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DIRITTO PENALE
Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico che disciplina i fatti illeciti per la cui commissione la legge
prevede l’applicazione di sanzioni penali.
Secondo la dottrina prevalente l’ordinamento penale avrebbe la funzione di assicurare le condizioni per la
pacifica convivenza sociale impedendo fatti socialmente dannosi che la pongono in pericolo attraverso il
ricorso alla minaccia di sanzioni per il loro compimento: le sanzioni penali sono più afflittive di quelle
previste dagli altri rami del diritto ed hanno una duplice funzione
1. con la minaccia della loro irrogazione → tendono a distogliere i consociati dal commettere reati
2. con la concreta applicazione all’autore del reato → tendono a evitare anche attraverso la funzione
educativa, che lo stesso torni a delinquere
Alla base del diritto penale moderno, vi sono 4 principi fondamentali:
1. il principio di legalità → nullum crimen sine lege
2. il principio di materialità → nullum crimen sine sine actione
3. il principio di offensività → nullum crimen sine iniuria
4. il principio di soggettività → nullum crimen sine culpa
n.b→ I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni. I delitti e le contravvenzioni si distinguono a seconda della
specie di pena prevista dal codice penale.
▲ I delitti sono in massima parte previsti e puniti dal libro secondo del codice penale, possono essere dolosi o
colposi, e sono puniti più gravemente rispetto alle contravvenzioni.
▲ Le contravvenzioni, invece, sono disciplinate sia dal libro terzo del codice penale, sia da numerose
disposizioni di leggi speciali.
La differenza tra delitti e contravvenzioni inerisce l’elemento psicologico, il tentativo, la disciplina dei reati commessi all’estero e punibili nel territorio dello Stato, nonché l’abitualità, la prescrizione, le misure di sicurezza ecc.
IL PRINCIPIO DI LEGALITA’.
La prima affermazione espressa del principio di legalità risale all’opera DE L’ESPRIT DES LOIS del 1748 di Montesquieu , per la quale, i giudici dovrebbero essere semplicemente “la bouche de la loi”, ma è a partire dalla seconda metà del 18° secolo (illuminismo) che l’evocazione della legalità diventa dirompente e trova piena manifestazione nell’opera di Beccaria DEI DELITTI E DELLE PENE che consacra le garanzie fondamentali connesse al principio di legalità:
1. soltanto la legge può determinare le pene
2. si può punire soltanto per fatti previsti antecedentemente dalla legge
3. il giudice non può interpretare la legge
4. la legge penale deve essere chiara e determinata al fine di escludere l’arbitrio del giudice
Nei regimi totalitari del 20° secolo si è assistito ad un vero e proprio abbandono del principio di legalità che tornerà a riacquisire il suo valore solo nel periodo successivo alla 2° guerra mondiale.
Da qui, a tutela di tutti i destinatari della norma penale, la legalità troverà piena enunciazione a livello costituzionale e pieno riconoscimento nei principali trattati e dichiarazioni dei diritti umani adottati a livello europeo ed internazionale. Ricordiamo in proposito:
- la CEDU, sottoscritta a Roma nel 50 (art.7)
- il PATTO INTERNAZIONALE SUI DIRITTI CIVILI E POLITICI, adottato dall’assemblea delle nazioni unite nel 78 (art.15)
- lo STATUTO della corte penale internazionale , adottato dalla conferenza delle nazioni unite nel 98 (artt. 22,23,24)
- la CARTA DI NIZZA adottata nel 2000, e giuridicamente vincolante dal 2007 con l’adozione del trattato di Lisbona (art.49).
IL PRINCIPIO DI LEGALITA’.
1.IL PRINCIPIO DELLA RISERVA DI LEGGE.
È il principio in base al quale la determinazione dei reati e delle pene può avvenire solo con legge o altro atto ad essa equiparato. La legge rappresenta lo strumento privilegiato per soddisfare le esigenze di certezza e garanzia perché il parlamento è l’organo rappresentativo della sovranità popolare e perché il procedimento legislativo si avvale della dialettica tra maggioranza e opposizione e si caratterizza per la trasparenza e la pubblicità.
Il concetto di legge di cui all’art.25 cost. è inteso tuttavia non solo in senso formale (leggi costituzionali e leggi ordinarie) ma anche in senso materiale, ed infatti, sono fonti del diritto penale anche gli atti aventi forza di legge, i d.l. e i d.lgs. , ed i decreti governativi emanati in tempo di guerra.
D.LGS. → atti emanati dal governo sulla base di una legge di delega per oggetti definiti. La legge, limita temporalmente la delega e stabilisce i principi ed i criteri direttivi a cui il governo deve uniformarsi. La l.400/ prevede un ulteriore controllo da parte del parlamento in quanto esso è chiamato ad esprimersi sulla conformità dei d.lgs. rispetto alla legge delega e pertanto, vi sono le basi per assicurare il rispetto del principio della riserva di legge. (la corte cost. può dichiarare l’incostituzionalità della norma delegata per eccesso di delega)
D.L. → atti provvisori emanati su responsabilità del governo in casi straordinari di necessità ed urgenza. Essi decadono ex tunc nel caso di mancata conversione in legge entro 60 gg. dalla loro pubblicazione. A differenza dei d.lgs, i d.l. per la loro provvisorietà pongono maggiori problematiche di conformità all’istituto della riserva di legge, e tale conflitto è emerso pienamente nel fenomeno della reiterazione del d.l. che avrebbe consentito all’esecutivo di appropriarsi indebitamente di un potere di normazione in campo penale. Malgrado la corte sia intervenuta dichiarando incostituzionale il fenomeno della reiterazione del d.l., la normazione penale attraverso d.l. non può comunque considerarsi pienamente legittima.
D.GOV. IN TEMPO DI GUERRA → atti emessi dal governo su delega conferitagli dal parlamento ai sensi dell’art. cost. E’ una normazione di carattere eccezionale il cui profilo giuridico si accosta per certi versi, al d.lgs. (delega delle camere), e per altri, al d.l. (caso straordinario di necessità ed urgenza).
Discorso del tutto diverso va fatto con riferimento alla legislazione regionale, cui è precluso il potere di emanare norme penali. L’art.117 come novellato dalla l.cost.3/01 sancisce espressamente la competenza esclusiva dello stato in materia di ordinamento penale: soltanto il parlamento nazionale esprime una istanza rappresentativa di tutti i cittadini, pertanto, la legge regionale non può
- istituire nuove incriminazioni
- abrogare norme incriminatrici preesistenti
- prevedere cause di estinzione della punibilità o estenderne la portata
- prevedere sanzioni penali a tutela di proprie disposizioni o modificare sanzioni penali preesistenti
- (^) modificare i presupposti di punibilità previsti dalla legge statale
La legge regionale può prevedere norme scriminanti, in quanto queste non sono norme di carattere penale, tuttavia, non può apportare modifiche estensive o riduttive alle cause di giustificazione previste dalla legge statale quando queste siano espressione di principi generali dell’ordinamento poiché ai sensi dell’art.117 la legge regionale è tenuta a rispettare in materia concorrente, i principi fondamentali stabiliti dalle leggi statali.
La tutela dei precetti regionali è realizzata con sanzioni amministrative. Nel caso di concorso tra pena statale e sanzione amministrativa regionale, si applica come principio generale la sola sanzione penale e nel caso in cui la sanzione penale sia contenuta in una norma di tipo sussidiario, si applica la sanzione amministrativa regionale.
→ RISERVA DI LEGGE VS. ATTI DEL POTERE ESECUTIVO
Con riferimento al rapporto della legge con gli atti normativi del potere esecutivo è possibile distinguere due ipotesi:
1. quella degli atti emanati posteriormente alla legge
2. quella degli atti emanati anteriormente alla legge.
Nel primo caso, si è discusso se l’istituto della riserva di legge andasse inteso in senso assoluto oppure in senso relativo. La soluzione privilegiata, basata sulla teoria della cd. sufficiente specificazione della legge, è quella di una riserva tendenzialmente assoluta, che si ritiene rispettata qualora la legge esprima con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto ed i limiti della fonte non legislativa. Dunque, il rinvio all’atto normativo secondario è legittimo solo quando concerne la determinazione in chiava tecnica di un elemento della fattispecie, come avviene ad esempio nel caso del testo unico delle leggi in materia di stupefacenti.
In questo modo, è preclusa alla fonte secondaria ogni discrezionalità politica e l’integrazione meramente tecnica garantisce il rispetto della riserva.
Nel secondo caso, l’osservanza della riserva di legge assolta è garantita quando il rinvio all’atto secondario sia recettizio nel senso che la legge recepisce il contenuto del regolamento preesistente facendolo proprio e restando indifferente alle eventuali vicende normative (es. abrogazione) delle regole richiamate.
→ LE CD. NORME PENALI IN BIANCO.
Con tale espressione si fa riferimento ad un procedimento di tecnica normativa in base al quale il contenuto del precetto è individuato da norma diversa rispetto a quella che statuisce la pena: la fonte primaria, invece di specificare direttamente il contenuto del precetto la cui inosservanza intende penalizzare, opera un rinvio ad altra fonte dell’ordinamento, determinando solo la sazione. Il rinvio può essere compiuto:
1. a un’altra legge penale o extra-penale
2. a un regolamento già esistente
3. a un regolamento futuro
4. a una norma straniera
5. a una norma consuetudinaria
Al di là del caso in cui il rinvio sia di tipo recettizio nei confronti di una disposizione preesistente (rinvio legittimo), è da valutare la legittimità del rinvio della legge penale ad altra fonte primaria situata in un ramo diverso da quello penale.
Esempio classico di questo tipo di integrazione è dato dall’art.650 c.p. in base al quale: chiunque non osserva un provvedimento dato dall’autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito se il fatto non costituisce più grave reato con l’arresto fino a 3 mesi o con l’ammenda fino a 206 euro. La legge, in questa disposizione affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte in concreto punibili per cui si pone un problema di compatibilità con la riserva di legge. La corte cost. chiamata a pronunciarsi sul problema nel 71, ha affermato che le norme penali in bianco non violano il principio di legalità quando sia una legge dello stato, anche se diversa da quella incriminatrice, a indicare i presupposti, il contenuto ed i limiti del provvedimento dell’autorità alla cui violazione la legge riconnette una sanzione penale
→ L’ATTUALE CRISI DELLA LEGALITA’.
Diversi fattori dell’attuale contesto storico e politico, hanno in qualche modo messo in crisi la legalità in materia penale comportando una graduale erosione del principio in questione a causa:
- delle acquisizioni del potere giurisdizionale in materia interpretativa (vedi ad es. le sent. interpretative, additive, manipolative)
- delle interferenze del potere esecutivo in materia legislativa (vedi ad es. d.l. e d.lgs.)
- delle rivendicazioni di una competenza almeno indiretta in materia penale da parte degli organismi sovranazionali ed internazionali.
Con riferimento al processo di integrazione che ruota attorno all’UE. il trattato di Lisbona si è mosso nella direzione di ampliare le competenze dell’unione anche nel settore penale, la cui competenza diretta è rimasta esclusivamente in capo ai singoli stati membri (UE. competenza solo indiretta e riflessa!).
▲ Nello specifico, l’UE. è competente a stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni
in sfere di criminalità particolarmente gravi che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni.
Le sfere di criminalità vanno ricondotte a 9 categorie specifiche:
1. terrorismo
2. tratta degli esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori
3. traffico illecito di stupefacenti
4. traffico illecito di armi
5. riciclaggio di denaro
6. corruzione
7. contraffazione dei mezzi di pagamento
8. criminalità informatica
9. criminalità organizzata
Tali sfere di criminalità, tra l’altro, possono essere ampliate con deliberazione del consiglio adottata all’unanimità previa approvazione del PE.
Il nostro ordinamento, difronte a tali scelte di criminalizzazione europea, ha l’obbligo di adeguare il diritto interno a quello europeo, pertanto, il diritto comunitario ha una incidenza solo INDIRETTA nell’ordinamento penale. Tale adeguamento avviene sulla base del cd. modello dell’affidamento, che si caratterizza per l’assimilazione della tutela dell’interesse comunitario al corrispondente interesse nazionale : lo stato in altri termini, è tenuto ad emanare una legge criminalizzatrice con i caratteri della effettività, della proporzionalità e della capacità dissuasiva e in caso di mancata introduzione della legge interna, si configura una responsabilità dello stato verso le istituzioni comunitarie.
La normativa comunitaria, ha poi una incidenza RIFLESSA su quella interna in quanto le manifestazioni di incompatibilità totale o parziale tra precetti comunitari e nazionali , devono essere risolte alla stregua della preminenza del diritto comunitario sulle norme penali degli stati membri. Così come sancito dalla corte di giustizia:
▲ qualsiasi giudice nazionale adito nell’ambito della sua competenza ha non solo l’obbligo di applicare
integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che questo attribuisce ai singoli, ma anche il correlativo obbligo di disapplicare immediatamente e direttamente le disposizioni eventualmente contrastanti della legge interna, sia anteriore, sia successiva alla norma comunitaria.
Che succede se lo stato abroga totalmente o parzialmente una norma punitiva attuativa dell’obiettivo posto dalla fonte europea??
▲ parte della dottrina e della giurisprudenza hanno sostenuto la tesi secondo la quale la norma interna abrogatrice
dovrebbe essere caducata perché lesiva dell’art.117 nella misura in cui impone al legislatore di esercitare la podestà legislativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario. È questa un tesi da respingere perché travolgerebbe il principio della riserva statale in materia penale (art.25 cost) attribuendo una competenza penale alle fonti europee.
Infatti, se è vero che il legislatore deve esercitare la sua funzione legislativa nel rispetto dei vincoli derivanti dall’UE, è anche vero che la podestà legislativa deve comunque essere esercitata nel rispetto della costituzione, in questo caso, dell’art.25 → l’eventuale riviviscenza di una norma punitiva, abrogata dal legislatore interno, in funzione dell’attuazione di una fonte comunitaria, attribuirebbe alla fonte comunitaria una incidenza normativa indiretta in campo penale confliggente con l’art.25. (questa tesi della reviviscenza è stata sostenuta in alcune pronunce della cassazione, fino ad essere poi espressamente respinta dalla corte di giustizia.)
Oltre alla fonte europea, anche altre fonti internazionali pongono ulteriori obblighi a carico del legislatore e del giudice interno. L’art.117, statuisce infatti che la podestà legislativa sia esercitata nel rispetto, oltre che della costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, anche degli obblighi internazionali. Pertanto, è costituzionalmente illegittima la norma penale che violi tali obblighi, ammesso che non sia la fonte internazionale a violare la costituzione. In tale contesto, vengono in rilievo le norme contenute nella CEDU.
▲ In tali casi, il giudice interno ha l’obbligo di interpretare la legge penale in conformità agli obblighi
internazionali e ove ciò non sia possibile, non può disapplicare direttamente la legge interna ma deve sottoporre l’ipotizzato contrasto alla corte costituzionale, cui spetta la decisione sul profilo di sospetta incostituzionalità rispetto al parametro dell’art.117.
Possono risultare utili per evitare dubbi o equivoci interpretativi la tecnica casistica → descrizione analitica di specifici comportamenti e la definizione legislativa.
Con riferimento al momento applicativo, il principio della tassatività vincola il giudice imponendo la maggiore obiettività e neutralità possibile, precludendogli di punire i casi non espressamente previsti dalla legge e vietando l’applicazione analogica delle norme penali.
3.IL DIVIETO DI ANLOGIA IN MATERIA PENALE.
L’analogia è il procedimento attraverso il quale vengono disciplinati i casi non espressamente previsti dalla legge mediante l’applicazione agli stessi della disciplina:
1. prevista per i casi simili → cd. analogia legis
2. desunta dai principi generali dell’ordinamento giuridico → cd. analogia iuris.
Il nostro ordinamento prevede espressamente il divieto di applicazione analogica delle norme penali ed infatti l’art.14 delle preleggi sancisce che:
▲ le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i
tempi in esse considerati.
Esso si ricava anche dagli articoli:
- 1 e 199 c.p. → i reati, le pene e le misure di sicurezza sono soltanto quelli espressamente stabiliti dalla legge
- 25 cost. → nessuno può essere punito se non in forza della legge entrata in vigore prima della commissione del fatto nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Con questo articolo, il divieto di analogia è stato costituzionalizzato.
Il divieto di analogia:
1. vincola il legislatore → vietando la creazione di fattispecie che postulino l’integrazione analogica da parte del
giudice
2. vincola il giudice → vitando l’interpretazione della norma penale in maniera analogica e l’irrogazione di pene al di
fuori dei casi espressamente previsti dalla legge. Il divieto è di natura politica in quanto la creazione di nuove incriminazioni è opportuno che sia lasciata al potere che rappresenta la collettività nel suo insieme (il parlamento appunto.)
Il divieto di analogia con riferimento alle leggi penali e alle leggi eccezionali pone rilevanti problemi dal momento in cui è praticamente impossibile distinguere qualitativamente l’interpretazione analogica dall’interpretazione estensiva. La differenziazione è possibile solo a livello quantitativo, in base al quale:
1. L’interpretazione estensiva → rimane sempre legata al testo della norma esistente abbracciando tutti i casi
riconducibili al suo tenore letterale (non creo diritto perché ho già gli elementi necessari, li interpreto solo in modo estensivo)
2. L’interpretazione analogica → crea una norma nuova che prima non esisteva andando a colmare un vuoto
normativo (creo diritto perché non ho nessun elemento )
Sulla base di questa distinzione, il divieto di analogia si ricollega a tutte le interpretazioni che estendono la portata della norma esistente al di là del confine costituito dalla risposa al problema specifico che l’ha generata.
Questione ancora dibattuta in dottrina , è quella relativa al valore assoluto o relativo del divieto di analogia. Ci si chiede cioè se il divieto riguardi tutte le norme del sistema penale senza alcuna differenziazione (divieto assoluto) oppure riguardi esclusivamente una parte di esse e in primis, le cd. norme incriminatrici (divieto relativo).
L’art.14 delle preleggi vietando l’analogia per le leggi penali in generale, sembra statuire un divieto assoluto per qualsiasi norma penale, quindi anche nei confronti delle norme che escludono o attenuano la responsabilità penale o che comunque importano un trattamento più favorevole per l’agente (cd. ANALOGIA IN BONAM PARTEM) → interpretazione ampia dell’art.14 = divieto assoluto, non si fa distinzione tra analogia il bonam e in malam partem in quanto il divieto opera in ogni caso.
Tutta una serie di ragioni (l’analogia è mezzo ordinario di interpetazione, il divieto ex. Art.14 è eccezionale e in quanto tale dovrebbe essere interpretato in modo restrittivo) tuttavia, inducono a ritenere che l’art.14 debba essere interpretato restrittivamente, ritenendo che il divieto di analogia sia operativo esclusivamente nei confronti delle leggi penali incriminatrici → interpretazione restrittiva dell’art.14 = divieto relativo, che ammette l’interpretazione analogica con effetti in bonam partem ed esclude l’interpretazione analogica con effetti in malam partem.
- Ora, coloro che sostengono che il divieto soddisfi una esigenza di certezza, attribuiscono al divieto un valore assoluto perché in caso contrario verrebbe meno la possibilità di conoscere con esattezza il contenuto della norma e di osservarlo puntualmente.
- Al contrario, coloro che ritengono che il divieto soddisfi una esigenza di garanzia delle libertà individuali contro limitazioni non espressamente previste e contro li arbitri del giudice, circoscrivono il divieto alle sole norme restrittive incriminatrici.
Malgrado la questione sia ancora aperta, la dottrina prevalente ammette l’analogia in bonam partem. Tuttavia, non tutte le norme che prevedono effetti favorevoli al reo sono suscettibili di applicazione analogica in quanto alcune di esse sono eccezionali e l’art.14 preclude espressamente l’applicazione analogica delle norme eccezionali. In questo senso, non sono suscettibili di interpretazione analogica le norme che contemplano cause di esclusione della punibilità (ad es. le immunità) che sono di carattere eccezionale.
È invece possibile interpretare analogicamente le norme che prevedono le cause di giustificazione poiché:
1. non sono norme penali, ma norme previste in altri settori dell’ordinamento che dispiegano il loro effetto nel
settore penale
2. non hanno carattere eccezionale
INTERNALIZZAZIONE DEL DIRITTO
PENALE
Rispetto agli altri rami dell’ordinamento giuridico, il diritto penale si caratterizza per l’uso di un apparato sanzionatorio che rappresenta il nucleo fondante del potere di coercizione, espressione a sua volta della sovranità statuale.
Questo spiega perché gli stati, malgrado siano membri di organizzazioni internazionali e firmatari di trattati e convenzioni, siano comunque restii alla cessione di sovranità nel settore penale. Inoltre, a rendere ancora più difficoltoso il processo di internalizzazione del diritto panale, contribuisce anche il deficit di democraticità che ancora oggi presentano molte istituzioni sovranazionali.
Un’apertura più decisa verso la cooperazione internazionale si è raggiunta con l’avvento della costituzione del 48: l’introduzione di una norma-principio come quella dell’art.11, ha di fatto sancito l’obbligo di costruire un sistema di valori e norme internazionali introdotte attraverso convenzioni (si pensi alla CEDU), trattati (si pensi all’UE) ed altri
strumenti legislativi pattizi.
LA CEDU.
La CONVENZIONE EUROPEA DI SALVAGUARDIA DEI DIRITTI DELL’UOMO E DELLE LIBERTA’ FONDAMENTALI arriva solo due anni dopo l’entrata in vigore della costituzione. Fu infatti sottoscritta nell’ambito del consiglio d’Europa nel 1950 ed è entrata in vigore per l’Italia nel 55.
Lo strumento della convezione si è rivelato idoneo a muoversi in una duplice direzione, al fine di :
1. costruire un sistema sovranazionale che influisce più o meno direttamente sulla legislazione penale degli stati membri di
organizzazioni europee o internazionali
2. introdurre strumenti sempre più adeguati di cooperazione giudiziaria in vista della protezione di interessi non più avvertiti come
esclusivamente nazionali
La convenzione del 50 oltre a richiamare espressamente i diritti e le libertà che dovrebbero costituire patrimonio comune dell’umanità, contiene anche disposizioni che interessano più da vicino l’applicazione della legge penale, sia sotto il profilo sostanziale che processuale.
Rispetto al 1° profilo, la convezione richiama espressamente il rispetto del principio di legalità in tutte le sue implicazioni, mentre riguardo al 2° profilo, viene ribadito:
- il diritto ad un equo processo
- il diritto ad un ricorso effettivo, collegato direttamente al diritto di difesa in ogni stato e grado di giudizio
- l’obbligo di motivare i provvedimenti restrittivi della libertà
- l’obbligo di salvaguardare i diritti dei soggetti detenuti.
LE NAZIONI UNITE ED IL DIRITTO PENALE.
L’esigenza di evitare il verificarsi di conflitti armati e quindi di mantenere la pace e la sicurezza internazionale, si concretizzò dopo il 2° conflitto mondiale nella nascita dell’ORGANIZZAZIONE DELLE NAZIONI UNITE (ONU 1945).
Il problema della punizione dei crimini internazionali che turbavano la sicurezza pubblica internazionale si era in realtà posto già dal 1° conflitto mondiale quando si iniziò a concepire gli individui come soggetti di diritti e di doveri di diritto internazionale e le trasgressioni più gravi come delitti internazionali.
Già con il TRATTATO DI VERSAILLES del 19 si riconobbe e si sanzionò infatti la responsabilità del Kaiser Guglielmo 2° per offese supreme contro la moralità internazionale e l’autorità dei trattati ma la sanzione non ebbe risultati pratici perché lo stato di rifugio negò l’estradizione dell’imperatore non essendo l’ipotesi di reato contestata, prevista nel trattato di estradizione.
Si può quindi dire che la nascita formale di un vero e proprio diritto internazionale si realizza solo dopo la conclusione della 2° guerra mondiale : è in tale occasione che la questione della punibilità dei crimini di aggressione e dei crimini contro l’umanità si ripropone in termini evidenti e trova concretezza nella CARTA DI LONDRA del 45 con cui le nazioni unite (ONU) istituivano il tribunale internazionale di Norimberga, una giurisdizione speciale e temporanea per i crimini nazisti.
Le competenze del tribunale si estendevano a 3 categorie generali di crimini:
1. di guerra
2. contro l’umanità
3. contro la pace
Apparve subito evidente la difficoltà di:
- giustificare l’applicazione retroattiva delle norme penali (i crimini nazisti sono stati commessi
prima dell’istituzione del tribunale competente a giudicarli)
- superare il contrasto di tribunali internazionali ad hoc (non permanenti) col principio del giudice naturale precostituito per legge
Iniziò allora a maturare l’idea di una codificazione del diritto internazionale penale che consacrasse i principi dei tribunali ad hoc e assicurasse al tempo stesso quella legalità e certezza di cui erano privi.
La conferenza internazionale di Roma superò questi aspetti problematici adottando nel 98 lo statuto per un TRIBUNALE PENALE INTERAZIONALE PRMANENTE.
LA CORTE PENALE INTERNAZIONALE.
Lo statuto istitutivo della corte contiene:
1. i principi generali del diritto penale → (es. principio della legalità penale, di cui vengono riprodotti i corollari
più importanti come il divieto di irretroattività della legge penale ed il principio di determinatezza-tassatività; il principio dell’indubio pro reo, nel caso in cui gli altri mezzi di interpretazione non abbiano consentito la risoluzione del caso dubbio ecc..)
2. le disposizioni concernenti il ne bis in idem
3. il catalogo dei crimini internazionali di competenza della corte (cd. core crimes) → (crimini contro l’umanità,
contro l pace e crimini di guerra. Ricorda che il genocidio è stato inserito come una categoria autonoma rispetto ai crimini contro l’umanità per sottolinearne la gravità e che è stato previsto il crimine di aggressione la cui definizione però è stata deferita ad accordo successivo sulla base della cd. tecnica del opting-out)
DICHIARAZIONE DEL 48 E PATTO DEL 66.
Il riconoscimento di un diritto dell’umanità ed il mantenimento della pace e della sicurezza pubblica furono finalità perseguite anche dalla DICHIARAZIONE UNIVERSALE DEI DIRITTI DELL’UOMO del 1948, ma hanno preso
2. il ravvicinamento (armonizzazione) delle legislazioni penali nazionali → conseguenza inevitabile
dell’obbligo di assimilazione che ha determinato negli stati membri l’adozione di norme penali tendenzialmente omogenee per contenuto e trattamento sanzionatorio
Un’altra via che si potrebbe percorrere sarebbe quella di una vera e propria unificazione, almeno in determinati settori, attraverso l’adozione di discipline non solo simili ma proprio identiche. Si tratta di un traguardo ambizioso sulla cui direzione sono già stati mossi alcuni progetti (es. del corpus iuris).
Il primato del diritto comunitario su quello interno, ha poi reso possibile una incidenza riflessa sulla normativa penale interna attraverso l’obbligo di interpretazione conforme e la disapplicazione della norma interna in caso di contrasto.
1. Il principio del primato del diritto comunitario infatti non obbliga solo il legislatore a varare disposizioni conformi
alla normativa comunitaria ma obbliga anche il giudice ad adottare interpretazioni conformi alle fonti comunitarie e a rigettare ogni interpretazione incompatibile con il diritto comunitario
2. I contrasti tra norma interna e norma comunitaria non superabili in via interpretativa comportano la disapplicazione
totale o parziale della legge penale italiana.
- Quando l’incompatibilità è totale → la norma comunitaria rende inapplicabile la norma penale interna in tutta la sua estensione
- Quando l’incompatibilità è parziale → la norma comunitaria limita il campo di appllicazione della norma penale interna
Ricorda che il contrasto può riguardare sia il precetto che la sanzione. Nel secondo caso, il contenuto della pena, principale o accessorio, non può dispiegarsi interamente.
Come precisato dalla corte di giustizia, gli esiti dell’incompatibilità della disapplicazione della norma interna possono consolidarsi solo se non comportino effetti in malam partem (nella sentenza in questione la corte dice: una direttiva non può avere come effetto quello di determinare o aggravare la responsabilità penale dell’imputato) e discorso analogo, vale per l’obbligo di interpretazione conforme.
TUTELA INDIRETTA
All’assenza di una tutela penale comunitaria diretta, sopperisce in qualche misura, una tutela comunitaria diretta degli interessi comunitari mediante le sanzioni amministrative. Nel potere sanzionatorio extra penale del legislatore comunitario assumono particolare rilievo:
1. Il principio di proporzionalità → il contento lesivo dell’illecito amministrativo e la reazione sanzionatoria devono essere
proporzionali
2. Il divieto del ne bis in idem sostanziale → al fine di evitare la sovrapposizione tra la sanzione amministrativa e quella penale
nazionale
IL MANDATO D’ARRESTO EUROPEO.
Il mandato d'arresto europeo è l’istituto adottato in sostituzione del sistema dell'estradizione ed impone ad ogni autorità giudiziaria nazionale di riconoscere, dopo controlli minimi, la domanda di consegna formulata dall'autorità giudiziaria di un altro Stato membro.
La decisione quadro definisce l’istituto in questione come ogni decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dell'arresto o della consegna da parte di un altro Stato membro di una persona ricercata ai fini:
- dell'esercizio di un'azione penale;
- dell'esecuzione di una pena;
- dell'esecuzione di una misura di sicurezza.
aspetti caratterizzanti del nuovo strumento sono:
1. l’instaurazione di relazioni dirette tra le autorità giudiziarie dell’UE.;
2. l’eliminazione del controllo sulla doppia incriminazione nei confronti di un ampio catalogo di fattispecie criminose
3. la rapidità e la certezza della fase di esecuzione del mandato, essendo predeterminati i termini massimi per la decisione sulla
consegna e per il successivo trasferimento della persona
Il nostro ordinamento ha dato esecuzione alla decisione quadro con la l.69/05.
Una lettura “forte” o sostanziale dell’istituto, può sicuramente condurre a sollevare problemi di congruità con i consolidati principi costituzionali, ed in particolare con riferimento:
1. al principio di legalità, in relazione al corollario della determinatezza
2. al principio di colpevolezza
Una lettura “tenue” o processuale dell’istituto, riesce invece a eliminare i profili di dubbia costituzionalità.
LA LEGGE CONTRO IL CRIMINE ORGANIZZATO
TRANSNAZIONALE.
Con la legge 146/06 il nostro ordinamento ha ratificato e dato esecuzione alla convenzione contro la criminalità organizzata ed ai protocolli annessi concernenti specifici settori della criminalità organizzata, quali:
1. il traffico di migranti → il protocollo mira a prevenire e limitare le ipotesi di sfruttamento ai danni di persone che sfuggire a
situazioni di vita non più sostenibili nei loro rispettivi paesi di provenienza sono costretti a lasciare il paese d’origine affidandosi a bande di criminali che ne favoriscono l’emigrazione illegale
2. la tratta di esseri umani → i protocollo mira a reprimere le condotte di sfruttamento degli esseri umani ed in particolare dei
soggetti a rischio come donne e bambini
3. il traffico di armi da fuoco → il protocollo mira a contrastare i traffici illeciti con una continua identificazione delle armi
prodotte, fino a risalire al produttore, importatore o distributore
La definizione di REATO TRANSNAZIONALE è riportata dall’art.3 della l.146 ai sensi del quale:
- è considerato reato transnazionale il reato punito con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni che veda coinvolto un gruppo criminale organizzato e che sia commesso:
1. in più di uno stato
2. in uno stato, ma una parte sostanziale della sua preparazione, pianificazione, direzione o controllo avvenga in un altro stato
→ (scissione tra fase di preparazione e fase propriamente esecutiva)
3. in uno stato, ma in esso sia implicato un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno stato
4. in uno stato ma abbia effetti sostanziali in un altro stato
Dunque, è necessario:
fraudolenta) preesistente alla norma penale. La previsione normativa di reati propri, presuppone una particolare relazione tra la categoria di soggetti individuata ed il bene giuridico tutelato.
Questi ultimi, sono a loro volta suddivisi in:
- REATI PROPRI NON ESCLUSIVI → sono costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva dell’autore, avrebbero natura di illeciti extra-penali e sarebbero comunque offensivi di altrui interessi.
- REATI PROPRI SEMIESCLUSIVI → sono costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva dell’autore, avrebbero comunque natura di reato, un reato diverso, più o meno grave
- (^) REATI PROPRI ESCLUSIVI → sono costituiti da fatti che, senza la qualifica soggettiva dell’autore, si porrebbero come giuridicamente leciti.
LE IMMUNITA’.
L’art.3 del c.p. pone il principio della obbligatorietà della legge penale prevedendo espressamente che:
- la legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.
La norma, prevede quindi anche la possibilità che talune categorie di soggetti siano eccezionalmente sottratte dall’applicabilità della sanzione penale in base a norme di diritto pubblico interno o di diritto internazionale. Queste accezioni, vengono designate con il termine di IMMUNITA’ (forma di incapacità penale secondo Mezzetti) e possono essere suddivise in diverse categorie.
Con riferimento alla fonte normativa dalla quale deriva l’esenzione è possibile distinguere:
1. l’immunità di diritto interno
2. l’immunità di diritto internazionale
Con riferimento al contenuto è possibile distinguere tra
1. immunità funzionali → si riferiscono esclusivamente ai fatti penalmente rilevanti commessi nell’esercizio di determinate
funzioni
2. immunità extra-funzionali → si riferiscono ai fatti penalmente rilevanti commessi da una determinata categoria di soggetti
senza distinzione tra attività funzionale e non
Infine è possibile distinguere tra:
1. immunità sostanziale → riguarda i casi di inapplicabilità della sanzione penale
2. immunità processuale → riguarda i casi di impedimento alla sottoposizione al procedimento penale o ad alcuni atti del
medesimo (es. sequestri, perquisizioni)
IMMUNITA’ DI DIRITTO PUBBLICO INTERNO.
Godono della prerogativa dell’immunità:
1. IL PDR e PRESIDENTE DEL SENATO (art.90) → non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle
sue funzioni tranne che per alto tradimento o per attentato alla costituzione, casi nei quali è messo in stato d’accusa dal parlamento in seduta comune a magg. assoluta ed è giudicato dalla corte costituzionale. La medesima immunità è attribuita al presidente del senato nel caso in cui sostituisca il PDR esercitando funzioni di supplenza per malattia o altro impedimento del PDR. È un’immunità funzionale riferita dunque ai soli fatti
penalmente rilevanti commessi nell’esercizio delle funzioni presidenziali. Con riferimento alle funzioni presidenziali, secondo la giurisprudenza prevalente l’immunità non riguarda solo gli atti tipici e controfirmati ma si estende anche alle cd. esternazioni presidenziali, purchè siano finalizzate ad un’attività funzionale del PDR.
2. I PARLAMENTARI (art.68) → non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti
dati nell’esercizio delle loro funzioni. È un’immunità funzionale ed ha suscitato grandi dibattiti difronte alla tendenza di interpretare la prerogativa di cui al 1° co. dell’68 in maniera sempre più estensiva. Dall’art.3 della legge 140/03 che ha disciplinato l’immunità in questione, emerge che qualsiasi attività, anche non tipica , e anche svolta al di fuori dal parlamento, sembra essere coperta da immunità. La corte costituzionale è intervenuta dichiarando la legittimità costituzionale dell’art.3 e riaffermando l’esigenza della sussistenza di un nesso funzionale tra le opinioni espresse dal parlamentare e l’attività di parlamentare. Affinché l’immunità non si trasformi in una sorta di privilegio, è necessario il rigoroso accertamento del nesso tra l’attività svolta e la funzione ricoperta. Il 2° e 3° co. dell’art.68 prevedono poi a favore dei parlamentari delle immunità di carattere processuale (extra-funzionale): senza autorizzazione della camera alla quale appartiene, nessun membro del parlamento può essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, né può essere arrestato o altrimenti privato della libertà personale, o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza e analoga autorizzazione, è richiesta per sottoporre i parlamentari ad intercettazioni di conversazioni e a sequestro di corrispondenza.
3. I CONSIGLIERI REGIONALI (art.122) → non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse
e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. È un’immunità sostanziale e funzionale la cui ratio è identica a quella sottostante all’art.68 (garantire il libero e indipendente svolgimento delle funzioni cui sono predisposti). A differenza dei parlamentari non godono di alcuna immunità processuale
4. I GIUDICI DELLA CORTE COST. → non sono sindacabili, né possono essere perseguiti per le opinioni
espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni. Finché durano in carica godono dell’immunità processuale prevista dall’art.68 a favore dei parlamentari e l’autorizzazione ivi prevista è data dalla corte costituzionale. Hanno una situazione identica a quella dei parlamentari sia nell’immunità sostanziale che in quella processuale.
5. I MEMBRI DEL CSM (consiglio superiore della magistratura)→ non sono punibili per le opinioni espresse
nell’esercizio delle loro funzioni e concernenti l’oggetto della discussione. È un’immunità sostanziale, limitata alla sola responsabilità penale (non anche civile e amministrativa come gli altri casi) e funzionale con il limite ulteriore che le opinioni espresse devono concernere l’oggetto di discussione.
IMMUNITA’ DI DIRITTO INTERNAZIONALE.
Godono della prerogativa dell’immunità:
1. IL PONTEFICE → ai sensi del Laterano la sua persona è considerata sacra e inviolabile. Gode di immunità
sostanziale e processuale assoluta in nome della peculiare posizione che ricopre lo stato città del Vaticano e dell’esigenza di garantire la massima indipendenza nello svolgimento delle sue funzioni spirituali
2. I CARDINALI→ godono di una immunità processuale limitata durante la vacanza della sede pontificia
