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MANUALE DI DIRITTO DELL’ANTICORRUZZIONE E DELLA TRASPARENZA [SEZIONE TRASPARENZA]
1. La trasparenza amministrativa: nozione e ambito soggettivo di applicazione
Il termine trasparenza deriva dal latino “inspicere” + “trans”, ovvero guardare dentro, e rimanda al concetto del passaggio, dello scambio, che applicato all’amministrazione, rende l’oggetto del passaggio le informazioni che vengono trasportate dall’amministrazione stessa ai cittadini. La trasparenza, seppur per via interpretativa ha valenza di principio costituzionale, ed è desumibile: A. dall’art. 1 c. 2 cost., poiché essa diviene necessaria all’esercizio della sovranità popolare finalizzato al controllo dell’operato delle istituzioni; B. dall’art. 21 cost., circa la libertà di manifestazione come libertà di esternare le proprie opinioni, e diritto ad una corretta informazione; C. dall’art 97 cost. Dal principio di trasparenza, dunque, discenderà tutta la normazione amministrativa, tanto che, lo si può rinvenire all’art. 1 della legge n. 241/1990, e dato il controllo istituzionale, dei cittadini, da esso reso possibile, discendono dalla trasparenza, consecutivamente, anche i principi di imparzialità, buon andamento, e dunque legalità. La trasparenza costituisce sia un fine a cui tende l’azione amministrativa sia un mezzo per il raggiungimento di altre finalità. Circa la trasparenza come finalità, essa possiede due strumenti per conseguire l’obiettivo: la pubblicità e il diritto di accesso, due strumenti speculari che concorrono, per l’appunto, allo stesso fine. La pubblicità è l’atto, da parte dell’amministrazione, di rendere pubblici documenti ed informazioni, e dunque il cittadino diviene soggetto passivo di ricezione, eccetto se lo stesso fa richiesta di adempimento rispetto ad atti mancanti; diversamente, nel diritto all’accesso, che pur si esercita su più gradi, è il cittadino che richiede di accedere a delle informazioni. L’accesso “egoistico” di cui alla L. 241/1990, infatti, permette l’accesso al singolo richiedente rispetto ad un singolo documento, o porzione, dell’attività dell’ente, poiché tale richiesta si basa sulla necessità del cittadino di venire a conoscere con atti relativi ad un proprio procedimento amministrativo, e non rispetto all’attività generica dell’amministrazione, pertanto, il valore della trasparenza è esiguo perché è limitato il diritto all’accesso. Vi è poi l’accesso civico ai dati, che seppur limitato, apre alla possibilità di visionare documenti riguardanti il materiale informativo che la normativa vigente sottopone a pubblicazione obbligatoria. Infine, vi è l’accesso generalizzato, che seppur presenta ancora alcune limitazioni legate alla non totale comprensibilità di tutti i dati, e la necessità di una grande mole di istanze per conoscere tutta l’attività amministrativa, sicuramente presenta un grado di apertura mai visto prima, circa l’attività degli enti. L’azione pubblicistica, ovvero quella di mettere a disposizione della collettività atti e documenti che rivelino l’operato dell’ente, tuttavia, deve essere mediata con valori altrettanto importanti, come ad esempio quello della riservatezza. Vi è poi da dire che la pubblicità non ha come fine primo quello di rendere l’azione amministrativa pubblica, ma di farla divenire ufficiale, infatti, alle volte, gli atti, per divenire ufficiali, devono essere di pubblico dominio (classifiche albo pretorio). Con l’entrata in vigore della legge 241/1990 e poi del d.lgs. 33/2013, la pubblicità si evolve nel fine della trasparenza; ovvero rendere pubblici dati e informazione affinché la popolazione possa esercitare il potere di controllo dettato dalla costituzione. D’altra parte, l’ente ha l’obbligo di pubblicare i dati previsti dalla legge e la facoltà di pubblicarne ulteriori secondo l’art 7-bis c. 3 del d. lgs. n. 33/2013. Il principio della trasparenza, poi, diviene strumento fondamentale nel buon andamento, nell’efficienza e nell’efficacia dell’operato amministrativo, poiché, dato il controllo pubblico, ogni dipendente è responsabilizzato e responsabile rispetto al suo operato nei confronti tanto della legge quanto del popolo. La trasparenza, in ragione del diverso strumento di applicazione che è stato usato nel corso del tempo, ha preso diverse accezioni. Innanzitutto, dobbiamo dire come tale principio sia solo di recente utilizzo nel sistema italiano, poiché inizialmente caratterizzato da un sistema verticistico e sovraordinato; tuttavia, la nascita di nuovi interessi, nel corso del tempo, ha costretto a riponderare tale sistema e a dare al principio di trasparenza, mediante la legge sul procedimento amministrativo, cioè la n. 241/1990, lo spazio di cui gode oggi. Gli enti, oggi, sono anch’essi, diversamente da com’era prima, fautori di leggi mediante le decisioni nei procedimenti, ma non essendo soggetti ad elezioni come nel caso del parlamento, vedono le modalità di controllo nella politica di responsabilizzazione del personale dipendente. Ripercorrendo, dunque, la storia del principio di trasparenza, possiamo inoltre sostenere che esso era nato con il semplice fine di poter conoscere documenti o piccole porzioni del procedimento da parte del diretto
interessato, ma con il d. lgs. 150/2009 e la Convenzione ONU ratificata con L. 190/2012, si dà alla trasparenza un nuovo compito, ovvero quello di prevenire e ridurre gli atti di corruzione; infatti, con la riforma Brunetta, in accordo con quanto sancito anche dalle Nazioni Unite, si ritiene che un vasto controllo popolare sulla performance e l’operato dei singoli operatori degli enti, mediante pubblicazione di atti e documenti (espressamente previsti da legge) porti ad un calo della corruzione, essendo sempre attenzionati dal popolo stesso. Tuttavia, tra la pubblicità e l’accesso, prevale ancora la prima, poiché ad essere pubblicati sono atti e documenti predeterminati dal legislatore, inoltre, tale fattispecie è solo strumentale alla realizzazione di una pubblicazione che è stata omessa e quindi coincide per ambito oggettivo di applicazione con l’oggetto della pubblicità. Il d. lgs. n. 97/2016 ribalta per l’ultima la preminenza tra accesso e pubblicità, a favore del primo, e pur non mutando il contenuto, ne modifica parzialmente le finalità abbinando al controllo sulle istituzioni e la gestione delle risorse, la tutela dei diritti dei cittadini e la promozione degli stessi alla vita amministrativa; ora, essendo generalizzato, l’accesso consente di visionare un numero di dati e documenti nettamente maggiori. Infine, diviene marginare il ruolo dell’Autorità anticorruzione, rispetto al d. lgs. 150/2009, a favore del Garante per la protezione dei dati personali che diviene addirittura “consulente” negli specifici casi di riesame che investano dati personali. Vi sono però, dei limiti alla trasparenza dettati in primis dai costi di digitalizzazione e pubblicazione dei dati, nonché delle risorse umane investite, poi dalla possibile volontà di alcune amministrazioni di voler occultare o modificare i dati affinché essi siano segreti o facciano sembrare l’ente più produttivo di quel che sia, ed infine, vi è il rischio del disorientamento prodotto dall’esposizione all’eccessiva mole di dati pubblicati. La trasparenza amministrativa, seppur facente parte dell’art. 1 della l. n. 150/2000 sulla comunicazione pubblica, da essa va totalmente distinta, perché, mentre la prima punta ad informare il cittadino facendo conoscere in modo oggettivo l’operato dell’ente, la comunicazione è quell’atto neutro di esporre qualcosa; e nel caso della comunicazione pubblica, essa punta a comunicare un’immagine (sempre) positiva dell’ente in questione all’esterno, poiché, gli operatori addetti alla comunicazione di un dato ente, lavorano solitamente per l’ente stesso. Il numero di soggetti tenuto alla pubblicazione di dati, informazioni e documenti previsto dal d. lgs. 33/2013 è stato allargato due volte, prima dal d.l. 90/2014 e poi dal d. lgs. 97/3026. Il primo gruppo, dato dal d. lgs. 33/2013 è formato dalle amministrazioni pubbliche di cui all’art 1, c. incluse le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione non comprese in quel novero, e le autorità portuali poiché considerate enti pubblici non economici che conferisce loro il ruolo di amministrazione; ruolo che, secondo l’ANAC, deve essere vagliato di volta in volta, tra questi enti, siano essi nazionali, che regionali o locali. Fanno parte degli enti obbligati, anche le regioni a statuto speciale e le province autonome, che tuttavia, hanno il diritto, vista la loro specialità, di aderire nelle forme e modalità previste dai loro statuti. Grazie al d. lgs. 97/2016 si è aggiunto a questa lista anche le agenzie tributarie e doganali. Tale disciplina non è poi applicata agli organi costituzionali e costituzionalmente rilevanti, ma che, sotto esortazione dell’ANAC, si spera possano adattarsi autonomamente. Il legislatore, poi, ha continuato la lista sostenendo che ad essa devono aderirvi tutti gli organi “compatibili”. Tale compatibilità è stata stilata in modo puntuale dall’ANAC nelle linee guida n. 1134/2017 e rileva i seguenti organi come coloro che devono pubblicare le informazioni:
- gli enti pubblici economici e gli ordini professionali;
- le società in controllo pubblico; ed in modalità ridotta a quella parte che è di interesse pubblico, per non danneggiare la parte privata in libera concorrenza, per le società quotate in mercati regolamentati e le quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche;
- le associazioni, le fondazioni, gli enti di diritto privato comunque denominati anche privi di personalità giuridica, con un bilancio superiore a 500.000 euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo trienni da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell’organo di amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
- limitatamente ai dati e ai documenti relativi all’attività di pubblico interesse svolta, le partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società in controllo pubblico, le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato anche privi di personalità giuridica, con un bilancio superiore a 500.000 euro, che
intendere con ciò, che è possibile pervenire solo informazioni già presenti in documenti posseduti dall’ente, e non si intende dare adito solo ad una mera formalità, pertanto, nel momento in cui l’informazione corretta arriva al privato, si intende soddisfatta la richiesta ai sensi della legge 241/1990. Occorre sottolineare poi, che il diritto di accesso è estendibile fino all’obbligo temporale di detenere i documenti da parte delle amministrazioni, ovvero, solitamente, dieci anni. Vi sono però, delle ristrette casistiche, enunciate all’art 24, di esclusione dal diritto di accesso: A. per i documenti sui quali viene apposto il segreto di Stato o nei casi di segreto o divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, regolamento governativo e dalle pubbliche amministrazioni ovvero in caso di segreto imposto da normative settoriali; B. nei procedimenti tributari, limitatamente alla fase relativa al procedimento; C. nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione; D. nei procedimenti selettivi per i dati psicoattitudinali di terzi. Tuttavia, come specificato dall’art 24 c. 7 della l. 241/1990 i documenti devono essere comunque consultabili se la loro conoscenza è necessaria agli istanti per tutelare una propria situazione giuridica. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giuridici ai sensi dell’art 60 del d. lgs. 196/2003, essi sono accessibili solo se l’istante ne necessità per poter difendere una situazione giuridica di pari interesse e valore e può consultarlo solo per lo stretto necessario. Le valutazioni circa l’effettiva possibilità di visionare un atto di tale sensibilità sono fatte dall’amministrazione detentrice dell’atto. Circa le modalità di esercizio dell’accesso, esso si concretizza nella presa visione del documento e nell’estrazione di una copia, previo il pagamento di riproduzione, e se del caso, di un bollo e di visura e ricerca. Per poter prendere visione ed estrarre copia si può fare una richiesta informale di accesso (art. 5 dpr 184/2006), cioè facendo una richiesta anche a voce all’operatore addetto di quanto necessario e dopo opportuno riconoscimento dell’interessato, e se non vi sono controinteressati o dubbi di alcun tipo, si ottiene immediatamente quanto richiesto, ma si terrà traccia, ad ogni modo, della richiesta stessa mediante iscrizione in apposito registro; altrimenti si fa fede all’accesso formale regolamentato, invece, all’art 6, che preveda la compilazione di un’istanza da inviare all’amministrazione detentrice dell’atto, che, entro 30 giorni deve dare risposta con provvedimento di diniego o differimento, in caso di violazione della normativa vigente, che deve essere messa per iscritto; di accoglimento, in caso positivo. In ogni caso, il provvedimento deve essere motivato, così che l’istante possa ripresentare l’istanza, se il problema risiede nella carenza d’informazione, per permettere l’impugnazione in caso di diniego, o in caso di accoglimento, di permettere l’impugnazione da parte di eventuali controparti, ai quali l’accoglimento verrà anche notificato, che ritengano leso il diritto alla riservatezza. L’amministrazione può anche rigettare la richiesta senza dare una risposta, ovvero con il “silenzio-assenso”, ma nel caso di una nuova richiesta da parte dell’istante sullo stato della stessa, un nuovo silenzio configura la fattispecie penale di rifiuto o omissione d’atti d’ufficio. In caso di inammissibilità della richiesta, l’istante può agire in tutela per le vie amministrative, attraverso il difensore civico e la commissione per l’accesso, che fungono da misura deflattiva, e quindi al TAR, e/o presso il giudice (se si usa subito il giudice non si può tornare sul versante amministrativo). Si sottolinea che il difensore civico si occupa di ricorsi a seguito di dinieghi di enti comunali, provinciali e regionali; la commissione si occupa di dinieghi di amministrazioni centrali o periferiche, e decidono entro 30 giorni dalla ricezione del ricorso. La commissione è un organo che opera presso il consiglio dei ministri ed è presieduto dal sotto segretario al consiglio più altri dieci membri e fino a cinque esperti, ha come compito quello di vigilare sull’attuazione del principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa ed inoltre:
- per garantire l’uniforme applicazione dei principi in materia di accesso, esprime pareri sugli atti che le singole amministrazioni adottano per individuare le categorie di documenti da esse formate o comunque rientranti nella loro disponibilità da sottrarre all’accesso;
- decide i ricorsi pervenuti;
- esprime il parere, su richiesta del governo, sul regolamento predisposto dallo stesso esecutivo per l’identificazione dei documenti sottratti all’accesso;
- può proporre al governo modifiche ai testi legislativi e regolamentari in materia di accesso agli atti e trasparenza amministrativa;
- redige una relazione annuale sulla trasparenza delle amministrazioni;
- in sede consultiva esprime pareri non vincolanti, sia per il cittadino, sia per la pubblica amministrazione ai fini della concessione di un documento. Tale valore consultivo è stato assegnato alla commissione a seguito di alcuni pareri richiesti da enti locali e comuni; il primo riguarda la possibilità o il diniego di accesso a qualunque atto del comune da parte di residenti e non in un dato comune; se in un primo momento la commissione valuta di trattare le due categorie in modo diverso, dal 2015, essa si è adeguata all’orientamento del Consiglio di Stato sostenendo la necessità di un interesse personale e differenziato in capo ad entrambi i cittadini. Il secondo caso, invece, riguarda l’affermazione della possibilità dei consiglieri comunali e provinciali di un accesso illimitato e senza motivazione per merito del proprio mandato. Il ricorso che l’istante o il controinteressato effettua alla commissione è da ritenersi come ricorso gerarchico improprio poiché si tratta di un organo amministrativo non originariamente competente né legato a quello competente da una relazione gerarchica di sovraordinazione. Essa può ritenere i ricorsi che pervengono, irricevibili, se pervenuti entro il trentesimo giorno, inammissibili qualora proveniente da un soggetto non legittimato, ovvero se il ricorso è privo di elementi essenziali. In questi casi, l’istante può ripresentare la richiesta all’ente e il ricorso alla commissione. Negli altri casi, la commissione può decidere con il silenzio diniego (mai successo fino ad ora), con il rigetto, che porta alla sola strada del giudice amministrativo, per l’istante, oppure con l’accoglimento, che però, non porta ad un obbligo coattivo per l’amministrazione di rilasciare il documento; infatti, essa entro 30 giorni può nuovamente declinare la richiesta con nuove motivazioni. Il problema sussiste nel momento in cui essa rimane inerte dopo i 30gg e costringe l’istante ad agire comunque giurisdizionalmente poiché la commissione, per l’appunto, non possiede poteri coercitivi. Come accennato prima, a fronte di dinieghi di enti comunali, provinciali e regionali si può far fronte al difensore civico provinciale, nei primi due casi, se tale figura esiste, altrimenti univocamente al difensore regionale. Tale figura, come la commissione, non è affatto indipendente. Le modalità d’azione del ricorso rimangono le stesse della commissione. Diverso, invece, è il rapporto del difensore con il garante per la protezione dei dati e circa la possibilità di ricorso del controinteressato, che non sono previsti con normativa apposita, come in commissione, ma solo da una lettura più larga del dpr 184/2006. Il codice del processo amministrativo, adottato con d.lgs. 104/2010 ha confermato quanto sostenuto della legge 241/1990 che prevede un’impostazione speciale circa il rito in materia di accesso ai documenti rispetto al rito ordinario di primo e secondo grado; tale specialità risiede nella possibilità di presenziare e dibattere in udienza senza un difensore nel primo grado, così come sostiene la possibilità che un dipendente difenda la propria amministrazione, ovvero presenta casi specifici da trattare in camera di consiglio, ma che non sarebbero invalidati se trattati in pubblica udienza e con termini dimezzati rispetto al normale. La sentenza del giudice può essere emessa in forma semplificata, ed in caso di accoglibilità della richiesta essa prevede tre tutele: una costitutiva perché rimuove il diniego/differimento; una di accertamento, nel senso che viene accertato l’obbligo per l’amministrazione di assicurare l’accesso, ed una esecutiva perché viene imposto all’amministrazione di esibire il documento richiesto. Quanto concerne il giudizio incidentale (che è facoltativo) in pendenza del giudizio principale, il giudice ha il compito di valutare la rilevanza dell’atto del quale si chiede l’ostensione prescindendo dalla legittimità dell’interesse dell’istante. Esso serve al fine di connettere il rito speciale sull’accesso documentale e quello ordinario per meglio coordinarli, ma l’atto decisorio può essere separato; tuttavia, denominandolo come ordinanza presenta delle criticità, perché se espresso in incidenza con il consiglio di stato, non vi sarebbe ulteriore possibilità di impugnazione, essendo esso organo di secondo grado; pertanto, si è suddivisa ka categoria di ordinanze di accoglimento o diniego inerenti all’accesso in quanto tale, e pertanto ricorribili, e ordinanze di respingimento poiché i documenti non sono utili ai fini del giudizio in corso. Se l’interessato reitera l’istanza adducendo le stesse motivazioni, essa non è meritevole di valutazione, altresì, presentandosi nuovi interessi, avrebbe diritto di nuova valutazione.
3. Il diritto di accesso civico e il diritto di accesso generalizzato: ambito soggettivo e oggettivo di
applicazione, modalità di esercizio e strumenti di tutela
Se l’accesso ponderato dalla l. 241/1990 è qualificabile sotto il canone dell’interesse personale e
non ha l’obbligo di procurarsi quanto richiesto, se non è già in possesso di tali informazioni. L’unico limite che viene posto a tale conoscenza è dettato dall’art 5 - bis del d.lgs. 33/2013 che disciplina i casi di esclusione e i limiti alla pubblicazione. I due termini indicano due ambiti molto diversi tra loro, infatti, le amministrazioni, ricevuta l’istanza, devono valutare, se l’ago della bilancia degli interessi, penda maggiormente verso la trasparenza o più verso il diritto di escludere il cittadino dalla conoscenza di un’informazione per tutelare quanto previsto dall’ordinamento. La valutazione può portare anche a limitazioni di visione di quanto richiesto ai fini di tutelare degli interessi pubblici o privati. Proprio in riferimento a queste limitazioni, per aiutare il giudice, il legislatore ha deciso di allinearsi alle definizioni e alle politiche europee, così da fornire un mezzo di supporto ai giudici stessi, ma ha finito per creare delle categorie troppo vaghe ed ampie così da rendere difficile la valutazione stessa; ed è qui che entra in gioco la definizione portata dall’ANAC, poi individuata con apposito decreto, che cita in primis le eccezioni assolute, e tra queste vi è il segreto di stato, nel quale, rientrano tutte quelle informazioni che altrimenti danneggerebbero l’integrità della Repubblica, anche nel merito di accordi internazionali, circa la difesa di istituzioni e costituzione, ovvero l’indipendenza rispetto ad altri stati e quanto concerne la difesa militare. Esso può essere posto solo dal presidente del consiglio, dura 15 anni, è opponibile anche all’autorità giudiziaria, ma non alla Corte costituzionale. Altre limitazioni sono espressamente previste dalla legge in casi, ad esempio, di segreto militare, bancario, scientifico ecc. Quanto concerne le eccezioni relative, connesse al pubblico potere, esse sono: la sicurezza e l’ordine pubblico, la sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, politica di stabilità finanziaria ed economica dello Stato, indagini sui reati ed attività ispettive. Tali eccezioni sono contemplate, perché le pubblicazioni di tali informazioni potrebbero compromettere, ad esempio, la democrazia, possibili informatori di polizia anonimi, o magari l’andamento economico della nazione. Circa le eccezioni relative, connesse al privato, esse sono: protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, proprietà intellettuale, diritti d’autore e segreti commerciali. Si tratta di diritto costituzionalmente rilevanti che tutelano diritti fondamentali dell’uomo che altrimenti, sarebbero posti al pubblico dominio, violando i singoli cittadini. Al fine di valutare se l’informazione sia da sottrarre alla pubblicità, l’amministrazione opera uno specifico test di valutazione chiamato test del danno o del pregiudizio nel quale accerta se l’accesso possa danneggiare uno degli interessi-limite e in particolare valuti sia l’eventuale entità del danno sia la probabilità che ciò accada. Nella valutazione da effettuare si deve prendere caso per caso, e capire se la tutela del segreto privato o pubblico possa essere sacrificabile rispetto alla trasparenza, anche in parte, dando la possibilità di visualizzare anche in parte, quanto richiesto, e solo in maniera residuale, agire negando la visualizzazione del documento stesso; se possibile, altresì, si deve agire differendone la visualizzazione ad un secondo momento. Oltre alle cause di esclusione e ai limiti vi sono delle eccezioni c.d. procedurali non tipizzate dal legislatore ma dal Dipartimento della Funzione Pubblica, rinvenibili nell’invio massivo di istanze in poco tempo, l’invio di un’istanza con un eccedente numero di richieste o un’istanza troppo vaga. In ognuno di questi casi, l’amministrazione, prima di esprimere diniego deve valutare l’effettivo coinvolgimento di risorse materiali ed organiche, in caso l’istanza ponga accertato pregiudizio al buon andamento amministrativo, contattare l’istante al fine di invitarlo a formulare una nuova istanza maggiormente ponderata, e al diniego del cittadino, il principio di trasparenza viene piegato al buon andamento dell’amministrazione e all’irragionevolezza dell’istanza stessa. Invece, in caso di istanza che vada a ledere degli interessi privati di un controinteressato, si fa comunicazione della richiesta ad esso, che può richiedere la non pubblicazione, entro dieci giorni, al che, l’amministrazione, eseguendo quel bilanciamento di interessi di cui abbiamo parlato prima, decide entro trenta giorni se accogliere o meno l’istanza, in caso positivo, dà ulteriori quindici giorni al controinteressato per presentare ricorso. In caso di provvedimento di rifiuto dell’istanza, invece, che deve essere limitata ai soli casi strettamente tipizzati dalla legge e non può proprio contemplare il differimento, esso deve essere opportunamente motivato, al fine di creare dei precedenti per l’amministrazione, per dare comprensione al cittadino e per dare oggetto di sindacato al giudice. Tuttavia, la motivazione deve essere presente anche in caso di accettazione, poiché vi potrebbero essere dei controinteressati in grado di proporre ricorso. In caso di rifiuto, si può agire tramite il difensore civico, o decaduti i termini, tramite il RPCT, che decide con provvedimento motivato entro venti giorni, altri dieci, se deve chiedere consulenza al Garante per la protezione dei dati, e avverso la decisione del RPCT, si può agire presso il TAR. Una criticità è dettata dalla non previsione di un rimedio per inadempimento o da una qualificazione di diniego dettata dall’organo inerte che non si pronuncia in merito ad un’istanza. Vi sono due filoni che sostengono l’uno che tale silenzio valga inadempimento e che debba terminare con una declaratoria, l’altro
che qualifica il silenzio con diniego. La valutazione di tale silenzio diviene fondamentale ai fini del potere del giudice che può contraddire quanto espresso dall’amministrazione solo se essa si qualifica, e non se è inerte. Altra criticità è dettata dalla non previsione di un organismo terzo che tuteli l’accesso generalizzato, e per tanto, si fa fronte a tale mancanza ponendo come autorità l’ANAC. L’accesso generalizzato presenta profili di contiguità con quello documentale, infatti, quanto viene escluso da pubblicazione dalla 241/1990, è escluso anche dalla 97/2016, tuttavia, vi è anche una differenza sostanziale, perché, alle volte, la conoscenza di documenti che sarebbero vietati nell’accesso generalizzato, perché esposti alla comunità, in conformità della tutela della sfera giuridica personale, ed in produzione al singolo cittadino interessato, divengono consultabili nell’accesso documentale. Circa la possibilità di qualificazione e il consecutivo rigetto o meno, si è espressa sia la giurisprudenza che il DFP. Il secondo ha sostenuto che, se l’istanza è qualificata con l’accesso sbagliato, essa è da respingere, mentre l’orientamento giurisprudenziale ha sostenuto come, i tre accessi fanno parte della medesima dinamica normativa, pertanto, se la richiesta può rientrare in uno di essi, ma è denominato male, è compito dell’amministrazione riqualificarlo al fine di un buon esito, fatto salvo il caso in cui l’istante abbia la pretesa di far valere tale istanza esclusivamente nel campo da lui richiesto. Una domanda posta alla nascita dell’accesso generalizzato e se, questo non si sovrapponesse a quello civico rendendolo inutile. La risposta risiede nell’obbligo di pubblicazione del secondo, che porta ad un obbligo di trasparenza delle amministrazioni, altrimenti libere di agire come preferiscono data la disomogeneità del territorio italiano e la sua poca attività nella richiesta di informazioni da parte dei cittadini. Diversamente, l’accesso generalizzato dovrebbe, nel futuro prossimo, divenire mezzo utile a pubblicare sempre più documenti, informazioni e dati al fine di rendere l’operato trasparente; tuttavia, non mutando gli oneri finanziari per risorse umane e materiali, cosa che potrebbe rendere irrealistica l’operazione. Infine, l’ANAC e il DFP hanno auspicato che le amministrazioni possano inserire dei regolamenti endoprocedimentali circa l’utilizzo dei tre profili di accesso, una figura che possa formarsi e gestire gli accessi stessi, e che collabori e dialoghi con gli altri uffici, un registro che tenga traccia, semestralmente di istanze e relative risoluzioni o dinieghi e modulistica standard. Ultimo problema giuridico è stato dettato dalla possibilità di fare istanza di accesso generalizzato circa il settore degli appalti e dei contratti pubblici. Per un primo filone esso dovrebbe essere sottratto a tale accesso perché vi è già l’ANAC come autorità controllante e per il principio lex ubi voluit dixit; per il secondo, invece, è importante il controllo per prevenire atti di corruzione. Ed è stato proprio di questo avviso anche il Consiglio di Stato in seduta plenaria.
4. L’accesso ai dati sensibili
Tra gli enti amministrativi italiani rientra anche il servizio sanitario nazionale (SSN), che pertanto soggiace come gli altri enti alla disciplina dell’accesso documentale della legge 241/1990 ma nei limiti stabiliti dal d.lgs. 196/2003. Infatti, qualora vi sia bisogno di estrarre copia di un documento contenente dati sanitari, se non vi è la possibilità di oscurarli, ottenendo l’informazione desiderata, allora, per accedervi viene richiesta la sussistenza di un interesso diretto, concreto e attuale collegato al documento stesso. Invece, in caso di dati giudiziari, come l’orientamento religioso o sessuale, allora vi è bisogno di un interesse giuridico da tutelare, connesso al documento, che preveda un diritto fondamentale di almeno pari rango a quello da sacrificare concedendo un documento con dati personali di terzi. Il caso più lampante di dati sanitari sensibili è dettato dalla cartella clinica, ovvero quel particolare documento ospedaliero che descrive la vita sanitaria e contiene i dati anagrafi di ogni singolo ricovero di ogni singolo paziente e permette una comunicazione più rapida sui singoli casi tra operatori sanitari. Pur non essendo messa in dubbio nelle sue qualità di documento amministrativo, dalla giurisprudenza, non possiede una normazione ben definita e ritrova le sue generalità nelle linee guida del ministero della salute prima, nel codice deontologia medica poi. La disciplina circa l’accesso ai dati segue un ordine diverso in caso essi siano sanitari o anagrafici; infatti, l’art 92 del d.lgs. 196/2003 prevede che i dati sanitari e anagrafici siano ben distinguibili nella cartella, l’art 60, invece, disciplina che l’accesso ai dati sanitari è possibile solo se i dati richiesti siano di pari rango a quelli dell’interessato e servano a tutelare un diritto giuridicamente rilevante ai fini dell’accesso amministrativo o difendersi in sede giudiziaria; l’art 92, poi, specifica di quali dati sanitari si tratta, e cioè: dati genetici relativi alla salute, alla vita o all’orientamento sessuale di una persona. Al di fuori di questi casi, secondo l’art 59 vige quanto stabilito dalla legge 241/1990.
La direttiva verrà recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 39/1997 che diverrà materia speciale, ma durerà solo quattro anni, poiché l’Italia nel 1998 aderirà alla convenzione di Aarhus, promulgata dall’UNECE e promulgata nel nostro paese con la legge 108/2001. Dunque, il diritto ambientale si realizza in tre passaggi:
- garantendo il libero accesso alle informazioni ambientali mediante la formazione e la conservazione delle stesso a cura delle amministrazioni, che devono renderle disponibili ai cittadini, e mediante la risposta alle istanze dei cittadini, entro trenta giorni, massimo sessanta, in caso di volumi e complessità elevata, ma mediante motivazione scritta al cittadino stesso;
- favorendo la partecipazione del pubblico ai processi decisionali suscettibili di avere impatto sull’ambiente;
- consentendo l’accesso alla giustizia in materia ambientale. La convenzione ha inoltre ampliato il novero di soggetti tenuti all’assolvimento degli obblighi in materia di diritto di accesso ambientale comprendendo tutte le amministrazioni nazionali, regionali e locali e le persone fisiche e giuridiche che in base al diritto nazionale esercitino funzioni amministrative pubbliche aventi attinenza con l’ambiente. Essa ha inoltre ampliato anche l’oggetto delle informazioni, aggiungendo a quanto già presente nel d.lgs. 39/1997 l’aspetto relativo alla tutela della salute, alle condizioni di vita delle persone, allo stato dei siti di interesse culturale nelle misure in cui la salute, le condizioni di vita e lo stato dei siti culturali possano essere influenzati dagli elementi che compongono l’ambiente. Nell’art 4 viene inoltre introdotto il principio di leale collaborazione sancendo l’obbligo per l’amministrazione che riceve un’istanza ma non detiene l’informazione richiesta, di procurarsela dall’ente preposto o indirizzare l’istante dallo stesso. L’art 5, invece, circa il libero accesso alle informazioni, sancisce l’obbligo di pubblicazione di dati di un possibile ed imminente disastro ambientale affinché tutti possano adottare le giuste misure di sicurezza. Quanto riguarda la partecipazione ai processi da parte del pubblico, ciò è stato voluto affinché il cittadino possa esprimere dubbi ed osservazioni all’amministrazione che qualora rigettati, devono essere corredati di motivazione, in modo da porre maggiore tutela durante alcuni processi. I soggetti che possono prendere parte a tali processi sono limitati a coloro che possono subire gli effetti di un determinato processo o che hanno un interesse da far valere a riguardo; mentre, le materie sulle quali si può intervenire sono: quelle che portano a decisioni con rilevante incidenza sull’ambiente, piani e programmi di politica ambientale e regolamenti ed atti amministrativi generali in materia. Circa il terzo aspetto, esso è stato dettagliatamente disciplinato da direttive settoriali e ulteriormente specificato dalla corte di giustizia esprimente forte garantismo per il diritto d’accesso Per adeguare l’ordinamento europeo alla convenzione di Aarhus sono state emanate due direttive comunitarie: la prima, n. 2003/4/CE che regolamenta l’accesso alle informazioni, ribadisce l’accesso a favore di chiunque, l’oggetto dei dati ed il soggetto passivo rinvenibile in amministrazioni e soggetti giuridici e fisici; inoltre, richiede alle amministrazioni di provvedere ad istituire un organo per il riesame ed uno per il ricorso giurisdizionale e disciplina, infine, alcuni possibili casi di diniego, che devono però, essere residuali, e se possibile, superabili una volta terminato l’attuale processo che porta al diniego momentaneo. La seconda direttiva, cioè la n. 2005/35/CE ha richiesto agli stati di portare a conoscenza cittadini, imprese ed associazioni già prima dell’inizio dell’iter normativo o del riesame di piano e programmi, al fine che questi possano esporre opinioni e creare delle consultazioni. Su questo, l’autorità italiana non ha presentato particolari problemi perché la legge 241/1990, mediante l’art. 13 ha già rimandato a discipline settoriali, in grado di prevedere la più ampia partecipazione l’adozione di tutta una serie di atti, poiché la legge di cui prima, diviene troppo stringente rispetto ai soggetti, i quali possono esserne i beneficiari. Come detto, in via generale, la direttiva 2003/4/CE, attuata in Italia con il d.lgs. 197/2005 non ha apportato novità significative, salvo l’aver ampliato, come già sostenuto per la convenzione di Aarhus, il novero di soggetti passivi, inoltre, il nostro ordinamento ha eliminato i confini della conoscenza legata ad attività giurisdizionale o di emanazione di atti amministrativi generali, di pianificazione e programmazione. È stato precisato anche che l’istante deve poter ottenere l’informazione nei modi richiesti salvo essa sia già disponibile al pubblico. Interessante è notare come i casi di esclusione dall’accesso del d.lgs. 197/2005 siano simili a quelli della legge 241/1990, comprendendo: manifesta irragionevolezza della richiesta rispetto alle finalità dell’accesso, eccessiva generalità dell’istanza, differimento per dati incompleti o in corso di perfezionamento, proporzionalità dell’istanza, cioè, essa non deve portare ad uno aggravio spropositato nei confronti dell’amministrazione, possibile pregiudizio alla riservatezza delle deliberazioni interne dell’autorità, alla sicurezza e all’ordine pubblico o alla sicurezza nazionale, allo svolgimento di procedimenti giudiziari, indagini e attività ispettive, ai diritti di proprietà intellettuale, dati personali, agli interessi o alla protezione di chiunque abbia fornito informazioni fuori dagli obblighi di legge se non con diretta autorizzazione. Il diniego diviene inapplicabile se tali cose si riferiscono a dati concernenti le emissioni nell’ambiente, e
diventa superabile se è possibile consegnare l’informazione oscurando la parte ritenuta sensibile. Pertanto, in caso di richiesta di accesso, l’autorità deve ponderare tra il diritto ambientale e la riservatezza. Quanto concerne le possibilità di riesame, ci si avvale della commissione del difensore civico. Circa la necessità di pubblicare dati, come la giurisprudenza ha previsto, con tale decreto si obbliga le varie amministrazioni ad usare le infrastrutture telematiche per aumentare la platea. A ciò, si aggiungono le disposizioni del cd “codice dell’ambiente”, il d.lgs.152/2006 che prevede l’accesso per dati inerenti anche al paesaggio; inoltre, richiede agli enti di pubblicare sui siti l’apertura di tavoli di lavori, nonché l’affluenza di quanti partecipano, al fine di far partecipare il pubblico, con osservazioni ed opinioni all’iter normativo.
6. Gli obblighi di pubblicazione di documenti, informazioni e dati sui siti istituzionali
La trasparenza si si realizza anche mediante la pubblicazione di quanto previsto dal d.lgs. 33/2013 sui siti istituzionali, dove il cittadino senza dover registrarsi può consultare quanto necessario. Stando all’art 9 sull’homepage deve essere presente una sezione denominata “amministrazione trasparente” con due livelli di sottosezioni contenenti tutto ciò che l’ente deve pubblicare, o per evitare doppioni, il collegamento ipertestuale che rimandi alla sezione dove la pubblicazione si trova. Tuttavia, nonostante gli aggiornamenti normativi gli obblighi di pubblicazione sono saliti ad oltre 260 elementi; tale eccesso di pubblicità può addirittura collidere con la trasparenza, poiché bombardare di dati il cittadino può finire per far disperdere quelli qualitativamente più importanti. Il problema si rinviene in una normativa che punta di più alla quantità che alla qualità. Gli obblighi di pubblicazione si possono dividere in due categorie:
- generali, ossia applicabili trasversalmente a tutti gli enti poiché riguardanti l’organizzazione generale. E da qui dipartono altre sottocategorie, quali: A. obblighi di pubblicazioni relativi al personale, dei quali: organi di indirizzo politico, dirigenti, consulenti, collaboratori per concorsi e prove selettive nonché per la valutazione della performance e agli amministratori ed esperti nominati da organi giurisdizionali o amministrativi (d. lgs. 33/2013) Di essi, esclusi coloro che amministrano paesi sotto i 15mila abitanti o che lavorano senza oneri o per semplice gettone, bisogna ottemperare alla pubblicazione della situazione patrimoniale, anche dei coniugi non divorziati e dei parenti entro il secondo grado, se ne danno il consenso, gli emolumenti complessi e il CV. La comunicazione di tali informazioni deve avvenire entro tre mesi; ed entro tre mesi dalla cessazione dell’incarico, la situazione deve essere nuovamente aggiornata. I dati vengono trattenuti per te anni. B. obblighi concernenti l’organizzazione l’attività degli enti; C. obblighi attenenti all’utilizzo di risorse pubbliche; D. obblighi in materia di prestazioni offerte e servizi erogati.
- settoriali e cioè riguardanti l’organizzazione di specifici settori. Circa il punto 1-A, coloro che sono stati sottoposti a tali misure, presenti all’art 14 del decreto suindicato, hanno impugnato la normativa dinnanzi la corte di giustizia dell’Unione europea ritenendola lesiva del diritto alla riservatezza, oltre che utilizzo e pubblicazione dei dati personali devono essere adeguati pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali vengono rilevati e successivamente trattati; è poi, pericoloso per l’esposizione a possibili furti d’identità ed anche reati ben più gravi, ed inoltre, si violerebbe l’art 3 cost sostenendo la necessità di pubblicare la situazione patrimoniale di politici ed amministratori poiché trattasi di una richiesta sproporzionata. Ma nelle loro motivazioni essi continuano sostenendo anche che il grado di trasparenza dovrebbe essere proporzionato al grado di esposizione del ruolo pubblico, al rischio di corruzione, l’ambito di esercizio, la quantità dei fondi e si deve altresì rispondere alle aspettative di riservatezza dei dipendenti pubblici perché, se l’incarico di un politico è limitato nel tempo, quanto concerne un pubblico incaricato dell’amministrazione, esso porterebbe il peso della violazione della riservatezza a vita, si profilerebbe, ancora, la violazione del diritto comunitario circa i principi di proporzionalità e finalità e infine, essi sostengono che la pubblicazione di tali dati non incide per forza su una possibile diminuzione del tasso di corruzione. Il giudice amministrativo ha in un primo momento disapplicato tale norma affinché non recasse pregiudizio alle figure elencate e l’ANAC ha sospeso, per evitare problemi alle amministrazione, la pubblicazione di parte dei dati richiesti. E’ dunque intervenuto il TAR del Lazio, che pur non riconoscendo violazioni nei confronti del diritto comunitario nei limiti che le norme attendano a raggiungere lo scopo definito, bilanciando riservatezza e trasparenza, secondo il principio di proporzionalità, sentenzia conformandosi a quanto richiesto dai ricorrenti, e riconoscendo, dunque, il pregiudizio nei confronti di essi, nel pubblicare una mole di dati
occultate. L’art 22, invece, si occupa dell’attività amministrativa e della sua organizzazione, e sempre ai fini di trasparenza detta gli obblighi di pubblicazione per le amministrazioni che esercitano vigilanza, detengono il controllo o delle quote di partecipazione azionaria prevede che esse pubblichino i nomi di quanto in loro controllo e che adempiano alla pubblicazione dell’atto deliberativo di costituzione, dell’aumento di capitale, o di partecipazione azionaria; il provvedimento che fissa gli obiettivi sul complesso delle spese di funzionamento, anche riguardo costi di gestione e assunzione del personale; la ragione sociale e le misure in cui tali amministrazioni partecipano nelle società; i bilanci degli ultimi tre anni e i dati relativi all’amministratore dell’ente compreso di trattamento economico. La norma stabilisce che la mancata o parziale pubblicazione di tali dati (se dettata da omessa comunicazione di una delle parti e senza che l’amministrazione ponga rimedi) porti all’impossibilità di erogare somme a qualsivoglia titolo, eccetto che i pagamenti derivanti da obbligazioni contrattuali. L’obbligo di trasparenza si allarga, poi, anche alla pubblicazione di accordi integrativi e sostitutivi, e quindi di sovvenzioni, contributi, sussidi e vantaggi economici a favore di ad enti pubblici e privati. In caso essi prevedano la concessione di denaro per un totale superiore a 1000 euro nell’anno solare, devono essere pubblicati i dati dell’amministrazione concessoria, o se gli enti coinvolti sono più di uno, l’ente competente a decidere sull’attribuzione del contributo e ad adottare il provvedimento concessorio, del ricevente, se tali dati non riconducono a persone fisiche che versane in stato di disagio economico; la quantità sovvenzionata e i criteri valutativi; la norma che costituisce il presupposto per l’attribuzione; l’ufficio responsabile e il nominativo del dirigente responsabile del procedimento. Inoltre, si deve procedere ad aggiornamento, sul sito istituzionale, in caso di modifica dei dati nel corso del tempo. Numerosi sono gli obblighi di trasparenza sulle risorse pubbliche. In primis, vi sono i dati relativi al patrimonio immobiliare; l’art 30 richiede la pubblicazione delle informazioni identificative degli immobili detenuti e posseduti dalle P.A. affinché il cittadino possa porre anche qui l’esercizio di controllo sulla gestione di quanto è sotto il pubblico controllo. In secondo luogo si fa fronte ai dati di cui all’art 33, cioè quanto riguarda i tempi medi che le P.A. impiegano per pagare i fornitori, i debiti maturati e il numero di creditori da remunerare. Ai sensi dell’art 4-bis, invece, vi è obbligo di pubblicazione dei dati sulla tipologia di spesa sostenuta con aggiornamento degli stessi a cadenza trimestrale; poi, vi è l’art 36 che prevede l’obbligo di pubblicazione, per le amministrazioni e per tutti gli enti pubblici e privati che offrono pubblici servizi o sono partecipati dal pubblico potere, qualora fosse avvenuta, dell’adesione alla piattaforma pagoPA con rispettiva data(non essendo la piattaforma obbligatoria), altrimenti del codice IBAN o postale, o di qualunque metodo utilizzato ai sensi delle normative AGID per effettuare le movimentazioni di denaro. Infine, vi è l’obbligo di pubblicare il bilancio preventivo e consuntivo in forma semplice e sintetica, entro 30 giorni dall’adozione, affinché chiunque possa consultarlo. Ulteriori obblighi sono previsti per i servizi erogati all’art 32, che impone agli enti di pubblicare la carta dei servizi o il documento contenente gli standard di qualità dei servizi pubblici e il relativo costo per ognuno. A seguito di aggiornamenti normativi, gli stessi soggetti devono consentire agli utenti di esprimere la propria soddisfazione per i proprio servizi, e pubblicare le notizie di cd “class action” e la relativa sentenza, in caso di lesione diretta, concreta e attuale derivante dalla violazione di termini, dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori, degli obblighi contenuti nella carta dei servizi o da standard qualitativi economici stabiliti dalle autorità preposte del settore. A quelli dei servizi erogati si aggiungono gli obblighi derivanti dalle prestazioni offerte, principalmente attinenti ai procedimenti amministrativi. Stando all’art 35, le P.A. devono pubblicare il tipo di procedimento che attuano con una breve descrizione di esso, l’unità operativa competente, il responsabile, i numeri e le pec utili, le informazioni per i singoli interessati, la modulistica e i fac simile, possibilità di silenzio-assenso o accordi sostitutivi e i possibili rimedi; e a seguito di aggiornamento normativo, vi è bisogno anche di misurare e pubblicare i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti a maggior impatto per cittadini ed imprese con la normativa vigente al fine di fornire uno strumento ai cittadini, affinché essi possano misurare l’efficienza. Vi sono poi gli obblighi di pubblicazione della seconda tipologia, e cioè i cd obblighi di natura settoriale, e comprendono: i dati sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, gli atti di governo del territorio, i dati del SSN e le informazioni ambientali, e se ritenuto opportuno dalle amministrazioni, di ogni ulteriore dato utile, sempre bilanciando il diritto alla trasparenza con quello della riservatezza. Per dato utile, a suggerimento dell’ANAC, le amministrazioni dovrebbero tenere in considerazione quanto viene richiesto con maggiore frequenza nelle istanze dai cittadini, al di fuori dei dati già previsti dalla legge. All’art 6, invece, viene definito che tali dati devono soggiacere ad un certo grado di qualità, definibile dalla
loro integrità, completezza, comprensibilità, conformità all’originale posseduto dall’amministrazione, facile accessibilità, tempestività di pubblicazione, e costante aggiornamento, secondo quattro gradi di frequenza: a) annuali per i dati che, per loro natura, non subiscono modifiche frequenti o hanno durata tipicamente annuale; b) semestrale, per i dati suscettibili di frequenti modifiche ma con modalità di aggiornamento non eccessivamente onerose; c) trimestrale, per dati soggetti a frequenti cambiamenti; d) aggiornamento tempestivo, per quei dati dalla quale pubblicazione discende la legalità degli atti stessi o per l’aggiornamento di dati non previsti esplicitamente dalla norma. Infine, vi è il formato e l’apertura dei dati che deve sottostare alla necessità di una licenza che permetta la fruizione stessa a tutti, e a costi marginali. Stando all’art 9 del d.lgs. 97/2016 le amministrazioni possono ottemperare agli obblighi previsti dal d.lgs. 33/2013 anche mediante l’uso di banche dati o di collegamenti ipertestuali, se parte dei propri dati sono in banche dati in possesso di altre amministrazioni; in caso di inottemperanza alla pubblicazione delle banche dati, il cittadino può proporre accesso civico all’RPCT dell’amministrazione detentrice o che ha omesso la comunicazione a seconda di chi sia la colpa; tuttavia, non è di facile rinvenimento, per il cittadino, l’effettivo colpevole. Ne risulta che, al fine di evitare di copie infinite o difforme del medesimo dato esso è uno strumento efficace, ma vi sono problemi a causa dell’eccessiva parcellizzazione dei dati stessi, essendo essi, rinvenibili sui diversi siti delle diverse amministrazioni, e non unicamente su di un sito. Tali dati devono permanere sui siti per cinque anni o finché gli atti pubblicati producono i loro effetti. Relativamente agli obblighi di trasparenza il d.lgs. da all’ANAC poteri di regolazione, e permette, mediante l’art 3 c1-bis di ordinare la pubblicazione di documenti in forma riassuntiva se presentano dati sensibili, al fine di ridurre gli oneri gravanti sui soggetti, ma, mediante accesso civico si può comunque richiedere il documento analitico; e secondo l’art 3 c1-ter, e sempre l’ANAC che può precisare gli obblighi di pubblicazione e le relative modalità attuative. Per la mancata pubblicazione di dati sono previste anche sanzioni amministrative comminate ai sensi dell’art 47 c3 dall’ANAC, nei casi tipizzati, come ad esempio per la mancata o incompleta pubblicazione dei dati di cui all’art 14 e di quelli di cui all’art 22 c2. Il procedimento è avviato dall’ufficio competente anche su segnalazione di parte, che chiede al RCPT dell’amministrazione interessata di fornire entro 30 giorni la motivazione dell’inadempimento, e se esso deriva da soggetti obbligati, di fornire PEC ed indirizzo degli stessi. La richiesta è trasmissibile anche all’OIV affinché attesti lo stato di pubblicazione dei dati riferiti alle fattispecie sanzionabili, e poi, faccia una nota congiunta (se necessario) con il RPCT. Se a seguito delle verifiche del caso, anche mediante l’aiuto della GdF, si rileva la sussistenza di una possibile sanzione, l’ANAC, entro 90 giorni dà comunicazione di avvio del procedimento, al soggetto, al RPCT e all’OIV nel rispetto di quanto previsto dalla legge 689/1981: la contestazione della violazione compresa di norme violate e possibilità di pagare una sanzione ridotta entro 60gg; l’invito ad inviare memorie, documenti e la richiesta di un’audizione; l’ufficio del funzionario incaricato e i contatti per eventuali chiarimenti; il termine di 120gg per la conclusione del procedimento. Se il soggetto paga la sanzione ridotta entro i 60gg il procedimento si chiude, altrimenti prosegue. Se il responsabile lo riterrà opportuno, in quel caso, potrà richiedere ulteriori informazioni ai soggetti obbligati, al RPCT, all’OIV e all’amministrazione e al termine della fase istruttoria l’ufficio propone al Consigli alternativamente: a) l’archiviazione, se non si ritiene necessario continuare b) l’irrogazione della sanzione in determinati limiti edittali tenuto conto della situazione economica del soggetto, le conseguenze dell’azione e se vi sono stati comportamenti per rimuoverle, nonché la personalità dell’agente. La Commissione, ricevuta la richiesta, se non ritiene opportuno ulteriore audizione dell’imputato opta per l’archiviazione, o per la sanzione con provvedimento motivato nei fatti e nel diritto che viene inoltrato con le modalità e i termini di pagamento all’inadempiente, all’OIV e al RTPC. In caso di omesso pagamento della sanzione le somme vengono iscritte a ruolo. Per la violazione degli obblighi di trasparenza di cui all’art 14 del d.lgs. 33/2013 è prevista, oltre alla sanzione amministrativa anche quella reputazionale: infatti, ogni trenta giorni, l’ufficio competente stila l’elenco dei soggetti inadempienti ai fini di pubblicazione sul sito di ANAC.
7. Il bilanciamento tra diritto alla trasparenza e diritto alla riservatezza
L’esigenza di trovare un punto di equilibrio tra i diritti di trasparenza - ai fini di controllo generico dei cittadini dell’operato delle istituzioni mediante pubblicazione di dati ed informazioni- e di riservatezza - ai fini di concederà al singolo la propria privacy- è una delle sfide più difficoltose che ogni ordinamento democratico odierno deve affrontare che si può affrontare, ad esempio, con un bilanciamento cd mobile, ovvero valutando
riservatezza, del legislatore date le limitazioni poste ai sensi dell’art 5-bis del d.lgs. 33/2013, e la consultazione prevista, del Garante, in caso di riesame. Si può concludere sostenendo come l’antinomia tra i due diritti pone in difficoltà le amministrazione in sede valutativa circa la libertà da sacrificare, ancor di più se si pensa al GDPR, che sanziona pecuniariamente coloro che sono preposti alla pubblicazione di dati sensibili e non attuino tutte le disposizioni necessarie affinché la tutela sia sostanziale e non formale.
8. L’organizzazione amministrativa per la trasparenza: i soggetti coinvolti e la gestione dei flussi
documentali
Ciascun ente o amministrazione tenuto all’applicazione della normativa in materia di trasparenza deve definire il sistema organizzativo per l’assolvimento degli obblighi da essa previsti. In particolare, a norma di legge, pena un procedimento amministrativo con conseguente sanzione per omessa adozione del piano, deve identificare i diversi soggetti coinvolti (responsabile trasmissione, e se diverso, responsabile pubblicazione) coinvolti nel processo di pubblicazione, il nominativo, i loro obiettivi, le relative responsabilità in caso di mancato o parziale assolvimento e le tempistiche con le quali aggiornerà la sezione dedicata. Ne deriva che ogni amministrazione cura il processo di flusso dei dati come meglio ritiene opportuno, ma sempre nei limiti dei fondi e dell’organico preesistente, e dunque senza ulteriori risorse. La figura più importante è il responsabile per la trasmissione che ai sensi dell’art 43 del d.lgs. 33/2013 che indica i diversi soggetti con compiti in materia di elaborazione, trasmissione e pubblicazione dei dati; quindi controlla costantemente il corretto adempimento degli obblighi e procede alle segnalazioni in caso di inadempienza. Infatti, egli ha ampi poteri di vigilanza sulle modalità di applicazione della normativa e sul corretto espletamento da parte dei vari addetti. Inoltre, è responsabile dell’accesso civico, nel quale cura le istanze e tutto l’iter normativo, ovvero responsabile del riesame in caso di accesso generalizzato. La figura dell’RT, fatto salvo obiettive difficoltà organizzative assume anche il ruolo di RPCT. Anche i dirigenti dei singoli uffici, oltre a dovere assicurale la precisa e puntuale attuazione degli accessi civico e generalizzato, attuano potere di controllo e vigilanza sui soggetti preposti alla gestione documentale e la loro pubblicazione per i documenti pubblicati dal loro ufficio; egli nomina specificatamente un gestore del flusso documentale, sul quale vigila. Tuttavia, in uffici più piccoli, a causa della ridotta dotazione organica, le figure si sovrappongono e chi produce, gestisce e pubblica i dati è la stessa persona; ad ogni modo, la determinazione dei ruoli deve essere effettuata quanto più possibile mediante una settoriale specializzazione dei dipendenti. È importante rinvenire le figure addette ai vari passaggi ai fini di comprendere l’attribuzione delle colpe in caso di comportamento omissivo; e se l’RT è responsabile “in vigilando”, e può svincolarsi dalle imputazioni dimostrando che l’omissione è avvenuta nonostante il suo puntuale controllo, i soggetti individuati per le varie fasi divengono sanzionabili disciplinarmente e/o pecuniariamente, ognuno per le proprie singole colpe. Per finire, è doveroso segnalare l’esistenza di un organo indipendente di valutazione atto a dare un controllo complessivo. Diversamente, non assolve a nessun obbligo l’organo politico.
