riconoscimento dell’altro sono appunto la condotta dolosa e colposa, che esprimono un vizio della volontà di riconoscimento interpersonale. Questo vizio è il fondo comune di dolo e colpa. Esattamente deve dirsi che non vi è dolo senza colpa, poiché a fortiori chi agisce con dolo non può non avere colpa rispetto al bene violato(bene giuridico). Il nucleo comune è l’indifferenza rispetto a tale bene, poiché con diligenza e cautele non si avrebbe la violazione e quindi il dolo. Nella dialettica invece aliud aliud: il codice penale zanardelli presentando dolo e colpa come secondo intenzione e contro l’intenzione li presenta in contrapposizione, bisogna capire cosa si intenda per intenzione: in generale è equivalente a scopo o fine, costituendo il motivo per cui si agisce, nel linguaggio giuridico si ricorre a questa accezione quando si parla di dolo intenzionale, in realtà volere un evento secondo intenzione (volontà dell’evento) vuol dire volerlo secondo il presupposto di un giudizio pratico che del soggetto che aderisce con volontà all’evento. Così appare evidente la contrapposizione tra dolo e colpa. Il dolo rappresenta la volontà dell’evento e aderirne sul giudizio sul suo verificarsi come conseguenza della sua azione od omissione. La colpa manca di tale giudizio pratico del soggetto che non entra nell’intenzionalità, si ha colpa quando il soggetto agisca senza considerare un giudizio circa il verificarsi o meno dell’evento, ma anche quando escluda che l’evento non si verificherà in forza di sue presunzioni o convinzioni. La diversa struttura di dolo e colpa: la distinzione di dolo e colpa secondo l’intenzione ci permette di inquadrare il rapporto tra colpa eventuale e colpa cosciente. Si avrà dolo eventuale quando il soggetto voglia l’evento cieè lo accetti come conseguenza più o meno certa della sua condotta, invece vi sarà colpa cosciente quando il soggetto accetti il semplice rischio del suo verificarsi. Il dolo eventuale dunque è l’accettazione dell’evento e non accettazione del rischio del suo verificarsi, anche se poni vari problemi di carattere probatorio. L'atto di volontà deve essere provato attraverso indizi e prove indirette. Indizio del dolo è ovviamente continuare la condotta pur avendo previsto l’evento Il dolo: accanto alla norma che direttamente esprime la struttura del dolo art 43, vi sono altre norme che delineano l’oggetto, es art 47 l’errore di fatto, non può infatti parlarsi di dolo se la persona agisce con il convincimento erroneo circa la presenza di circostanze inesistenti che se esistessero vi sarebbe scriminante. Il cuore del dolo sta nella volontà dell’offesa, come volontà del fatto risultante, un giudizio pratico di valore risultato del proprio agire. Il dolo dunque è: coscienza e volizione di tutti gli elementi che costituiscono il fatto oggettivo, conoscenza e volontà che confluiscono nel giudizio pratico risultato del proprio agire, sulla realizzazione del fatto. Si distingue poi in specifico o generico nel caso in cui il soggetto agisca per ottenere un fine specifico(intenzioni del soggetto di conseguire un determinato risultato), che va al di la della semplice realizzazione del fatto. Il dolo con riferimento alle condizioni e alle qualità dell’autore: nei reati propri l’agente deve essere consapevole delle condizioni che costituiscono il fatto es nel peculato necessario è che l’agente sappia di agire nel possesso della qualifica di pubblico ufficiale. Occorrere distinguere però tra errore di fatto e errore di diritto, (p er errore s'intende una falsa rappresentazione della realtà materiale (errore di fatto) o normativa (errore di diritto)) poiché in quest’ultimo caso il dolo non è escluso. Se l’agente sia incolpevole della nomina d’ufficio o sbagli sull’atto, l’errore in tal caso esclude il dolo(errore di fatto). Diverso è se il p.u interpreti erroneamente le norme amministrative, qui il dolo sussiste a meno che il dolo non sia scusabile. Il dolo in relazione alle circostanze che lo qualificano: la condotta deve essere cosciente e volontaria come recita l’art 42. La condotta intesa come movimento corporeo o inerzia non assume rilevanza se non dalle circostanze che li qualificano, ovvero luogo, tempo, soggetto passivo, ecc. Il problema dell’intensità psichica con cui gli elementi concomitanti e preesistenti devono essere intesi dal soggetto, è evidente che evidente che non basta la semplice rappresentazione psichica, ma serve un giudizio pratico sul risultato del proprio agire. un secondo problema vi è in ordine al rilievo da attribuirsi ai cosiddetti elementi del fatto, il problema è risolto con l’art 47 c 3 : L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato. Un altro problema concerne il tipo di giudizio dell’agente che deve pronunciare in ordine al significato del suo fatto. Non è richiesto che il soggetto abbia compiuto una riflessione concettuale vera e propria sull’elemento del fatto quanto che ne sia formato un’opinione chiara e precisa in termini di offesa al bene tutelato. Il dolo in riferimento all’oggetto materiale della condotta e al nesso causale tra condotta ed evento: il dolo deve relazionarsi prima di tutto all’oggetto materiale della condotta, quando si parla di errore in persona vel in obiecto si parla di una mancanza nell’agente della consapevolezza della relazione tra condotta e l’oggetto verso cui è diretta. Se per esempio l’agente crede di uccidere la persona x ma uccide la persona y il dolo c’è, perché l’oggetto su cui cade la condotta è l’uomo non l’uomo x o y. Si tratta di un errore
interno all’agire dell’uomo occorre fa riferimento tanto alle situazioni oggettive attinenti al comportamento tenuto prima durante e dopo il fatto, quanto a massime di esperienza in base al quale in quelle determinate situazioni come si comportano gli uomini. Non può il giudice quindi esimersi dal giudizio di situazioni concrete valutando caso per caso la realtà psichica del soggetto. La preterintenzione: anche se: è corrente in dottrina e giurisprudenza la tesi secondo cui la preterintenzione costituirebbe un caso di responsabilità oggettiva, anche se la corte ha stabilito che la colpevolezza psicologica almeno nella forma della colpa,deve seguire gli elementi significativi della fattispecie. Che la preterintenzione abbia natura strutturalmente colposa è incontrovertibile. Si capisce la sua natura anche dalla pena dell’omicidio preterintenzionale dai 10 ai 18 anni mentre il doloso è non meno di 21, si capisce che esso è un delitto più che colposo caratterizzato da un grado grave di colpa. Art 43 comma 2 il delitto è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente. Il codice tratta la preterintenzione come forma psicologica dell’elemento psicologico del reato esattamente tra dolo e colpa. vi sono 3 argomenti contro: il primo fa riferimento al fatto che non sussisterebbe un 3 genus tra dolo e colpa, in secondo luogo si avanza l’idea che vi sia un doppio evento nel delitto preterintenzionale, uno voluto l’altro no, anche se nel codice non c’è riferimento ad un doppio evento quanto di un solo evento, quindi dalla ricostruzione sdoppiata non si può desumere la natura oggettiva della preterintenzione dato che l’evento della morte non sia voluto, le percosse o lesioni si. Il terzo argomento fa leva sull’agente che, lede all’incolumità fisica sapendo che potrebbe causare l’evento della morte quindi agisce in modo intrinsecamente colposo, nel delitto preterintenzionale non si viola però una norma cautelare bensì penale, inoltre il rimprovero a titolo di colpa di chi ha leso ad altrui persona che in seguito sia morta è di aver posto in pericolo l’incolumità della vita altrui. la natura strutturalmente colposa dell’omicidio preterintenzionale: non c’è dubbio quindi che alla radice dell’omicidio preterintenzionale vi sia colpa grave dell’agente in relazione all’atteggiarsi imprudente nei confronti del bene della vita attraverso la condotta dolosa. Si tratta di un delitto strutturalmente colposo costituito alla base da un delitto doloso di aggressione. Questa particolarità non permette comunque di parlare di dolo misto a colpa altrimenti si continuerebbe a parlare in tal caso di un delitto a doppio evento. La struttura colposa è evidenziata dall’art 27 della costituzione che impone un fondamento personale ed in termini di colpa di responsabilità penale. La colpa per altro che caratterizza il delitto in esame è grave e ciò spiega la gravità della sanzione in funzione di un comportamento pericoloso per l’incolumità individuale. In tale delitto la colpa si presenta con un grado elevato perché la condotta viola una regola di tipo universale. L'interpretazione oggettivistica(no)dell’omicidio preterintenzionale stupisce se si pensa che esso è nato come ramo dell’omicidio volontario, estendendo l’area del dolo a scapito della colpa e desoggettivizzando l’intera disciplina dell’elemento del reato. Francesco carrara di fatti esclude la natura oggettivista affermando che l’omicidio preterintenzionale presuppone la necessità dell’animo di nuocere alla persona di colui che si è ucciso, ma si necessita che la morte oltre a non essere voluta non fosse neanche preveduta, ma prevedibile sulla linea dell’equità pratica. Non va disattesa l’esigenza di un eventuale riforma che rispettando la regola della soggettivizzazione dell’illecito sia prevista una responsabilità colposa aggravata per chi abbia cagionato la morte nel percuotere o ledere ad un uomo. La colpa: la definizione della colpa art 43 comma 3 : il delitto è colposo o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Dalla definizione si desumono i punti fermi, che essa rappresenti un aliud ( altra cosa) rispetto al dolo, essendo incompatibile con la volizione del fatto. È compatibile con la previsione dell’evento. Si definisce da una connotazione particolare ovvero negligenza, imperizia, imprudenza. Inoltre il punto di riferimento oggettivo della colpa è l’evento. Per concludere è essenziale l’inconguità dell’agire con l’evento che deve realizzarsi proprio a causa di negligenza, imprudenza, imperizia. L’evento richiamato dal codice come situazione finale conseguente all’agire o omettere ricapitola tutti gli elementi oggettivi del fatto tipico. Considerazioni avvalorate da altre disposizioni codicistiche che fanno riferimento al superamento colposo dei limiti di una scriminante. Esso può in finale considerarsi come l’accadimento lesivo del bene giuridico cagionato da una condotta contraria a una regola di diligenza che si sarebbe potuto evitare attraverso una più accurata riflessione sulle conseguenze e un più attento ed efficacie uso delle proprie facoltà di intervento sul decorso causale degli eventi. La struttura del reato colposo: la doppia dimensione oggettiva e soggettiva della colpa: la dottrina contemporanea tende ad attribuire alla colpa una doppia funzione: la colpa contribuisce all’individuazione della tipicità del fatto oggettivo. In un secondo momento la colpa implica l’esame in ordine alla rimproverabilità soggettiva dell’agente in una situazione. Con la teoria della doppia funzione riconosce una fondamentale esigenza di diritto poiché l’oggetto della valutazione non può essere solo la condotta materiale quanto anche la condotta rispetto all’essere adeguata o inadeguata rispetto alle regole di condotta, rilevando che la condotta rilevante è solo quella oggettivamente connotata alla violazione della regola.
colpa generica e colpa specifica: sulla maggiore specificità delle regole in ordine a diligenza prudenza e perizia vi è la distinzione tra colpa generica e colpa specifica, anche se in entrambe vi è difetto di diligenza. La struttura di colpa nelle due ipotesi è identica in virtù del riconoscimento del pericolo cui certi beni sono esposti in ordine al compimento di determinate azioni. Per la colpa generica le singole qualificazioni sono appunto: negligenza ovvero l’assenza di cura ed attenzione, in riferimento alla condotta che si doveva realizzare. Imperizia ovvero speciale causa dell’imprudenza riscontrabili nell’esercizio di una attività professionale. Infine l’imprudenza è il difetto di diligenza in riferimento ad una condotta. sono contenuti in una forma normativa specifica che descrive come i soggetti devono comportarsi. La colpa specifica non è altro che la colpa che si radica nell’inosservanza di una regola cautelare prevista in una fonte scritta. Le fonti scritte che possono prevedere regole cautelari di questo tipo sono previste dall’art.43 che fa un elenco: leggi, regolamenti, ordini o discipline. La regola di diligenza il rischio consentito: in ordine alle esigenza di diligenza occorre che si distingua il rischio consentito da quello del rischio vietato, che si venga poi evidenziata la regola di diligenza valida per l’esercizio delle attività consentite. L'area di rischio consentito può agevolmente essere individuata in base al confronto di costi e benefici, per lo svolgimento delle attività produttive industriali p circolazione a motore stradale, ferroviaria, marittima ed aerea. Più difficile da ammettere è per le attività ludiche e sportive, qui l’assenza di benefici concretamente apprezzabili a livello economico sociale. Vi è un settore poi di rischio assolutamente non consentite costituite dalle attività vietate dalla legge penale, ad esempio all’alterazione di prodotti alimentari. Ciò non toglie che anche in questi casi valgono le regole universali di prudenza ed indipendenza. La decisione di consentire o non certe attività pericolose spetta alle istanze politiche competenti. Formazione delle regole di diligenza: prevedibilità ed evitabilità dell’evento: per far riferimento a tali due concetti occorre far riferimento all’agnte modello cioè all’uomo coscienzioso appartenente al suo medesimo ambito professionale( homo eiusdem professionis et condizionis). Oltre alle capacità intellettive di previsione si necessitano le capacità pratiche di carattere psicofisico di impedire il verificarsi dell’evento. In ogni caso prevedibilità ed evitabilità devono essere verificate ex ante con l’osservatore che colloca se stesso nella stessa posizione dell’agente. Si deve poi prendersi in considerazione la eventuale miglior conoscenza dell’agente circa i processi causali e la miglior capacità di previsione e le eventuali maggiori capacità di rispetto all’uomo comune per poter impedire l’evento. Talora la diligenza impone di guadagnare determinate informazioni prima di agire o acquisire capacità tecniche e operative, agire con cautele e precauzioni per neutralizzare i pericoli, oppure vigilare o controllare. Lo scostamento del comportamento effettivo dell’agente concreto rispetto a quello ipotetico dell’agente modello indizia la sussistenza della colpa, ma non è ancora sufficiente, affiora a riguardo il profilo soggettivo della colpa di cui occorre tener conto. Colpa per assunzione: si parla di colpa per assunzione quando si svolge un comportamento che non si è in grado di svolgere in maniera conforme ai canoni di sicurezza, questo nei casi in cui la diligenza richieda di astenersi del tutto da quel comportamento. Qui la colpa si riferisce non al momento di compimento dell’atto bensì quando il soggetto ha intrapreso l’attività accertandosi in quel momento l’agente era a
conoscenza della sua inadeguatezza a compiere quell’atto.
1) il rapporto tra la violazione della regola di diligenza e l’evento.(esigenza che la regola della diligenza deve essere
mirata a prevenire l’evento). La violazione da sola non basta ad integrare la misura della colpa. La violazione della regola della colpa dunque deve relazionarsi in un vincolo causale con l’evento che si è realizzato. Questa esigenza implica che l’evento verificatosi sia proprio quell’evento chela diligenza mirava a prevenire. Non basta quindi che vi sia una violazione della regola di diligenza quanto che la violazione concerna la regola prevista proprio allo scopo di
evitare l’evento che si è verificato. 2) l’esigenza che l’evento sia evitabile dall’agente attraverso la condotta
alternativa. La necessaria connessione tra negligenza ed evento implica anche che la condotta alternativa diligente avrebbe potuto impedire l’evento in concreto verificatosi. Il soggetto risponde dell’evento se si sia rispecchiato il pericolo originato dalla condotta e non se tale pericolo sia rimasto in concreto inefficacie rispetto all’evento. Questo
principio va governato con cautela altrimenti si potrebbero avere conseguenze aberranti. 3) l’iniziativa autonoma
della vittima o di un terzo: l’affidamento: vi sono infine situazioni in cui l’evento viene all’esistenza per iniziativa autonoma della vittima o di una terza persona che trasformano in danno una situazione di pericolo aperta da un'altra persona, in tutti questi casi ad es, lascio un medicinale potente sulla cucina e la gentile signora delle pulizie assuma il farmaco rimanendo vittima degli effetti tossici, non può dirsi che vi sia uno stretto legame tra l’evento effettivo e la condotta negligenza data la partecipazione della vittima o del terzo, inoltre il soggetto che compia la condotta non è portatore di nessuna condotta di garanzia ( datore di lavoro). Questa realtà è ben espressa nel principio di affidamento, in forza del quale ciascuno può confidare nella normale capacità e diligenza degli altri di curare i loro beni ed interessi personali. Anche se non vi si rinviene una base legislativa esso risponde a un’esigenza di utilità sociale e logica giuridica poiché è del tutto razionale che l’ordin. della società si fondi sulla plausibile presunzione che i soggetti si uniformino ai precetti giuridici piuttosto che sulla contraria presunzione di una loro generalizzata inosservanza.
