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Il Diritto Fallimentare e la riforma del 2006
Il Diritto Fallimentare è l’ insieme delle norme che regolano gli accordi e le procedure dirette a disciplinare il fallimento di un’ impresa.
Il Fallimento è quella situazione di difficoltà economico-finanziaria in cui viene a trovarsi l’ impresa dopo un declino non sanato degenerativa della crisi vera e propria.
La crisi economica dell’ azienda (temporanea o duratura), realizza lo Stato d’ Insolvenza , che si concretizza nell’ incapacità per l’ impresa, non solo di produrre profitto, ma anche di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni.
Le Procedure Concorsuali sono quelle procedure dirette a regolare il rapporto dell’ impresa che si trova in stato di insolvenza con il complesso dei suoi creditori , alla presenza almeno di un’ autorità pubblica e di altri soggetti indicati in modo specifico, diversificato da procedura a procedura.
Tali procedure sono dette Concorsuali proprio perché coinvolgono tutti i creditori dell’ imprenditore, che concorrono sul patrimonio di questo, secondo la Par Condicio Creditorum , il principio della parità di trattamento dei creditori, prevista dall’ Art 2741 CC : I creditori saranno soddisfatti TUTTI INTEGRALMENTE o, se ciò non è possibile, tutti nella stessa PROPORZIONE.
Le Procedure Concorsuali previste dall’ ord sono:
Col Fallimento si realizza la liquidazione del patrimonio del debitore insolvente allo scopo di dividere il ricavato tra tutti i creditori
Il Concordato Preventivo è un accordo tra il debitore e i creditori, concluso sotto il controllo e con l’ approvazione del tribunale, con il quale il primo può superare un momento di crisi dell’ azienda, evitando la dichiarazione di fallimento
La Liquidazione Coatta Amministrativa è una procedura di carattere amministrativo, ossia la liquidazione è attuata da organi amministrativi e non giudiziari
L’ Amministrazione Straordinaria delle Grandi Imprese in Crisi mira a risanare le grandi imprese per difenderne i valori tecnici, commerciali, produttivi e occupazionali e ad evitarne il fallimento.
L’ Amministrazione Controllata , abrogata dal D.Lgs 5/2006 , era finalizzata ad evitare la liquidazione dell’ impresa e a rendere possibile il pagamento dei debiti alla luce di una temporanea difficoltà ad adempiere. L’ imprenditore poteva continuare la sua attività per un periodo non superiore a due anni, sotto il controllo di un commissario giudiziale e di un giudice delegato.
Tali istituti sono disciplinati da leggi speciali e, in particolare, dalla Legge Fallimentare del 1942 recentemente modificata dal Decreto di Competitività del 2005 che ha apportato modifiche in tema di revocatoria fallimentare e concordato preventivo.
Infine, la Legge Fallimentare, ad oltre sessanta anni dalla sua emanazione, è stata profondamente e organicamente riformata dal Decreto Legge 5/.
La precedente disciplina era caratterizzata da un’ accentuata tutela dei creditori e una finalità prevalentemente liquidatoria ( mirava allo smembramento per garantire il maggior soddisfacimento possibile dei creditori) e punitiva (il fallito, colpevole di non aver saputo gestire il suo patrimonio, era privato di tutti i suoi beni e subiva delle forti limitazioni personali come la privazione del diritto di voto)
La nuova disciplina semplifica molto le procedure, ora finalizzate alla conservazione dell’ impresa e alla tutela dei creditori, privilegiando il ricorso alla via del risanamento e del superamento della crisi aziendale. Oggi si tende alla conservazione delle componenti positive dell’ impresa (beni produttivi e livelli occupazionali), nell’ interesse non solo dell’ imprenditore, ma anche dei creditori.
Il Fallimento
E’ la principale e più diffusa procedura concorsuale e può essere definito come quel processo esecutivo rivolto alla realizzazione coattiva dei diritti dei creditori, il cui debitore comune non sia più in grado di far fronte puntualmente alle proprie obbligazioni (cd grave stato di insolvenza)
Ha natura concorsuale , è cioè finalizzato alla difesa dell’ interesse di tutti i creditori, i quali devono essere soddisfatti secondo il principio della Par Condicio Creditorum, salvo il rispetto delle legittime cause di prelazione. Il fallimento ha carattere di universalità , ossia coinvolge l’intero patrimonio del debitore, inteso come complesso di beni e di rapporti giuridici, presenti e futuri. Tale procedura ha inoltre il carattere dell’ ufficialità , si apre con un provvedimento di un organo pubblico e, una volta iniziato, prosegue anche senza l’ impulso dei creditori. Infine, è una procedura giudiziale , a garanzia di tutti i creditori, l’ intero procedimento è gestito da organi giurisdizionali
La procedura fallimentare si distingue in due fasi:
- Fase istruttoria o pre-fallimentare , che mira all’ accertamento dei presupposti previsti ex lege, ha inizio con ricorso e si chiude con la sentenza dichiarativa di fallimento
- Fase concorsuale , che aperta con la medesima sentenza, mira alla liquidazione dell’ attivo e la ripartizione del ricavato tra i creditori, e si conclude con il decreto dio chiusura del fallimento.
La Nuova Disciplina Il Fallimento è disciplinato dalla Legge Fallimentare del 1942 recentemente modificata dal Decreto di Competitività del 2005 e dal Decreto Legge 5/2006.
Tuttavia la disciplina sul fallimento non si esaurisce solo nella legge fallimentare : norme sul fallimento sono contenute anche nel Codice Civile e di Procedura Civile, nella Legge Cambiaria, nella Legge sull’ Assegno Bancario e in altre Leggi Speciali.
La riforma della legge fallimentare passa attraverso tre momenti :
Maggio 2005 – Decreto di Competitività – la disciplina è stata modificata solo marginalmente, riguardando il sistema delle revocatorie fallimentari e il concordato preventivo
D.L.5 Gennaio 2006 - Riforma Organica della disciplina delle procedure concorsuali – la legge fallimentare è stata quasi completamente riscritta
- Gli imprenditori agricoli
- Gli enti pubblici
- I piccoli imprenditori, collettivi o individuali
Nel II comma dell’ Art 1 LF è disposto che sono Piccoli Imprenditori coloro che:
- non hanno effettuato investimenti per un capitale superiore a 300.000 euro e che
- non hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni (o dall’ inizio dell’ attività se di durata inferiore) per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro.
Vediamo che tale definizione di piccolo imprenditore è diversa da quella del CC per il quale sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’ attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Mentre il CC fa una distinzione di tipo qualitativo , il II comma dell’ Art 1 LF adotta un criterio quantitativo basato su due parametri : il valore degli investimenti fatti e dei ricavi degli ultimi anni. Tale criterio meglio rispecchia le finalità della LF.
Coordinamento tra Art 1 LF e Art 2083 CC Tuttavia per la dottrina ritiene che l’identificazione del piccolo imprenditore secondo i parametri della LF non abroga quanto enunciato dal CC, pertanto lascia aperto il problema dell’ identificazione del piccolo imprenditore per quelle imprese che non superano i limiti dell’ Art 1 LF: infatti la LF non afferma che è piccolo colui che rispetta tali parametri, ma che non è piccolo colui che li supera. Il problema dell’ identificazione si risolve accertando se nell’ attività di produzione vi è prevalenza del lavoro dello stesso imprenditore e quello degli eventuali famigliari rispetto agli altri fattori produttivi : in caso di esito negativo , l’ impresa sarà soggetta alle procedure concorsuali, nonostante il rispetto di quanto disposto dall’ Art 1 LF.
Assoggettabilità al fallimento Sono pertanto assoggettabili al fallimento , oltre all’ imprenditore individuale non piccolo , l’ impresa collettiva che, dotata di un’ autonomia patrimoniale, eserciti un’ attività commerciale e che non sia né un ente pubblico, né una piccola impresa. Dunque:
- Le società commerciali
- Le imprese artigiane
- Le associazioni riconosciute e non, le fondazioni e gli enti no profitche esercitino un’ attività commerciale
- I consorzi di imprenditori
- Le società cooperative a carattere commerciale che sono assoggettate al fallimento in alternativa alla liquidazione coatta amministrativa, secondo il principio della prevenzione
- Le società occasionali a natura commerciale
- Le società sportive professionistiche con fini di lucro
Per quanto riguarda la figura dell’ Imprenditore Cessato , l’ Art 10 LF dispone che. “ gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’ insolvenza si è manifestata prima della cancellazione stessa o entro l’ anno successivo ” Tuttavia l’ imprenditore può dimostrare che la cessazione effettiva dell’ attività sia anteriore alla data di cancellazione, in questo caso il termine annuale entro cui può essere chiesto il fallimento decorre dalla cessazione.
Per l’ Art 11 LF è assoggettabile al fallimento anche l’ Imprenditore Defunto , purchè la dichiarazione di fallimento avvenga entro l’ anno dalla morte e l’insolvenza riguardi obbligazioni già esistenti al momento del decesso. Lo stesso erede può chiedere il fallimento del defunto, purchè non vi sia già stata confusione tra i due patrimoni Se l’ imprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura fallimentare prosegue nei confronti dell’ erede anche se questi ha accettato col beneficio d’ inventario. All’ erede spettano i diritti del de cuius, ma non si estendono le inabilitazioni.
L’ Imprenditore già Fallito non può nuovamente fallire , tutto ciò che viene acquisito dal fallito durante il fallimento viene aggiunto alla massa fallimentare, così un nuovo fallimento sarebbe un’ estensione del primo…. E’ fatta salva invece, l’ ipotesi che l’ imprenditore abbi intrapreso una nuova attività dopo la chiusura del fallimento, con la conseguente apertura di una nuova procedura fallimentare.
Il Fallimento delle Imprese Collettive In caso di fallimento di società con soci a responsabilità limitata , la procedura concorsuale non investe anche i singoli soci, il fallimento è dichiarato in nome della società, in persona degli amministratori che la rappresentano. A seguito di dichiarazione di fallimento, gli amministratori e i liquidatori sono sottoposti ad una serie di limitazioni di carattere personale Il fallimento del singolo socio non rileva per la società
Il fallimento di società a responsabilità illimitata , pur se non persone fisiche, implica il fallimento anche dei soci illimitatamente responsabili. L’ inciso pur se non persone fisiche indica che il fallimento dei soci illimitatamente responsabili riguarda sia le persone fisiche che le società (di capitali e di persone) socie di società di persone. La sentenza dichiarativa del fallimento della società produce anche il fallimento dei singoli soci illimitatamente responsabili : il loro fallimento è mera conseguenza della qualità di socio illimitatamente responsabile, pertanto prescinde dai consueti presupposti della dichiarazione di fallimento. La responsabilità illimitata dei soci non si può far valere decorso un anno dallo scioglimento del rapporto se sono state osservate le formalità relative alla pubblicità delle modifiche societarie.
Se dopo la dichiarazione di fallimento risulta l’ esistenza di altri soci ( soci occulti ), il tribunale, su domanda del curatore o d’ufficio, ovvero su richiesta dei creditori o dello stesso fallito, provvede all’ estensione del fallimento ai soci occulti illimitatamente responsabili, previa obbligatoria audizione in camera dio consiglio.
Anche le società di fatto e quelle irregolari sono soggette al fallimento, che si estende a tutti i soci di fatto. Stesso dicasi per le società apparenti Dubbia è invece l’ assoggettabilità al fallimento del socio unico azionista: è difficile estendere il fallimento a soci che solo occasionalmente ed eccezionalmente possono essere chiamati a rispondere con il loro patrimonio delle obbligazioni sociali.
Presupposto Oggettivo
Ai sensi dell’ Art 5 LF , “ è dichiarato fallito l’ imprenditore che si trovi in stato di insolvenza e non è più in grado si soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni ”
Iniziativa per la dichiarazione di fallimento
La procedura fallimentare ha inizio con la Dichiarazione di Fallimento , che rappresenta l’ atto ineliminabile rivolto alla realizzazione coattiva del diritto dei creditori.
Il fallimento può essere richiesto su iniziativa :
- del debitore insolvente
- (^) di uno o più creditori
- dal pubblico ministero
Iniziativa del debitore in stato di insolvenza Il debitore insolvente, qualora non ricorrano i presupposti per essere ammesso al concordato preventivo, chiede il proprio fallimento – cd Fallimento in proprio – anticipando la richiesta dei creditori. Colui che non dichiara il proprio fallimento e aggrava il proprio dissesto, se dichiarato fallito, può incorrere nel reato di bancarotta semplice ( Art 217 LF “è punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni, se dichiarato fallito, l’ imprenditore che ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento per altra grave colpa”).
Se trattasi di società, il fallimento in proprio deve essere chiesto dal legale rappresentante, previa delibera degli amministratori.
La richiesta di fallimento in proprio non ha natura confessoria, può essere sempre revocata , allegando la prova del venir meno dello stato di insolvenza. Spetta al tribunale accertare l’ effettiva esistenza dell’ stato di insolvenza, non sulla base delle sole dichiarazioni dell’ imprenditore, ma anche di altre fonti.
Una volta dichiarato il fallimento, il fallito non può fare opposizione.
L’ imprenditore che chiede il proprio fallimento deve esibire:
- Le scritture contabili e fiscali obbligatorie degli ultimi 3 anni di attività
- Uno stato dettagliato delle sue attività
- L’ elenco nominativo dei creditori e dei rispettivi crediti
- I ricavi lordi annuali, per verificare il profitto dimensionale dell’ impresa
- L’ elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e relativo titolo Non vi sono sanzioni in mancanza di tali obblighi
Iniziativa di uno o più creditori Uno o più creditori, privilegiati o chirografari, possono chiedere il fallimento del debitore insolvente qualora non siano riusciti ad ottenere la soddisfazione del proprio credito. Il caso più frequente è la richiesta di fallimento sotto forma di ricorso da parte dei creditori.
Qualsiasi credito può essere posto alla base della richiesta di fallimento ( credito non certo, non liquido, non ancora esigibile, o anche irrisorio), purchè si tratti di un credito non contestato : in tal caso il tribunale deve valutare la fondatezza della
contestazione per stabilire se la potenziale esclusione di tale debito faccia venir meno la situazione di insolvenza. Il creditore deve provare l’ esistenza del credito ( esibendo un contratto, delle fatture, o quant’ altro…). Egli può chiedere la dichiarazione di fallimento anche se una sua precedente richiesta è stata rigettata.
Iniziativa del Pubblico Ministero Il Pubblico Ministero può proporre istanza di fallimento con ricorso sottoscritto dal Procuratore della Repubblica o da un suo Sostituto. Il PM è obbligato a chieder il fallimento quando lo stato di insolvenza di un imprenditore emerga da un’ indagine penale o da una serie di eventi come la fuga, la latitanza, l’ irreperibilità dell’ imprenditore oppure la chiusura dei locali comm, la sostituzione o la diminuzione fraudolenta dell’ attivo. Il PM propone discrezionalmente l’ istanza di fallimento quando ravvisa un generale interesse dei creditori o quando ravvisa dei sintomi di insolvenza diversi da quelli che obbligatoriamente gli impongono di chiedere il fallimento.
Soppressione della dichiarazione d’ ufficio Con la riforma è stata soppressa la previsione del fallimento dichiarato d’ ufficio, ossia su iniziativa del tribunale, risolvendo così ogni possibile contrasto con il principio del cd “giusto processo” sancito dall’ Art 111 Cost. Tale soppressione è in realtà più formale che reale: il giudice segnala al PM lo stato di insolvenza affinché quest’ ultimo richieda il fallimento; il fallimento non è dichiarato d’ ufficio dal giudice, ma attraverso la longa manu del magistrato del PM
L’ Istanza di Fallimento
L’ Istanza di Fallimento si presenta con ricorso.
Il ricorso, presentato dal debitore, dai creditori o su richiesta del PM , deve contenere le motivazioni poste a fondamento della richiesta. Ad esso vanno inoltre allegata tutta la documentazione necessaria ad identificare l’ imprenditore e a dimostrare la sussistenza dello stato di insolvenza. Mentre prima della riforma bastava indicare in modo sommario lo stato di insolvenza, oggi il ricorso deve indicare analiticamente i requisiti soggettivi ed oggettivi per la dichiarazione di fallimento.
Competenza del Tribunale
E’ competente a decidere il Tribunale del luogo dove l’ imprenditore ha la sede principale dell’ impresa. Per Sede Principale si intende la sede effettiva , ossia il centro degli affari dell’ impresa, ossia il luogo dove l’ imprenditore svolge la sua prevalente attività direttiva e amministrativa.
La nuova disciplina stabilisce espressamente che il trasferimento della sede dell’ impresa nell’ anno anteriore alla presentazione dell’ istanza di fallimento non rileva ai fini della competenza. La nuova norma tende ad evitare che l’ imprenditore in crisi possa influire sulla scelta del foro competente con un trasferimento meramente formale, accogliendo la tesi già consolidata in giurisprudenza e più volte in precedenza ribadita anche dalla Corte di Cassazione.
dinnanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.
La fase dell’ istruttoria pre-fallimentare si articola in quattro sotto-fasi :
Convocazione del debitore e dei creditori ricorrenti : dal 2006 vi è l’ obbligo di convocar il debitore assieme ai creditori che hanno proposto l’ istanza di fallimento, per tutelare il suo diritto di difesa, anche attraverso la facoltà di presentare scritti difensivi o documenti. In questa fase i creditori assumono la qualità di parte a tutti gli effetti, e sono legittimati a dedurre prove e a partecipare a tutti gli atti del giudizio. In tale fase è previsto anche l’ intervento del PM che ha proposto l’ istanza di fallimento. Se non viene rispettato il diritto di difesa del debitore ( mancata sua convocazione), la sentenza di fallimento è nulla. Il Decreto di Convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore; tra la data del decreto di convocazione e la fissazione dell’ udienza deve intercorrere un termine compreso tra i 15 e i 30 gg.; esso inoltre deve fissare un termine non inferiore a 7 gg prima dell’ udienza, per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e prove da parte del debitore. Quest’ ultimo deve anche depositare una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata.
Audizione delle parti e assunzione dei mezzi di prova : il tribunale può delegare al giudice relatore l’ audizione delle parti e l’ assunzione dei mezzi di prova; se entrambe le parti sono assenti il ricorso è improcedibile
Adozioni di provvedimenti cautelari e conservativi : Il tribunale su istanza di parte può emettere provvedimenti cautelari e conservativi a tutela del patrimonio la cui durata è limitata alla durata del procedimento pre-fallimentare
Conclusione della fase pre-fallimentare : la fase pre-fallimentare si può concludere attraverso :
- Sentenza dichiarativa di fallimento
- Decreto di incompetenza del tribunale
- Decreto motivato di rigetto dell’ istanza di fallimento
La Sentenza dichiarativa di fallimento
La Sentenza dichiarativa di fallimento contiene :
a) La nomina del giudice delegato e del curatore
b) L’ ordine al fallito di depositare entro tre gg i bilanci, le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l’ elenco dei creditori
c) La fissazione (giorno, luogo, e ora) della prima udienza di verifica dei crediti , che dovrà avvenire entro 120 gg dal deposito della sentenza
d) L’ assegnazione ai creditori e ai terzi che vantano diritti (reali o personali) su cose del fallito, di un termine perentorio di 30 gg per il deposito in cancelleria delle domande di insinuazione al passivo ( nella vecchia disciplina potevano invece essere depositate fino al decreto di esecutività dello stato passivo)
La sentenza produce i suoi effetti dalla data di pubblicazione, mentre nei confronti dei terzi produce effetti dalla data di iscrizione di questa nel registro delle imprese. E’ discussa la natura di tale sentenza, attualmente prevale la tesi che la considera una sentenza di natura costitutiva piuttosto che cognitiva : accertato lo stato di insolvenza, dà inizio alla procedura concorsuale e determina effetti molto importanti nella sfera giuridica del fallito.
Per quanto concerne la sua comunicazione, al fallito è notificato il testo integrale della sentenza ( e non più solo l’ estratto) il giorno successivo alla sua pubblicazione, mentre al curatore fallimentare e al ricorrente è comunicato con un biglietto di cancelleria un estratto della stessa.
La sentenza dichiarativa di fallimento è provvisoriamente esecutiva, ossia eseguita anche in caso di opposizione e deve essere motivata.
L’Appello avverso la Sentenza Dichiarativa di Fallimento
Legittimati a proporre impugnazione sono il debitore e chiunque ne abbia interesse (non solo patrimoniale ma anche solo morale). Con la riforma del 2006 è stato soppresso il giudizio di I grado dinnanzi allo stesso Tribunale che ha dichiarato il fallimento: la sentenza dichiarativa di fallimento può essere appellata mediante ricorso dinnanzi alla Corte d’ Appello entro 30 gg dalla notifica (x il debitore) o dall’ iscrizione della sentenza nel registro delle imprese (x i sogg interessati).
Organi della Procedura
Le operazioni giudiziari e amministrative volte ad accertare, ricostruire, liquidare il patrimonio della società fallita e a ripartire il ricavato tra i creditori sono demandate all’ Ufficio Fallimentare , costituito da vari organi; il termine organo si riferisce alla persona o le persone che svolgono le attività della procedura fallimentare in contrapposizione alle parti soggetti del processo.
Organi interni all’ amministrazione sono il Tribunale fallimentare e il giudice delegato
Organi esterni all’ amministrazione , ma con funzione di carattere giudiziario sono il curatore fallimentare e il comitato dei creditori
Con la riforma sono molto cresciuti i poteri degli organi esterni, a fronte di un ridimensionamento dei poteri del giudice delegato , al fine di assicurare ove possibile la sopravvivenza dell’ impresa oppure una maggiore garanzia patrimoniale attraverso il risanamento e il trasferimento a terzi delle strutture aziendali.
Il Tribunale Fallimentare
E’ l’ organo di vertice della procedura fallimentare, competente a dichiarare il fallimento. Ha compiti di controllo , di impulso e di sorveglianza , ed è competente per tutte le controversie connesse alla procedura stessa.
Il Tribunale Fallimentare è una sezione interna all’ ufficio giudiziario di ogni tribunale, ha natura collegiale ( è composto da tre magistrati, tra i quali il Presidente della sezione
Poteri del Tribunale fallimentare Il Tribunale che ha dichiarato il fallimento :
- provvede alla nomina , alla revoca o alla sostituzione , x giustificati motivi, degli altri organi della procedura
- può in qualsiasi momento convocare in camera di consiglio il curatore , il fallito e il comitato dei creditori
- decide le controversie relative alla procedura
- può disporre l’ esercizio provvisorio dell’ impresa (con la sentenza dichiarativa di fallimento), omologare il concordato fallimentare , concedere l’ esdebitazione del debitore.
L’ esdebitazione del debitore, istituto introdotto dalla riforma, ha la finalità di incentivare la liberazione dei debiti.
Infine la competenza del Tribunale fallimentare si estende anche all’ accertamento dei crediti da lavoro dipendente ( mentre rimane la competenza del Giudice del lavoro quando l’ indagine su tale rapporto abbia finalità diverse).
Vis Attractiva del Tribunale fallimentare Il Trib Fallimentare è anche giudice naturale di tutte le cause che derivano dal fallimento La Vis Attractiva è una sorta di competenza funzionale del Tribunale fallimentare che comporta una deroga alle ordinarie norme in materia di competenza (criteri di competenza per valore, materia e territorio) al fine di riunire davanti ad un solo giudice tutte le cause che dipendono dal fallimento o ne sono influenzate ( ad es. l’ azione revocatoria fallimentare e quella ordinaria)
Sono invece estranee alla competenza del Trib Fallimentare le azioni che il curatore esercita per far valere pretese inerenti a rapporti che non discendono direttamente dal fallimento o che non ne sono influenzate. Sono altresì escluse le cause tributarie (affidate in via esclusiva alle Commissioni Tributarie), mentre dal 2006 sono di competenza del Trib Fallimentare le azioni reali immobiliari.
Norme procedurali Le controversie decise dal Trib Fallimentare seguono la disciplina dei procedimenti in camera di consiglio (Art 737-742 c.p.c.), per maggiore semplificazione e speditezza delle procedure, così come stabilito dalla riforma del 2006 Solitamente il tribunale si pronuncia con decreto, salvo che non sia diversamente disposto ( allora si avrà una sentenza ). I decreti, pur non impugnabili, possono essere dallo stesso tribunale revocati o modificati.
Il Giudice Delegato
Il Giudice Delegato, nato come l’ organo che dirigeva l’ intero fallimento, rappresenta dopo la riforma l’ organo di vigilanza e di controllo sulle operazioni di fallimento, nonché sull’ operato del curatore e del comitato dei creditori.
Tale figura non ha più un ruolo operativo, ma di tutela della regolarità della procedura, con funzioni di arbitro specie quando sorgono contrasti o vertenze, mediante le decisioni sui reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori.
I suoi rapporti col Tribunale, di cui è solitamente membro, sono di carattere informativo, di relazione e di impulso procedurale
Il giudice delegato è nominato dal Tribunale fallimentare nella sentenza dichiarativa di fallimento , la quale in mancanza di tale indicazione è nulla. Mantiene i suoi poteri sino alla chiusura della procedura; resta in carica anche quando viene omologato il concordato fallimentare, ma con funzioni di mera sorveglianza.
Attività del giudice delegato Egli impartisce al curatore le linee guida per lo svolgimento dell’ attività di liquidazione dei beni del fallito, ne autorizza le attività più rilevanti e ne sorveglia l’ operato. Inoltre decide, entro 15 gg, sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori. Egli inoltre:
- interpella il tribunale quando è richiesto un provvedimento del collegio
- nomina il comitato dei creditori e può sostituirlo in caso di impossibilità di funzionamento
- Le generalità del ricorrente e l’elezione del domicilio in un comune del tribunale competente
- la determinazione dell’ oggetto della domanda
- l’ esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si fonda il reclamo con le relative conclusioni
- l’ indicazione dei mezzi di prova a sostegno, pena la decadenza del reclamo
Presentato il ricorso, il Presidente del collegio (del tribunale o della Corte d’Appello, a seconda che il reclamo sia contro un provvedimento del giudice delegato o del tribunale), con decreto:
- nomina il giudice relatore
- fissa l’ udienza in camera di consiglio, nel rispetto del contraddittorio
Il collegio entro 30 gg dall’ udienza di convocazione delle parti, provvede con decreto motivato con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato.
Il Curatore Fallimentare
E’ l’organo unipersonale cui spetta principalmente l’ amministrazione dei beni del fallito e il compimento delle operazioni previste dalla procedura, sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori.
Egli non è un sostituto del fallito o dei creditori, ma un ausiliario del giudice ed è titolare di poteri propri che non possono essere esercitati neanche dal giudice delegato.
Il suo operato incide direttamente sulla sfera giuridica del debitore e dei creditori; egli agisce imparzialmente nell’ interesse del fallito, dei creditori e della massa fallimentare.
Nomina Viene nominato dal Tribunale con la sentenza dichiarativa di fallimento o, in caso di sostituzione o revoca del precedente curatore, con decreto.
Possono essere chiamati a ricoprire la carica di curatore:
- avvocati, commercialisti, ragionieri
- studi professionali associati; in questo caso deve essere designata una persona fisica
- soggetti che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in SPA, purchè non abbaino subito fallimenti
Non possono essere nominati curatori:
- coniuge, parenti e affini entro il IV grado del fallito
- creditori del fallito
- chiunque si trovi in conflitto di interessi
Accettazione e sostituzione del curatore La cancelleria notifica al soggetto designato il decreto di nomina unitamente ad un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento; entro 2 gg il curatore deve far pervenire al
giudice delegato la propria accettazione. La mancata accettazione equivale alla rinuncia ; in tal caso il tribunale in camera di consiglio provvede a nuova nomina
I creditori presenti all’ udienza di verifica dello stato passivo, che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi , possono chiedere, motivandola, la sostituzione del curatore indicando un nuovo curatore; se idoneo, viene nominato dal Tribunale. In ogni caso il Tribunale non è vincolato dalla richiesta avanzata dal comitato dei creditori (che potrebbero optare x un soggetto loro compiacente).
Doveri e poteri Nell’ esercizio delle sue funzioni, riveste la qualifica di pubblico ufficiale e, in quanto tale, la sua funzione è intrasmissibile e ha l’ obbligo di riferire sui reati di cui viene a conoscenza. Può delegare alcune funzioni solo previa autorizzazione del giudice delegato ed è responsabile dell’ operato dei suoi collaboratori ( i cd delegati del curatore in caso di delega a singole operazioni ben individuate o collaboratori veri e propri, i cd coadiutori del curatore )
Egli gestisce e amministra il patrimonio fallimentare, sotto la vigilanza ( e non + sotto la direzione ) del giudice delegato e del comitato dei creditori.
Entro 60 gg ( non + 30gg) dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare una relazione particolareggiata al giudice delegato su cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza e responsabilità del fallito e su quant’ altro può essere rilevante ai fini penali Dopo tale relazione particolareggiata, redige un rapporto semestrale sulle attività svolte Non può stare in giudizio senza autorizzazione, ad eccezione dei procedimenti in materia di contestazioni, dichiarazioni di credito tardive e diritti di terzi sui beni acquisiti al fallimento Non può essere avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento
Tutte le somme riscosse dal curatore per conto della procedura devono essere versate entro 10 gg ( e non + 5gg) sul conto corrente intestato alla procedura stessa acceso presso un ufficio postale o una banca individuati dal curatore stesso ( e non + dal giudice delegato). Il mancato rispetto del termine previsto può essere valutato dal tribunale ai fini della revoca del curatore.
Attività processuale Una volta dichiarato il fallimento, in tutte le controversie civili del fallito relative al patrimonio, sta in giudizio il curatore, sia come attore che come convenuto , previa autorizzazione del giudice delegato che nominava anche un avvocato difensore, oggi tale nomina è fatta direttamente dal curatore.
Responsabilità Il curatore deve adempiere ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge, dal piano di liquidazione approvato, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico E’ responsabile contrattualmente nei confronti del fallito, dei creditori e dei terzi eventualmente danneggiati dalla sua attività Può essere anche assoggettato a responsabilità penale se compie atti che costituiscono violazioni del proprio ufficio e della sua funzione di pubblico ufficiale; risponde anche in concorso dei reati propri del fallito.
Cessazione e reinvestitura Cessa il proprio incarico per chiusura della procedura fallimentare, per revoca, dimissioni, morte o incapacità sopravvenuta a ricoprire l’ incarico
In sintesi la riforma ha dato al comitato un ruolo di controllo dell’ operato del curatore, di autorizzazione dei suoi atti, di vera e propria gestione mediante i pareri vincolanti, di ispezione e di consultazione.
In caso di conflitti col curatore, il comitato può fare reclamo al giudice delegato.
Non spetta alcun compenso al comitato dei creditori, ma un rimborso spese, tuttavia i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi alla procedura, possono stabilire di riconoscere all’ organo un compenso non superiore al 10% di quello liquidato al curatore.
Responsabilità del comitato dei creditori I componenti del comitato dei creditori sono soggetti ad una responsabilità simile a quella prevista per i membri del collegio sindacale di una SPA:
- devono usare la professionalità e la diligenza richiesta dall’ incarico
- sono responsabili della verità delle loro attestazioni
- devono osservare il segreto su fatti e documenti
- sono responsabili in solido col curatore fallimentare per i fatti o le omissioni di quest’ ultimo, quando il danno non si sarebbe verificato se avessero vigilato come richiesto L’azione di responsabilità nei loro confronti può essere proposta anche durante lo svolgimento della procedura.
Il reclamo avverso gli atti del curatore e del comitato dei creditori
La riforma prevede la possibilità, per il fallito e per ogni sogg interessato, di proporre reclamo al giudice delegato contro gli atti di amministrazione del curatore, contro le autorizzazioni e i dinieghi del comitato dei creditori e i relativi comportamenti omissivi.
Il reclamo va proposto entro 8 gg dalla conoscenza dell’ atto o, in caso di omissione, dalla scadenza del termine indicato nella diffida a provvedere Contro il decreto del giudice delegato si può ricorrere sempre entro 8 gg al tribunale che decide entro 30 gg. Se viene accolto il reclamo conto il comportamento omissivo del curatore, questo è tenuto a darne esecuzione; se è accolto il reclamo contro il comportamento omissivo del comitato dei creditori, è il giudice delegato a provvedere in sostituzione del comitato.
Effetti del fallimento
La sentenza dichiarativa di fallimento produce effetti nei confronti :
- del fallito
- dei creditori
- dei terzi (dal momento dell’ iscrizione della sentenza nel reg. delle imprese)
- sui rapporti giuridici preesistenti
Effetti del fallimento nei confronti del fallito
La dichiarazione di fallimento priva il fallito (sia esso un imprenditore individuale o una società) dell’ amministrazione e della disponibilità dei suoi beni , affidandola al curatore fallimentare.
Il fallito non può compiere atti che possano diminuire il suo patrimonio e subisce una serie di limitazioni personali e processuali.
Egli non è privato della capacità di agire, ma subisce lo spossessamento perde cioè la possibilità di utilizzare concretamente i suoi beni. Tali beni sono destinati a soddisfare i creditori. Lo spossessamento ha ad oggetto beni di qualsiasi natura, sia quelli materiali (mobili e immobili), sia quelli suscettibili di utilizzazione o trasformazione economica, compresi i beni immateriali. Cadono nel fallimento tutti i beni di cui il titolare ha la disponibilità materiale o giuridica , non solo quelli di cui è realmente titolare: i terzi pregiudicati dallo spossessamento potranno far valere i propri diritti attraverso le domande di rivendicazione e di restituzione in sede di verifica dello stato passivo. Sono così coinvolti nello spossessamento : i beni mobili e immobili, i ditti, i crediti, la facoltà di acquistare beni o diritti ( come l’ accettazione di eredità e donazioni). Sono acquisiti al fallimento anche i beni che pervengono al fallito a qualsiasi titolo durante il fallimento, al netto delle spese sostenute per l’ acquisto e la loro conservazione.
Lo spossessamento non comporta la perdita della titolarità dei beni, ma la destinazione del patrimonio al soddisfacimento dei creditori.
Inefficacia degli atti Per conservare l’ attivo fallimentare e tutelare la par condicio creditorum, tutti gli atti compiuti dal fallito e i pagamenti dallo stesso eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento, sono inefficaci nei confronti dei creditori ; allo stesso modo sono inefficaci i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. L’ inefficacia di tali atti è operativa ex lege a far data dalla pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento ed è imprescrittibile.
Il terzo che rivendica la proprietà o altro diritto reale sui beni dell’ attivo fallimentare deve dimostrare di aver acquistato la proprietà del bene in data anteriore al fallimento e che il bene non era di proprietà del fallito ma che era stato a lui affidato a titolo diverso dalla proprietà o altro diritto reale.
