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Capitolo II: Modello teorico e struttura del fatto tipico
1. Modello tradizionale. Il modello tradizionale per l’esplorazione della teoria del reato parte dalla concezione tripartita del reato individuando tre pilastri fondamentali del modello: fatto tipico, antigiuridicità, colpevolezza.
- fatto tipico è il complesso degli elementi oggettivi presenti nella norma penale;
- antigiuridicità designa il rapporto di contrarietà al diritto che scaturisce dal confronto tra il fatto tipico e l’insieme delle norme dell’ordinamento;
- colpevolezza evoca i presupposti e i requisiti soggettivi (il dolo e la colpa come forme tipiche di colpevolezza, l’assenza di scusanti, l’imputabilità), da cui dipende la possibilità di muovere all’agente un rimprovero per aver commesso un fatto antigiuridico. La tripartizione ha il compito di distinguere in modo radicale il fatto dalla sua valutazione; il fatto oggettivo dalla volontà dell’agente. Tale modello maturò grazie all’opera dei criminalisti tedeschi Von Liszt e Beling per i quali: il fatto tipico è la descrizione semplice di un avvenimento esteriore; l’antigiuridicità è la qualificazione oggettiva della contrarietà all’ordinamento del fatto tipico; gli elementi soggettivi vengono in considerazione solo in un secondo momento ai fini del giudizio di colpevolezza di cui l’imputabilità costituisce il presupposto e il dolo e la colpa sono forme costitutive. L’aspetto che maggiormente caratterizza tale modello è la separazione del fatto oggettivo dalla volontà dell’agente. La condotta umana è descritta come l’effetto sul mondo esteriore provocato dal movimento corporeo innescato da un impulso volontario. La volontà ha per oggetto esclusivamente la fisicità del movimento corporeo. Limiti della teoria tripartita: Viene offuscato il quid proprium dell’atto umano di volontà, consistente nel giudizio con cui il soggetto intenziona l’oggetto, come dipendente, alla realizzazione della stessa intenzione. Ripercussioni sul piano pratico Viene ridotta la volontà a mero impulso volontario e spostando il dolo e la colpa sul piano relativo alla sfera della colpevolezza si toglie al fatto il nucleo centrale del disvalore personalistico della condotta. Sul piano della colpevolezza si accentua l’amplificazione rischiando aperture a forme di responsabilità oggettiva. Soltanto descrivendo il fatto in tutta l’ampiezza e la profondità categoriale del dinamismo psichico attivo che caratterizza l’azione di ogni persona è possibile sfuggire all’insidia della responsabilità oggettiva occulta che non permette una seria valutazione della relazione dell’elemento soggettivo del reato e della correlativa funzionalizzazione sociale della colpevolezza. 2. Modello personale/ relazionale di reato. Analizzare la dottrina finalistica dell’azione, elaborata da Hans Welzel verso la metà del ‘900, in contrapposizione alla dottrina tradizionale. La rivendicazione della finalità come carattere fondamentale dell’azione umana costituisce il presupposto per una nuova sistematica del reato, in cui gli elementi oggettivi e soggettivi si fondono in un'unica dialettica unitaria. L’elemento soggettivo all’interno del fatto mette in luce la dimensione del disvalore della condotta e consente di apprezzare meglio il carattere personale del reato, creano un collegamento tra condotta soggettivamente antigiuridica e offesa oggettiva del bene tutelato. Secondo quanto affermato da autorevoli autori “l’illecito penale non si esaurisce nell’evento di danno sociale, bensì in un comportamento negativo socialmente rilevante: concetto in cui sono fusi insieme la volontà criminosa dell’azione e l’aspetto effettuale del fatto”. La teoria welzeliana pone le basi per un nuovo modello di reato definibile come personale- relazionale adottato dagli ordinamento tedesco e spagnolo. Tale modello si fonda sul significato reale dell’azione umana realizzatrice dell’offesa al bene giuridico.
Nel modello personale-relazione il fatto tipico comprende il polo soggettivo (dolo e colpa come qualità intrinseche all’azione penalmente antigiuridica) e il polo oggettivo (costituisce le dimensioni personale e relazionale dell’illecito. Il nucleo del reato non è il disvalore della condotta o dell’evento ma la negazione del valore della relazionalità. Tale modello corrisponde all’ispirazione costituzionale degli art. 2 e 27, 1° co. Cost. La personalità della responsabilità penale implica la presenza nel reato di un disvalore soggettivo che va al di la del carattere doloso o colposo, ed esprime l’esigenza di una pena indirizzati a quei comportamenti che consumano la rottura della relazione intersoggettiva dell’agente con le libertà degli altri consociati. Il principio di solidarietà ribadisce il significato relazionale della responsabilità personale per la violazione della solidarietà tra i membri dell’ordinamento giuridico. Il modello personale-relazionale è più conforme alla sistematica codicistica rispetto al modello tradizionale, basandosi sull’elemento soggettivo come componente essenziale del fatto.
- La distinzione tra fatto tipico (comprensivo di dolo e colpa) e colpevolezza garantisce che la persona non imputabile sia sottoposta a misura di sicurezza soltanto quando abbia commesso il fatto tipico volontariamente, con dolo o colpa. Il soggetto non imputabile, pur capace di commettere il reato, non è per le sue condizioni personali colpevole per esso. Il dettato degli artt. 202 e 203 c.p. è tassativo nello statuire che dolo e colpa sono parte integrante costitutiva del fatto di reato altrimenti manca il fatto di reato.
- La distinzione tra fatto tipico (comprensivo dell’elemento soggettivo) e colpevolezza (situazione personale dell’autore) risolve la questione se il fatto del non imputabile debba essere o meno corredato del dolo o della colpa. Non può sussistere colpevolezza senza imputabilità del soggetto il dolo e la colpa debbono ravvisarsi anche nel fatto del non imputabile (artt. 222 e 224 c.p.). Il dolo e la colpa non comportano automaticamente un giudizio di colpevolezza perché non comportano necessariamente un giudizio di rimproverabilità.
- Quanto al problema sull’errore sul fatto costitutivo del reato condizionato dall’infermità mentale non vi è necessità di forzare il dettato normativo. Se nell’incapace è rintracciabile il dolo o la colpa si applica la misura di sicurezza; se tali elementi psicologici non sono ravvisabili sarà sufficiente applicare le misure preventive del diritto amministrativo e sanitario. Il modello personale/relazionale consente di cogliere maggiormente il significato della condotta omissiva e di superare l’incongrua parificazione causale nella realizzazione plurisoggettiva. 3. L’antigiuridicità. Congiunta al carattere personale/relazionale dell’illecito è la dimensione dell’antigiuridicità non costituisce un elemento del reato ma rappresenta il significato del fatto alla stregua delle valutazioni espressa dall’intero ordinamento giuridico. (Ronco) Nel reato oltre la lesione di un bene particolare c’è anche la negazione di un valore giuridico di portata generale espresso dalla norma che vieta o impone un determinato comportamento il reato è un fatto tipico antigiuridico.
Può venir meno l’antigiuridicità del fatto conforme ad un tipo legale? Si, quando esiste una norma ulteriore a quella incriminatrice ammette o obbliga la condotta che lede il bene giuridico particolare → il fatto e conforme al tipo legale, ma non e contrario al diritto Antigiuridicita: si fonda “ su di un giudizio complessivo e sintetico scaturente dal confronto tra il fatto e le valutazioni dell’intero ordinamento giuridico ” (Ronco)
Il concetto di bene giuridico esprime l’esigenza che alla base di ciascun illecito penale stiano beni giuridici determinati, come entità reali dense di valore positivo.
Il concetto di bene giuridico è stato forgiato dal liberalismo politico. Il punto di partenza è Anselm Feuerbach, secondo cui il nucleo del reato, espressione della rottura dei doveri giuridici assunti da ciascun uomo con il contratto sociale, è costituito dalla lesione dei diritti soggettivi facenti capo ai vari componenti della società civile. Johann Birnbaum sostituì a questo primitivo concetto quello di bene giuridico per allargare il catalogo dei diritti innati e dei diritti soggettivi tradizionali. Il pensiero filosofico hegeliano recò una trasformazione profonda del concetto. La concezione si staccò da giusnaturalismo e si fondò la natura del reato come la violazione di un diritto in quanto diritto.
La nozione di bene giuridico venne a completa maturazione in Germania nel periodo contrassegnato politicamente dal liberalismo autoritario e sul piano scientifico dall’influsso del pensero evoluzionistico e materialistico. Con il Positivismo giuridico vennero fornite due versioni distinte del concetto di bene giuridico:
- il bene giuridico consiste in tutto ciò che agli occhi del legislatore costituisce un valore per l’ordinamento giuridico (Karl Binding);
- il bene giuridico consiste in quella realtà materiale alla cui modificazione o alla cui non modificazione ciascun componente del corpo sociale attribuisce un interesse (Franz Von Liszt). Per entrambe le concezioni il bene giuridico svolse un ruolo marginale. Tale concezioni portarono al totalitarismo. Wilhelm Gallas il concetto di bene giuridico, durante la deriva totalitaria del diritto penale, è disprezzato in quanto frutto del modo di pensare individualistico-liberale.
Nella dottrina italiana Arturo Rocco, su ispirazione tedesca, riduce il bene giuridico a categoria/ contenitore di ogni interesse che il giudizio sovrano del legislatore contempla come oggetto del reato. nella dottrina, anche chi non era favorevole con l’impostazione fornita da Rocco, come ad esempio Francesco Antolisei, non si distaccò molto dall’interpretazione metodologica e teleologica del concetto di bene giuridico.
2. Principio di offensività. Nel diritto penale italiano, il principio di offensività afferma che non vi può essere reato senza un'offesa ad un bene giuridico, cioè ad una situazione di fatto o giuridica, protetta dall'ordinamento, modificabile oppure offendibile per effetto di un comportamento umano.
Il tema del bene giuridico, scomparso dall’orizzonte penalistico per almeno un cinquantennio nel corso degli anni ’70 riemerge nella dottrina tedesca, spagnola e italiana, con accentuazioni diverse. Parte della dottrina, a partire da Franco Bricola, si inizia a pensare che i bene giuridici offesi debbano avere rilievo costituzionale perché direttamente protetti dalla Carta, sarebbero oggetto di una tutela penale giuridicamente legittima, con la conseguenza che le scelte politiche del legislatore sarebbero sindacabili dalla Corte Costituzionale. La considerazione in ordine alla pluralità degli scopi perseguiti di volta in volta dal legislatore, spesso non contemplati dalla Costituzione, hanno fatto svanire la fiducia che il richiamo alla Carta possa costituire l’unico criterio di selezione dei beni tutelabili con la sanzione penale. Proprio per questo motivo oggi si da meno rilievo al problema della definizione del bene giuridico, lasciando più spazio alla discrezionalità del legislatore poiché la società è in continua evoluzione.
Nella categoria del bene giuridico vengono normalmente sussunti due temi distinti: quello dell’oggetto esteriore su cui incide la condotta illecita e quello relativo alla ragione oggettiva per cui è apprestata la tutela. Ogni reato consiste in un offesa a un bene. Non ogni bene offeso da un reato è un oggetto spazialmente e temporalmente determinato è inutile una definizione del concetto di bene giuridico che ha dei contorni troppo indeterminati. Il criterio direttivo utile nella costruzione del reato è la frantumazione della relazione intersoggettiva che si compie poiché il reo nega con la sua condotta il bene primario del riconoscimento, come soggetto di diritto, dell’altra persona o del complesso delle altre persone (Ronco). Il bene giuridico non è un dato pre-normativo, non discende dalla volontà dello Stato ma scaturisce dal riconoscimento della dignità e della libertà degli altri. Una siffatta definizione delinea nel perimetro del penalmente rilevante quei beni indispensabili, direttamente o indirettamente, alla preservazione e all’esercizio della libertà personale o alla garanzia dei presupposti istituzionali della dignità e della libertà umana.
3. La dimensione dogmatica del principio di offensività. La selezione dei beni tutelabili secondo il principio dell’offensività implica significative ricadute sia sulle modalità descrittive dei precetti penali sia sulla ricostruzione ermeneutica del loro contenuto. Parlando di offensività dei beni tutelabili prende rilievo la dicotomia tra il danno e il pericolo, come situazioni terminali in cui sfocia la condotta illecita: nel primo caso il bene viene annientato, nel secondo il bene viene esposto al pericolo di subire realmente una lezione. Per esaminare i reati di pericolo è necessario verificare se essi sono ispirati o meno al rispetto del principio di offensività. Sul piano normativo il pericolo è menzionato in varie disposizioni sia della parte generale che della parte speciale. La punizione del pericolo attraverso lo strumento della pena serve per contenere il propagarsi dei rischio che minacciano i diritti fondamentali della persona umana.
I criteri di orientamento che mettono i reati di pericolo al vaglio del principio di offensività sono i seguenti:
1. Non è ragionevole dubitare se il reato di pericolo sia conforme alla Costituzione perché anche esso possiede al suo interno un intrinseco concetto di danno (norme che tutelano l’ambiente). 2. Si analizzano i reati di ostacolo, in cui cuore del fatto sta in una condotta i cui effetti immediati si esauriscono nella sfera di libertà dell’agente. Tale condotta però può costituire il punto di partenza per la realizzazione di fatti lesivi della dignità, vita, salute e libertà altrui. Emblematici sono i reati di detenzione senza autorizzazione di armi, di sostanze stupefacenti, di materiale pornografico, il gioco d’azzardo; e così via. In queste situazioni, il fatto in sé per sé, alla luce del principio di offensività, sembrerebbe non dover essere punibile. L’assoluta impunità di tali fatti non soltanto favorisce la dilatazione di eventi pregiudizievoli per la vita, la incolumità e la salute di terze persone, ma altresì costituisce terreno di coltura criminogena che alimenta la commissione di reati di danno. Lo strumento normativo più consono a controllare questi fenomeni è costituito dalle prescrizioni di diritto amministrativo. 3. Vengono in considerazione le violazione alle prescrizioni di tipo cautelare destinate a regolare lo svolgimento di attività intrinsecamente pericolose. Alcune violazioni mettono a repentaglio la vita o l’incolumità di un numero indeterminato di soggetti: per esempio nell’ambito della circolazione stradale, la guida in stato di ebbrezza alcolica o da stupefacenti. Legittimamente essi costituiscono oggetto di una specifica previsione penale. Si applica una tutela di tipo bifasico, su due livelli, prima amministrativa, poi penale, che appare più conforme al principio di offensività. Secondo Ronco le violazioni pure e semplici delle prescrizioni dovrebbero essere sanzionate in via soltanto
brevissimo lasso di tempo, limitatamente a quei beni giuridici la cui perduranza per un maggior tempo estremamente limitato non ha alcuna rilevanza economica.
- Le situazione, spesso ricondotte al profilo del venir meno del nesso causale, in cui la condotta dell’agente diminuisce l’effetto di danno o di pericolo che si sarebbe comunque verificato.
- Le situazioni in cui la condotta è assolutamente inidonea a cagionare l’agente di serie causali autonome e assolutamente eterogenee rispetto a essa. In questi casi la condotta non è punibile perché inoffensiva, non avendo accresciuto in alcun modo il rischio del verificarsi dell’evento. 1. La struttura del reato. La rilevanza penale di una condotta è subordinata alla condizione che sussistano determinate situazioni di fatto o giuridiche, o preesistenti all’azione o concomitanti alla sua esecuzione. I presupposti della condotta, costituendo parte integrante della fattispecie oggettiva, debbono entrare nel fuoco della rappresentazione affinché sia realizzato il reato e l’autore punito. La condotta umana si distende nel tempo non necessariamente in un continuum temporale ma spesso con caratteristiche di frammentazione, attraverso la messa in opera di una pluralità di atti. Sorge il problema se sussista un solo reato o una pluralità di reati. I criteri temporale e teleologico non identificano con precisione l’unità della condotta, se non si fa riferimento al contenuto dell’offesa e alla considerazione se la violazione dell’interesse tutelato della norma si sia verificata una sola volta o più volte, una pluralità di atti si unifica in una condotta unica se gli atti sono realizzati in un contesti unitario e ledono il medesimo interesse; se gli atti plurimi, pur contestuali tra loro, ledono interessi diversi, le condotte penalmente rilevanti sono molteplici.
Reati di azione e di omissione. La distinzione tra reati commissivi e reati omissivi trova un chiaro discrimine nella diversa struttura del precetto penale. I primi corrispondono alla violazione della norma strutturata come divieto, i secondi come norma strutturata come comando. L’azione è un’esternazione attiva, che fa presente l’uomo nel mondo con il movimento; l’omissione è un’esternazione nel mondo, che fa presente l’uomo per il cui mancato contributo a una prestazione che ci si attende da lui. Per la diversità sul piano naturalistico in dottrina si sottolinea che l’azione è un quid naturalistico e l’omissione un quid normativo.
In dottrina la teoria del reato ha tradizionalmente avuto di mira i reati caratterizzati da azioni commesse in violazione dei divieti volti a proteggere i beni giuridici. Il diritto penale dell’epoca liberale conosceva il reato omissivo solo in via residuale. I reati omissivi si distinguono in due sottocategorie, rispettivamente: reati omissivi propri (o di mera omissione) e reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione). I primi si esauriscono nel mancato compimento dell’azione dovuta. L’omissione integra l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende l’esistenza del reato. i secondi postulano che si verifichi la situazione che il destinatario del comando ha l’obbligo di impedire. La dottrina contemporanea tende a parificare i reati di azioni e di omissione in base al dato normativo (art. 42, 3° e 4° co.) trasferendo al reato omissivo i moduli concettuali del reato commissivo.
Elementi differenziali:
- Sul piano ontico/psichico: il nucleo del disvalore dell’atteggiamento psichico inerente alle due condotte è diverso: violando il divieto il soggetto è psichicamente attivo versus la causazione dell’offesa, mentre violando il comando è psichicamente inerte versus la promozione del bene giuridico.
- Per quanto riguarda la realizzazione dolosa accade che non possa rinvenirsi alla base dell’omissione una vera e propria decisione contraria al diritto.
- Per quanto riguarda la cifra morale dell’agire contro il divieto e dell’omettere l’azione dedotta nel comando non è identica. Il tema è stato oggetto di approfondimento riguardo all’omicidio c.d. eutanasico, all’infanticidio e all’aborto. Gli esponenti delle concezioni etiche proclamano il principio di assoluta simmetria morale tra azioni e omissione, per cui l’atto uccisivo sarebbe direttamente equivalente all’omissione dell’atto in gradi di salvare la vita. Secondo Ronco c’è una differenza tra uccidere e lasciar morire l’uccidere ha di per sé un valore morale negativo, il lasciar morire dipende da varie circostanze.
- L’azione e l’omissione rivelano una identica cifra giuridica solo a determinate condizioni. Ai sensi dell’art. 40, 2° co. c.p. ciò che scaturisce l’equivalenza tra causazione dell’evento e mancato impedimento vi è quando sussista un obbligo giuridico di impedire l’evento.
- Sul piano strutturale particolari problemi suscitano i reati omissivi impropri definiti come commissivi mediante omissione. Le ipotesi sono difficili da individuare: minore è l’autonomia del bene, maggiormente l’omissione assomiglia alla commissione diretta del fatto. Maggiore è l’autonomia del bene, più impropria è l’omissione.
- Con l’omissione occorre distinguere il nesso non in funzione di un accadimento fisico ma di una negligenza.
La coscienza e volontà dell’azione e dell’omissione. La legge postula all’art. 42, 1° co. c.p. che ogni azione od omissione, sia essa dolosa, preterintenzionale o colposa, si radichi nella volontarietà. L’espressione codicistica “coscienza e volontà” allude che l’agire o il rimanere inerte dell’uomo sia frutto di un atto di libertà e non di una costrizione assoluta, determinate da cause, esterne o interne all’uomo, da lui non dominate e non dominabili. La dottrina ha tentato di individuare le cause che escludono la coscienza e volontà, focalizzandole nella forza maggiore (art. 45 c.p.), nel costringi mento fisico (art. 46 c.p.) e nell’inconoscienza indipendente dalla volontà. Si deve distinguere la coscienza e la volontà dall’imputabilità: mancando la prima non si può considerare un atto dotato di requisiti minimi di umanità. Mancando coscienza e volontà si difetta dell’ingrediente essenziale dell’umanità, ponendo al centro della norma la persona e la sua libertà.
Sul piano della pratica applicativa sorgono dei problemi relativi all’esatta individuazione del requisito della coscienza e volontà. Il primo riguarda la questione se la coscienza e la volontà corrispondano a effettive situazioni ontico7psichiche o se basti la loro potenzialità nel senso che la condotta sarebbe da ritenersi propria del soggetto anche quando egli, pur avendo agito in modo incosciente, avrebbe potuto con uno sforzo di volontà rendere cosciente a se stesso il suo agire. Il secondo problema concerne la focalizzazione del momento in cui vada riscontrata la sussistenza della coscienza e volontà. Secondo il prof. Ronco punire il soggetto che con uno sforzo di volontà poteva rendersi cosciente è una forzatura del dato letterale di cui all’art. 42,1°co. c.p. Per risolvere il problema in modo conforme al precetto penale senza rinunciare al principio per cui alla base di ogni reato deve esservi un’azione cosciente e volontaria, è necessario rilevare la tipicità della condotta che non si deve individuare nel momento in cui vi sia la rivelazione fisica ed esteriore della sua essenza ma quando il requisito soggettivo del fatto si coniuga con la messa in pericolo oggettiva del bene tutelato vi è quindi un legame con il momento dell’iter criminis. Nel reato doloso il momento focale è l’ultimo precedente a quello in cui il soggetto perde la signoria del dinamismo causale che sfocia nell’evento. Nel reato colposo tale momento è il primo nel quale sia possibile muovere al soggetto un rimprovero di negligenza o imprudenza rispetto all’evento verificato. La coscienza e volontà deve sussistere in questo primo momento in modo che siano
stato conseguito. Il carattere permanente o istantaneo del reato dipende dalla modalità descrittiva del fatto tipico. Nei delitti che prevedono situazioni di pericolo c’è ad esempio permanenza finché perdura la situazione di pericolo. I reati di omissione propria sono quasi sempre istantanei, poiché vi è un elemento irreversibile. La giurisprudenza è contraria a questa conclusione. La dottrina ha tentato di distinguere tra reati omissivi per i quali l’ordinamento conserva un interesse a che il soggetto si adegui all’obbligo anche successivamente alla sua scadenza e reati per i quali il termine è essenziale. Solo questi ultimi sono istantanei, mentre sono permanenti i reati in cui la scadenza del termine non fa cessare l’interesse alla prestazione. Reato abituale: la categoria si distingue in due sottogruppi: 1. Reati in cui la tipicità scaturisce dalla ripetizione di atti che se considerati isolati non costituiscono reato tali reati sono necessariamente permanenti (la descrizione della condotta tipica esige la protrazione nel tempo = condotta non protratta non è tipica); 2. Reati composti da atti ciascuno dei quali possiede rilevanza penale, la cui ripetizione implica la riconduzione di tutti sotto la medesima fattispecie penale tali reati sono eventualmente permanenti (ammettono ma non esigono come requisito essenziale la protrazione nel tempo della condotta).
Reato monosoggettivo: il reato la cui condotta tipica è descritta come realizzata da una sola persona; Reato plurisoggettivo: il reato postula la realizzazione di una pluralità di condotte per opera di una pluralità di persone. Si esegue la segente suddivisione: 1. Reati necessariamente plurisoggettivi proprio (i soggetti che intervengono nel reato sono sottoposti a pena); 2. Reati necessariamente plurisoggettivi impropri (la norma assoggetta a pena solo alcuni tra coloro che compiono la condotta tipica del reato). La non punibilità di talune condotte nei reati plurisoggettivi impropri non risponde sempre alla medesima ratio ispiratrice. E’ dibattuto il problema se il concorso necessario, non espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere chiamato a rispondere del reato a titolo di concorso eventuale ex art. 110 c.p. per aver tenuto una condotta atipica e volta a che l’altro concorrente realizza la condotta tipica. Ragioni di stretta interpretazione inducono a escludere la punibilità del concorrente necessario anche in tali situazioni. Nei reati associativi di tipo mafioso è permessa la punibilità nel caso di concorso eventuale morale; dubbia è l’ammissibilità nel concorso eventuale materiale. Reati comuni e reati propri: il destinatario del precetto penale è indicato con il pronome generico “chiunque”. Talora il precetto si rivolge a una sfera circoscritta di soggetti, individuati attraverso la titolarità di una serie di competenze in ambiti determinati o una qualità particolare (es: pubblici ufficiali, genitori, coniugi; e così via) i reati appartenenti al primo gruppo si definiscono comuni; al secondo, propri. Questi ultimi descrivono fatti che, senza la qualifica soggettiva, costituirebbero un reato diverso (es: appropriazione indebita invece che peculato); o descrivono fatti che, senza la qualifica soggettiva, sono leciti, ma realizzabili solo con la condotta personale del destinatario della norma (c.d. reati di mano propria; es: incesto). I reati propri postulano una relazione particolare tra una categoria di soggetti e i beni o interessi che entrano nella sfera di azione, protezione o controllo della loro attività. Sono quasi tutti propri i reati di omissione e la totalità di quelli di omissione impropria. Il carattere comune o proprio di un reato risulta direttamente espresso dalla norma o desumibile in via interpretativa la qualifica o la qualità devono preesistere alla norma penale precettiva come categoria giuridica o come situazione di fatto affinché si possa parlare di reato proprio.
I reati propri presentano alcune particolarità in relazione agli istituti dell’ignoranza o dell’errore e del concorso di persone. Errore ai sensi dell’art. 47, 1° co. c.p. l’errore e l’ignoranza sono trattati come errore di mero fatto quando traggono origine da una percezione errata in ordine al presupposto da cui la qualifica o la qualità scaturiscono. L’ignoranza o l’errore afferenti da tali qualità sono considerati di regola errori di diritto, scusabili nei confini dell’art. 5 c.p. Concorso di persone occorre distinguere tra reato proprio e quello di mano propria (affinché si abbia concorso, il soggetto titolare della qualifica deve compiere egli stesso l’azione tipica). La realizzazione dolosa del reato proprio implica la responsabilità anche dell’extraneus a titolo di dolo quando tale soggetto sia a conoscenza della qualifica o della qualità dell’intraneus. Nel caso in cui l’extraneus non ne sia a conoscenza, occorre distinguere tra reati propri, cui corrisponde un reato comune, e reati di mano propria ovvero reati propri a cui non corrisponde un reato comune. Per i reati della prima categoria l’art. 117 c.p. dispone che mutando il titolo di reato per taluni dei concorrenti, anche gli extranei rispondano a titolo di dolo del reato proprio. Per i reati della seconda categoria l’ignoranza o l’errore sulla qualifica da luogo a un vero e proprio errore sul fatto, che esclude il dolo ai sensi dell’art. 47, 1° co. c.p.
Capitolo III: Il nesso causale tra condotta ed evento
1. Il problema causale nel diritto penale. Il codice penale dedica due articoli al tema della causalità.
Art. 40, 1° co. c.p. Rubricato “Rapporto di causalità”: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione”.
Art. 41 c.p. Rubricato “Concorso di cause” il legislatore detta tre disposizioni riferite all’ipotesi in cui l’evento debba riconnettersi non a una sola causa ma a una pluralità di cause, fissando una regola e prevedendo un’eccezione.
Nel 1° comma si fissa la regola dell’equivalenza delle cause “Il concorso di cause preesistenti a simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità tra l’azione od omissione e l’evento”.
Nel 2° comma si fa riferimento solo alle cause sopravvenute, eccezione alla regola dell’equivalenza per il caso in cui sono state da sole sufficienti a determinare l’evento.
Nel 3° comma si ribadisce la regola dell’equivalenza anche nel caso in cui la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consista nel fatto illecito altrui.
La tesi tradizionale, espressa da Antolisei, ritiene che le disposizioni contemplate nell’art. 40, 1° co. c.p. stabiliscano la regola della condicio sine qua non; l’art. 41, 1° e 3° co. ribadisce tale principio e introduce al 2° co. un criterio delimitativo del nesso condizionalistico.
L’art. 40, 1°co. stabilisce che è autore chiunque sia causa dell’evento, dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato e va letta come presupposto logicamente necessario dell’art. 110 c.p. relativo al concorso di persone. Secondo il prof. l’art. 40, 1° c.p. non dice nulla sul rapporto causale in senso stretto e proprio. L’art. 41 nei suoi 3 commi analizza il nesso causale con riferimento
Per il giurista è rilevante la teoria condizionalistica in senso debole perché consente di isolare l’azione umana dalle altre condizione necessarie dell’evento per rispondere all’esigenza dell’accertamento giudiziale. Ci si domanda cosa sarebbe avvenuto se l’azione non ci fosse stata? se senza l’azione l’evento non si sarebbe verificato, la condotta è causale; se senza l’azione l’evento si sarebbe verificato ugualmente, la condotta non è causale. Affiora l’importanza del giudizio controfattuale con questi tipo di giudizio è possibile quindi definire se una condizione sia necessaria o meno.
3. La teoria della condizione conforme a legge. Il problema della c.s.q.n. consiste nel riempire di contenuti la formula dell’eliminazione mentale e di formulare il giudizio controfattuale immaginando quale evento sarebbe accaduto se una certa condotta fosse mancata.
Engisch ha sviluppato la sua critica alla teoria condizionalistica prendendo spunto dalla causalità addizionale (o della doppia causalità) e dalla causalità alternativa ipotetica.
La causa alternativa ipotetiva è del tutto fuorviante perché inserisce artificiosamente tra gli elementi di realtà un elemento ipotetico, contraddicendo la natura del giudizio causale che ha come suo oggetto solo ciò che è stato e non ciò che sarebbe potuto succedere; mentre la causalità addizionale mette in evidenza che la logica della c.s.q.n. non è in grado di catturare tutta la realtà rinviando a giudizi di carattere causale che sono presupposti nell’ordinario ragionamento dell’osservatore. La c.s.q.n. è un circolo vizioso perché è un discorso ipotetico possibile solo in virtù della categoria causale. È possibile uscire da tale circolo vizioso, secondo Engisch, introducendo al posto della formula condizionalistica un concetto naturalistico: la condizione conforme a legge che sarebbe in grado di spiegare la relazione causale tra due accadimenti. La condizione conforme a legge pone al centro della vicenda penale il concetto di legge che sembra assicurare al giurista la certezza che sarebbe caratteristica delle scienze naturali. Secondo Stella, in tal modo si dovrebbe eliminare le generalizzazioni create dal giudice ma anche le generalizzazioni del senso critico comune che non sono scientifiche. Indispensabili sarebbero le generalizzazioni o leggi della scienza che sono ipotesi fornite da un alto grado di credibilità razionale perché sottoposte al vaglio di numerosi controlli.
Tra la posizione di Engisch e quella di Stella intercorrono due differenze:
- Per Engisch la condizione secondo legge è teoria causale che sostituisce la teoria della c.s.q.n., per Stella la condizione secondo legge scientifica si limita a riempire di contenuto il giudizio controfattuale. La differenza riguarda l’opinione teorica in ordine allo statuto scientifico della c.s.q.n.. engisch assume tale teoria in senso forte come effettiva teoria causale, Stella assume la c.s.q.n. come semplice metodo operativo semplice alimento per il giudizio del giudice. Per entrambi gli Autori la legge scientifica risolve il problema dell’attribuzione certa di un evento a un soggetto.
- La seconda differenza riguarda l’utilizzo in sede giudiziaria della legge di verosimiglianza statistica. Le leggi scientifiche posso essere universali o statistiche. Mentre Engisch ha lasciato aperta la questione in ordine all’utilizzo delle leggi statistiche, Stella ha affermato che il giudice può adoperare anche le leggi basate sulla generalizzazione di regolarità constatate soltanto statisticamente. Stella afferma che il giudizio controfattuale va compiuto sulla base di argomentazioni probabilistiche penalmente accettabili. Le leggi scientifiche devono essere assunte a fondamento del nesso tra condotta umana ed evento. 4. Aporie inerenti alla teoria della condizione conforme a legge. Le generalizzazioni fondate sulle leggi della scienza consentono di spiegare accadimenti particolari garantendo il rispetto del
principio di certezza e di tassatività dell’imputazione penale. Questa certezza del diritto è sfociata nel semplice accrescimento del rischio di verificazione dell’evento. La soluzione è quella o di rinunciare alla determinazione del nesso causale rinviandola ad altri settori dell’ordinamento (Stella) o quella di rinunciare al principio di certezza e di tassatività rimettendosi alla discrezionalità del giudice. Alla seconda alternativa si è opposta la Cassazione che ha stabilito che la certezza giuridica è diversa dalla certezza scientifica. Vi sono delle incongruenze: non si può ridurre tutto l’accertamento alle leggi scientifiche, non si devono trascurare le generalizzazioni basate sull’esperienza del senso comune considerandole incerte ed erronee.
Nel diritto il nesso causale serve a ricostruire ex post un avvenimento singolare e particolare. È noto che le modalità di spiegazione scientifica variano a seconda dell’approccio metodologico del ricercatore e del fine che si è proposto. Non si può negare che ci sia certezza anche in scienze sociali come il diritto. Il diritto studia, come le altre scienze, un singolo effetto reale, che è l’avvenimento hic et nunc. Per conoscere questo oggetto non servono solo le generalizzazioni basate su fenomeno osservati, ma anche generalizzazioni che si basano sull’osservazione e sull’esperienza comune.
I sostenitori della causalità conforme a legge cercano di risolvere il problema con la ri-descrizione dell’evento ma questa operazione non è libera dall’arbitrarietà soggettiva in forza del quale il giudice o l’interprete deve cercare di focalizzare il nesso causale.
Quali modalità dell’evento devono essere abbandonate e quali tenute per la ri-disegnazione? Non si deve trascurare che non tutti gli aspetti fisico/chimici sono riproducibile e che il processo non è il luogo dove si possono compiere esperimenti. Si conclude che non ci si può avvalere in via esclusiva delle generalizzazioni che caratterizzano le leggi scientifiche, universali o probabilistiche. L’esperienza insegna che l’approccio del giudice è diverso da quello dello scienziato questo perché è diverso il procedimento per accertare una situazione dal procedimento per predire la causa di un accadimento futuro.
5. Ascrizione oggettiva di un fatto a un soggetto.
A) Il giudizio controfattuale innestato sulle generalizzazioni del senso comune.
La determinazione del nesso di iscrizione si compie in due fasi distinte:
1 fase: accertamento della c.s.q.n. del carattere necessario della condotta rispetto all’evento;
2 fase: giudizio di offensività della condotta valutata come necessaria ed eventuale precisazione o correzione del risultato ottenuto.
Con la c.s.q.n. si riconosce il causare dell’uomo nel modo in cui il causare è inteso nel senso comune.
Allo scopo di svolgere il giudizio controfattuale non occorre, nei casi più semplici, che l’interprete acquisisca informazioni particolarmente approfondite per compiere il confronto tra ciò che è realmente avvenuto e cià che sarebbe avvenuto ove la condotta non ci fosse stata. Quando il caso è più complesso l’interprete deve servirsi di leggi di carattere scientifico e statistico.
La teoria della causalità adeguata, nella sua versione originaria, è incompatibile con la disciplina del rapporto causale espressa dall’art. 41 c.p. che non prende in esame classi o tipi astratti di condotte e di eventi ma condotte ed eventi concreti. La teoria della causalità umana maschera una teoria dell’idoneità, molto vaga, in grado di non distinguere le situazioni eccezionali da quelle non eccezionali lasciando al giudice un largo arbitrio discretivo.
Entrambe le teorie anticipano giudizi di imputabilità e di antigiuridicità che possono condizionare le valutazioni oggettive.
La teoria dell’imputazione oggettiva pone in evidenza il legame necessario tra il pericolo sollevato dalla condotta e il pericolo che si è attualizzato nel danno concretamente realizzato. Anche la teoria dell’imputazione oggettiva rischia di confondere la dimensione oggettiva e soggettiva del fatto. Se l’esigenza normativa è quella di delimitare la portata del nesso logico di condizionamento, con queste teorie si rischia di offuscare completamente la c.s.q.n.
Mentre nel tradizione percorso di ricerca del nesso causale l’interprete tenta di individuare un nesso naturalistico, l’imputazione oggettiva ricerca sin da subito i criteri di imputazione del fatto al soggetto. L’imputazione oggettiva mira al significato del fatto in termini di offesa al bene giuridico. questa tematica attiene al tema dell’offensività e non ci si deve spostare erroneamente sul terreno causale. Ci sono ipotesi che prima che si risolvano sul piano del nesso causale devono risolversi sul piano dell’imputazione oggettiva (dell’offensività del fatto). Se non c’è offensività è inutile che si vada a vedere il nesso causale. Se non c’è offensività è inutile valutare se ci sia dolo o colpa. La teoria dell’imputazione oggettiva porta a escludere la responsabilità per ragioni rigorosamente oggettive, che hanno a che fare con l’assenza assoluta di un pregiudizio (anche in termini di pericolo) al bene giuridico tutelato.
Secondo Ronco non si deve confondere l’imputazione oggettiva con la causalità naturalistica perché si confonderebbe l’evento naturalistico con l’offesa facendo perdere il fondamento logico della causalità umana. Non si deve confondere l’imputazione oggettiva con la colpa, poiché si anticipano così valutazioni sull’elemento soggettivo del fatto.
La tesi che si espone in definitiva secondo Ronco è la seguente: per accertare il rapporto di causalità nel diritto penale occorre far riferimento al principio di necessità logica espresso dalla teoria dell c.s.q.n. corretto e limitato dal principio di offensività.
Il 1° e il 3° co. dell’art. 41 c.p. affermano il principio della condizione necessaria, stabilendo che il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione e l’evento.
Il 2° co. afferma che se la condotta viene travolta da altre cause è necessario il principio della sua necessaria offensività per l’ascrizione del fatto al soggetto. Il limite che ha posto il legislatore è incorporato nelle cause sopravvenute ijn grado di interrompere il nesso causale quando sono state da sole sufficienti.
Il legislatore ha scelto la causalità condizionalistica temperata dalla teoria dell’adeguatezza causale alla luce che il fatto di reato deve essere necessariamente offensivo. Può dirsi quindi che l’azione che ha contribuito all’evento non possa valutarsi come azione offensiva. Solo il fattore sopravvenuto e non anche quello antecedente o concomitante può escludere il nesso di iscrizione. Se l’azione umana interviene su una fattispecie antecedente o concomitante essa è sempre causale.
Mentre nell’art. 41, 1° e 3° co. il ragionamento è logico/causale, secondo la c.s.q.n. al 2° co. il legislatore ha inserito un criterio qualitativo e non quantitativo cioè se quella condotta pur se condizionalisticamente causale non abbia quelle caratteristiche tali che l’evento possa essere ascritto al suo autore.
6. Il nesso di condizionamento tra omissione ed evento.
L’art. 40 c.p. statusice l’equivalenza tra il cagionare un evento attraverso un agire attivo e il non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire. In dottrina si è molto dibattuto relativamente a tale tema poiché è difficile parlare di causalità relativamente all’omissione perché non può essere considerata condizione necessaria dell’evento. L’enunciato “se l’azione doverosa fossa stata compiuta” l’evento non si sarebbe verificato costituisce un condizionale controffatuale ovvero assume un valore ipotetico. Per Ronco l’espressione “relazione causale” tra omissione ed evento è impropria. L’accertamento assumerebbe un valore ipotetico poiché si tratta di prevedere in che modo l’azione doverosa avrebbe modificato il corso degli avvenimento e in particolare impedito l’evento.
Secondo Stella l’omissione è una condizione statica che influenza il corso degli eventi proprio come un’azione e il procedimento di analisi dell’omissione sarebbe pertanto lo stesso.
A fronte del dibattito in dottrina, secondo Ronco, preme osservare che:
l’azione e l’omissione non sono ugualmente causali sul piano fisico-naturalistico;
non impedire un evento equivale a cagionarlo, ma non è naturalisticamente un cagionare;
vi è un’equivalenza normativa, vi è un’identità nel processo di accertamento;
non ogni omissione è equiparata all’azione, ma solo quella omissione relazionata a un’azione che si ha l’obbligo giuridico di compiere;
c’è una causalità umana, quel rapporto tra quella certa situazione di fatto e la persona;
il non impedire ciò che si ha la capacità fisio/psichica e l’obbligo giuridico di impedire è la caratteristica comune della causalità attiva e della causalità omissiva;
causalità attiva e causalità omissiva si accertano con il procedimento controfattuale;
tale metodo usato dal diritto non è la causalità naturalistica, impensabile nel rapporto tra omissione e un evento ma è un metodo logico.
La ratio della equivalenza tra azione e omissione consta nella natura del rapporto di interdipendenza di un soggetto rispetto a un altro soggetto e nella reale possibilità di scelta di questo soggetto che ha nell’impedire un evento dannoso.
Nel processo volitivo circa la causalità dell’omissione rispetto la causalità attiva vi è una differenza: nella causalità attiva non si può prescindere dal considerare la libertà di decisione di una persona perché si ha a disposizione un’azione positiva obiettiva; per il caso dell’omissione non si può inserire nulla di certo nel giudizio controfattuale se non l’azione astratta dovuta. Si potrebbe in
3. La dottrina contemporanea sull’individuazione dell’obbligo giuridico previsto dall’art. 40, 2° co. c.p.
Gli obblighi giuridici di impedimento che derivano dall’art. 40 si fondano su rapporti familiari, stipulazioni convenzionali, di lavoro, sociali; e così via.
Riguardo agli obblighi che possiedono il carattere di giuridicità e che sono rilevanti ai sensi dell’art. 40, 2° co. si sono formate delle teorie la teoria formale e la teoria funzionale.
La teoria formale esige l’espressa previsione dell’obbligo di agire da parte di fonti formali.
La teoria funzionale : vi è un’esigenza solidaristica della tutela rafforzata di taluni beni giuridici. A tale dottrina si deve l’introduzione del concetto di posizione di garanzia e la bipartizione in posizioni di protezione di determinati beni giuridici e di posizioni di controllo di una determinata fonte di controllo.
La concezione penale-costituzionale ha elaborato la formula di applicazione dell’art. 40, 2° co. mediante la distinzione degli obblighi di garanzia, rilevanti ai sensi dell’art. 40, 2° co., dagli obblighi di sorveglianza, inidonei a fondare una responsabilità omissiva propria.
Ciò che contraddistingue l’obbligo di garanzia è la titolarità da parte dell’obbligato dei correlativi potevi giuridici impeditivi, ossia di poteri di vigilanza sull’insorgenza di situazioni di pericolo che minaccino il bene protetto, nonché dei poteri di intervento sulle situazioni di pericolo in atto.
Gli obblighi di garanzia sono quelle situazioni in cui si ha un potere di vigilanza, un potere di intervento e quindi un dovere di agire in questi casi ci sono vere e proprie configurazioni normative per impedire venti dannosi che conferiscono il potere.
Per gli obblighi di sorveglianza serve una norma speciale che sanzioni espressamente il mancato impedimento dell’evento.
La dottrina ricollega all’art. 40, 2° co. i doveri di agire la cui violazione è sanzionata dalla fattispecie omissive proprie: come ad es. l’obbligo di soccorso. Questi sono obblighi di attiarsi, gravano sulla generalità dei consociati o su intere categorie di soggetti. Hanno come contenuto la realizzazione di una data condotta al verificarsi di un determinato presupposto indicato dalla norma costituzionale, senza che vi siano obblighi di garanzia o di sorveglianza.
Questione: la giuridicità dell’obbligo di garanzia deve necessariamente derivare da una norma di legge o se può fondarsi anche su norme di rango subordinato. Parte della dottrina sostiene che la giuridicità dell’obbligo di garanzia possa derivare solo da legge nel rispetto del principio di legalità. Altra dottrina sostiene che possa derivare da qualunque fonte dotata del carattere di giuridicità. In linea di principio si accetta la seconda teoria tranne che per la consuetudine, infatti spesso l’obbligo di garanzia nasce solamente da fonti esterne e serve solamente a dichiarare l’esistenza dell’obbligo, dal momento che poi è disciplinato da norme di legge.
5. Gli obblighi di protezione: le posizioni fondate sul diritto di famiglia.
Fra gli obblighi di garanzia c’è la posizione di protezione che scaturisce dai rapporti familiari.
6. Gli obblighi di protezione: la posizione di garanzia del sanitario.
Anche il personale medico e paramedico ha obblighi di garanzia e più specificatamente obblighi di protezione la salvaguardia della salute individuale e collettiva.
8. Gli obblighi derivanti dal controllo su una fonte di pericolo.
Le posizioni di garanzia di controllo si configurano quando al garante sia affidata la tutela di tutti gli altri beni che risultino esposti ad una fonte di pericolo rientrante nell’ambito di signoria del garante stesso.
Gli sforzi della dottrina si sono impegnati nella sistemazione della categoria in esame riconducibili alla indebita iscrizione al campo della responsabilità omissiva di una responsabilità che va correttamente definita piuttosto come commissiva.
La considerazione riguarda le posizioni che la concezione formale inscrive nella categoria della precedente attività pericolosa secondo tale concezione l’autore di una situazione di pericolo sarebbe obbligato a impedirne le conseguenze dannose.
10. Gli obblighi derivanti a contractu.
È ammessa tra le fonti degli obblighi di garanzia quella negoziale. I contratti e i negozi bilaterali costituiscono valido titolo tanto di trasferimento da parte del garante originario di obblighi di garanzia previsti dalla legge quando di creazione ex novo di obblighi di garanzia ad opera del titolare del bene.
**11. Obblighi di sorveglianza e obblighi di agire.
- Gli obblighi di impedimento degli altrui reati e il concorso per omissione nell’illecito penale del terzo.**
La dottrina individua una classe di obblighi aventi ad oggetto l’impedimento dell’agire illecito del terzo. Da tali obblighi deriverebbe la responsabilità del garante per il reato non impedito, in via concorrente con l’autore positivo dello stesso. Il garante può essere chiamato a rispondere del mancato impedimento di qualsiasi fattispecie di parte speciale realizzata da terzi.
Capitolo VI: Gli elementi soggettivi del fatto tipico
Sezione I: Le regole generali in ordine all’elemento soggettivo del reato.
