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testo di diritto privato martuccelli
Tipologia: Appunti
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1. Norme descrittive e norme costitutive. La vita di ciascuno di noi si svolge immersa in un universo di norme. Consapevolmente o inconsapevolmente, la mia condotta riflette una moltitudine di scelte, ognuna delle quali è orientata da regole di diversa natura: regole di esperienza, regole di buona educazione, e così via. Quale criterio per distinguere le une dalle altre? Cominciamo con l’osservare che alcune regole si fondano sull’esperienza: se porto l’acqua a cento gradi, essa bolle. Questa regola descrive un fenomeno della realtà naturale. Tutte le volte che porto la temperatura dell’acqua a cento gradi essa bolle. Questa norma rappresenta una sequenza di fenomeni legati tra loro da un rapporto di cause-effetto (c.d causalità naturale). Le leggi della fisica, in quanto descrittive della realtà sono verificabili e immancabili. Verificabili perché la sperimentazione consente di attestare se la legge posta è vera o falsa. Immancabili, poiché se anche un solo fenomeno sfuggisse alla regola che lo afferma, questa non sarebbe più tale. Dal punto di vista di struttura, anche le norme di condotta, al pari delle leggi naturali sono traducibili nei termini di un giudizio ipotetico: se accade il fatto A, allora consegue l’effetto B. Ciò che differenzia queste norme è la loro natura costitutiva. Le norme di condotta non descrivono una “realtà” a essa esterna, ma sono esse stesse che creano la realtà “giuridica”, “religiosa” o “morale”. I fenomeni della natura preesistono alle regole della fisica; per contro, i fatti giuridici o quelli religiosi esistono in quanto una norma, giuridica o religiosa, li assume a presupposto di un dato effetto. Diversamente perciò dalle norme descrittive, questa seconda specie di regole non è suscettibile di verificazione. La norma di condotta non descrive una realtà ad essa esterna, bensì la costituisce. Ogni norma di condotta ipotizza che all’accadere di un fatto consegua un effetto. La funzione delle norme di condotta, è senza eccezioni, di orientare, ordinare, i comportamenti dei loro destinatari. Mi trovo in un locale pubblico e desidero fumare. Non v’è dubbio che io sia libero di scegliere la mia condotta. Potrà dirsi pero’ che essa ha realizzato la sua finalità di orientare la mia condotta nella direzione voluta dall’autore della norma. NORME DESCRITTIVE: verificabili e immancabili - leggi di natura NORME COSTITUTIVE: non descrivono la realtà ma la creano con le norme - regole di condotta (orientato le condotte) NORME GIURIDICHE ( coercibilità) 2. Le norme giuridiche come specie del genere norme di condotta Le norme giuridiche sono in rapporto di specie a genere con le regole di condotta. Esse, infatti, presentano tutte le caratteristiche del genere, dal quale differiscono per la giuridicità. Come le norme del genere, anche quelle giuridiche hanno natura costitutiva. Le une, come le altre, ipotizzano che al verificarsi del fatto descritto dall’autore della regola consegua un certo effetto; e assolvono alla medesima funzione di orientare le condotte dei consociati. Ciò che consente di isolare le norme giuridiche dalla folla di norme che condizionano il nostro vivere quotidiano, è, appunto, il tratto della giuridicità: un plausibile criterio che consenta di distinguere una norma giuridica da una norma religiosa o morale. 3. La nota della giuridicità: teoria della coercibilità e teoria della sanzione. Diritto naturale e diritto positivo. Il criterio della fonte. La norma giuridica non è differenziabile da una norma appartenente al sistema delle regole morali, religiose ecc né in ragione dei suoi elementi di struttura, né in ragione della sua funzione. Abbiamo appena detto, anzi, che le norme giuridiche condividono con le norme di condotta sia la struttura sia la funzione.
Quando la Corte Costituzionale, alla quale è affidato il giudizio di legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni, accerta l’incostituzionalità di una legge, pronuncia una sentenza che determina l’espulsione della norma dell’ordinamento.
5. La nozione di ordinamento giuridico Per ordinamento giuridico intendiamo l’insieme delle norme giuridiche valide ovvero delle norme giuridiche poste in conformità delle regole che ne governano la produzione. Il concetto di ordinamento finisce col coincidere, nella nostra accezione, con quello di diritto oggettivo. Si è soliti additare, come caratteri propri di ogni ordinamento giuridico, la completezza e la coerenza. L’essere dell’ordinamento completo è, infatti, in linea logica, affermazione di senso assai dubbio, poiché non esiste un termine di confronto rispetto al quale predicare la completezza o incompletezza del sistema di regole giuridiche, esso è per quello che è. Né completo né incompleto, semplicemente è l’insieme delle regole date. Anche il carattere della coerenza dell’ordinamento costituisce la sintesi di un insieme di regole, giuridiche e non. Quanto alle prime, spesso accade che l’interprete, per giustificare il risultato ermeneutico da lui asserito, ricorra all’argomento secondo cui quel dato significato deve essere preferito agli altri plausibili perché in armonia con quello di altre disposizioni o di principi generali. Ovvero un certo significato va escluso, perché in contraddizione con quello ricavabile da altre disposizioni di legge. Quanto alle seconde, il contrasto tra due norme, è risolto mediante il ricorso a diversi strumenti (criterio gerarchico, cronologico, specialità). L’impiego del criterio gerarchico (ex tunc) si risolve nell’attribuire prevalenza alla norma dettata della fonte gerarchicamente sovraordinata. L’applicazione del criterio cronologico (ex nunc) comporta che la legge posteriore nel tempo abroghi quest’ultima. Il criterio di specialità si risolve nell’attribuire ambiti di applicazione diversi alla sfera di applicazione dell’una casi che si fanno ricadere nell’altra. E della competenza. 6. Legge, disposizione e norma giuridica. Le cosiddette norme implicite. Con la parola legge in senso stretto, si vuole designare una fonte di produzione del diritto, consistente nell’atto approvato dalle Camere del Parlamento, in conformità agli artt. 70 e seguenti della costituzione. La legge è dunque una fonte di produzione del diritto. La disposizione coincide con l’enunciato legislativo idoneo a esprimere una norma. Una legge, di regola, è costituita da una pluralità di disposizioni: proposizioni linguistiche idonee a esprimere norme. La norma giuridica è il significato della disposizione. Tra norma e disposizione si pone la medesima relazione che lega un significato (norma) a un segno (disposizione).
un danno ingiusto (fattispecie), allora è tenuto a risarcire il danno causato (effetto). Il verificarsi, in concreto, di un fatto riconducibile al modello di fatto determina il prodursi di un effetto corrispondente. Elementi di struttura della norma sono, dunque, la fattispecie (A), l’effetto (B). Alla correlazione logica assegniamo il nome di rapporto di casualità giuridica. La fattispecie consiste in un modello di fatto futuro ed eventuale. Modello di fatto: il legislatore non descrive fatti concreti, ma, mediante un processo di astrazione , sceglie solo alcune note che caratterizzano il fatto. Nella costruzione della fattispecie il legislatore prende dalla realtà i fatti storici, disegnando uno schema di fatto al quale sono riconducibili tutti quei concreti accadimenti che condividono con il modello descritto l’insieme delle note che lo costituiscono. Il grado si estensione della fattispecie, cioè il numero degli elementi che la compongono, è inversamente proporzionale al suo grado di comprensione, cioè il numero dei casi ad essa riconducibili. Va da sé che la fattispecie non può che essere generale e astratta. Futuro ed eventuale: di regola la fattispecie consiste nella descrizione di uno o più fatti futuri che possono accadere o non accadere. Il legislatore, ipotizza che si verifichino taluni fatti, all’accadere dei quali riannoda determinati effetti. Tutti i fatti riconducibili a una delle fattispecie descritte dal legislatore, assumono dunque rilevanza per il diritto, sono cioè fatti giuridici. In questo senso va intesa l’espressione secondo cui la fattispecie è il criterio di rilevanza dei fatti. L’effetto giuridico consiste in una vicenda di una posizione giuridica soggettiva. Con questa espressione intendiamo dire che al verificarsi di un fatto riconducibile allo schema descritto del legislatore, consegue la costituzione, la modificazione o la estinzione di una posizione giuridica in capo a uno o più consociati. La fattispecie e l’effetto sono tra loro legai da un rapporto di casualità giuridica : il verificarsi del fatto è la causa giuridica dell’effetto.
8. Il sillogismo applicativo Nei suoi termini generali e astratti, la norma costituisce la premessa maggiore del cosiddetto sillogismo applicativo, che può essere così rappresentato: Se A, allora B a è dunque, b Se si verifica un fatto (a) riconducibile al modello di fatto descritto (A), allora si produce un effetto (b) corrispondente all’effetto disposto (B). L’uso della lettera maiuscola vale a indicare che “A” è un modello di fatto e “B” un modello di effetto. La premessa minore del sillogismo reca l’indicazione che è accaduto un fatto (a) che presenta tutti gli elementi del modello descritto dalla norma (A). L’uso della lettera minuscola ha la funzione di chiarire che il fatto accaduto in concreto (a) è altro rispetto al modello di fatto descritto dalla norma (A). La conclusione (dunque, b) indica che l’effetto conseguente al verificarsi del fatto (b) corrisponde all’effetto (B) astrattamente disposto dalla norma. **[NO] LEZIONE N.2: L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
Ancorchè l’interpretazione autentica, in via di principio, sia diretta a chiarire il significato di una precedente disposizione, essa si realizza attraverso un nuovo atto legislativo che introduce una nuova norma. E perciò la disposizione interpretativa è formalmente vincolante per qualunque interprete. La norma di interpretazione autentica ha effetto retroattivo, retroagendo fino alla disposizione che è diretta ad interpretare. Si è osservato che talvolta il legislatore maschera come leggi di interpretazione autentica disposizioni che in realtà non assolvono ad una funzione interpretativa, non essendo volte a chiarire il significato incerto di una precedente disposizione, ma attribuendo ad essa un senso del tutto nuovo.
5. I criteri interpretativi previsti dall’art. 12. Il criterio letterale Per determinare il senso di una disposizione normativa, l’art. 12 disp. Prel. Prescrive l’adozione di due criteri. Il senso che l’interprete è obbligato ad attribuire alla legge è quello fatto palese: a. dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, b. dalla intenzione del legislatore Il primo dei due criteri è comunemente designato criterio letterale; il secondo, criterio logico. L’art. 12 disp. Prel. Stabilisce e mette in risalto l’obbligatorietà e l’esclusività di questi due criteri interpretativi. Ne seguono due conseguenze: l’interprete non può esimersi dall’utilizzare i due criteri prescritti dalla legge; l’interprete non può adottare criteri diversi. Nel testo dell’art. 12 disp. Prel. I due criteri ermeneutici sono collegati da una congiunzione ( e); tra di essi non vi è un rapporto di alternatività o di subordinazione. Sono entrambi necessari. Il primo criterio si incentra sul testo della disposizione ed impone all’interprete di intendere le parole nel loro significato proprio. Il criterio logico e dell’intenzione del legislatore: in un sistema nel quale “ La funzione legislative è esercitata collettivamente dalle due Camere” non si può certamente pensare che l’art. 12 disp. Prel richieda all’interprete di accertare l’atteggiamento psicologico delle persone che votarono la legge. Si ritiene che l’art. 12 si riferisca al legislatore in senso traslato e metaforico. Per intenzione del legislatore si intende lo scopo che la legge è oggettivamente destinata a perseguire. L’interprete, infatti, non deve risalire alla volontà soggettiva degli autori del testo normativo, ma accertare lo scopo oggettivo della legge. E’ solo dal testo della legge, che l’interprete deve ricavare l’intenzione del legislatore. 6. Il rapporto tra il criterio letterale ed il criterio logico Secondo un’antica opinione, al criterio logico l’interprete dovrebbe fare ricorso solo nel caso in cui il testo della legge sia oscuro o abbia un significato ambiguo. Questa tesi, ormai superata, è smentita dalla disposizione dell’art. 12 che prescrive all’interprete di adottare sia il criterio letterale che il criterio logico e conferisce ai due canoni uguale rilevanza. Anche nel caso in cui il testo della disposizione normativa appaia chiaro ed inequivoco, l’interprete non può esprimersi dal ricercare l’intenzione del legislatore. L’unico primato che può riconoscersi all’esame testuale risiede nella naturale precedenza cronologica di esso: il primo contatto dell’interprete con la disposizione è necessariamente un contatto con le parole. 7. Interpretazione estensiva e restrittiva Accertata l’intenzione del legislatore, l’interprete potrà completare il processo interpretativo, combinando criterio letterale e criterio logico e così, finalmente, attribuendo alla disposizione normativa il suo corretto senso. Ma può anche accadere che l’interprete, combinando i due criteri, stabilisca che alla disposizione debba essere attribuito un significato ed un ambito di applicazione più esteso o più ristretto di quello ricavabile in base al criterio puramente letterale. Si profilano così i due casi della interpretazione estensiva o restrittiva. Interpretazione estensiva e restrittiva non sono criteri interpretativi adottati ex ante dall’interprete. Sono invece qualificazioni (ex post) della interpretazione. L’interpretazione si dice estensiva
se il significato attribuito alla disposizione è più ampio di quello ricavabile con un criterio esclusivamente letterale; si dice restrittiva nel caso opposto.
8. L’interpretazione sistematica Come si è osservato, il criterio letterale ed il criterio logico sono i soli criteri testualmente desumibili dall’art. 12 disp. Prel. Dottrina e giurisprudenza tuttavia invocano frequentemente altri due canoni ermeneutici: il criterio sistematico ed il criterio evolutivo. Particolarmente diffuso il ricorso al criterio sistematico: l’interprete deve attribuire alla disposizione un senso coerente con la complessiva disciplina legislativa nella quale essa si colloca, e più in generale, con l’intero sistema normativo. 9. L’interpretazione evolutiva Il criterio evolutivo consente di adeguare l’interpretazione di una disposizione normativa alla evoluzione delle esigenze e dei valori politici e sociali. La disposizione, pur rimanendo testualmente invariata, viene intesa in un senso che muta con il mutare dei tempi e si adegua ai cambiamenti della realtà e delle istanze sociali. La disposizione, pur rimanendo testualmente invariata, viene intesa in un senso che muta con il mutare dei tempi e si adegua ai cambiamenti della realtà e delle istanze sociali. 10. L’analogia legis Ma come decidere la controversia, visto che manca una norma che preveda il caso controverso? Qui il giudice è stretto da vincoli diversi: da un lato, l’obbligo di decidere la controversia; dall’altro, il principio della subordinazione del diritto alla legge. Quest’ultimo principio esclude che il giudice possa decidere ricorrendo a regole estranee all’ordinamento giuridico. A differenza di altri sistemi giuridici, il nostro legislatore, per l’ipotesi che manchi una precisa disposizione applicabile al caso concreto, ha previsto un meccanismo di autointegrazione, che si articola in due regole, la seconda delle quali presuppone l’insuccesso della prima. La prima regola viene designata analogia legis: “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe”. Al caso non regolato si applica la norma prevista per un caso simile. Si ritiene che la somiglianza sia rilevante quando i due casi presentato la medesima rario , quando il caso non regolato possiede la medesima logica che ispira la disciplina del caso regolato. 11. L’analogia iuris Ove non si rinvenga una disposizione relativa ad un caso simile, c’è una ulteriore regola che consente comunque di decidere la controversia: “se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Questa è l’analogia iuris. Cioè “se il caso rimane ancora dubbio”. Analogia legis e analogia iuris assolvono, in successione, ad una stessa funzione: quella di colmare la lacuna normativa, di consentire al giudice di decidere la controversia anche ove manchi una “precisa disposizione” applicabile al caso. 12. Le norme eccezionali Dobbiamo distinguere tra norme eccezionali e norme speciali, queste ultime - a differenza delle prime- sono suscettibili di applicazione analogica. Il concetto di eccezionalità è un concetto relativo. Una norma non è eccezionale per sé, ma solo in relazione ad un’altra norma, detta regolare. Allorchè sussistano i requisiti previsti dai primi due articoli si verifica la compensazione (regola), a meno che ci si trovi in una delle ipotesi elencate nell’ultimo (eccezione). L’applicazione di una norma eccezionale ha, come risultato, la disapplicazione della norma regolare, ed ha come effetto proprio quello di impedire il prodursi dell’effetto della norma regolare.
Atti giuridici in senso stretto: la volontà umana abbraccia l’atto in sé, non i suoi effetti che sono predeterminati dalla legge. Negozi giuridici: plasmano anche gli effetti.
1. La giuridicità del fatto Il fatto “accade” in un dato tempo e in un dato spazio; e noi possiamo percepirlo direttamente o indirettamente. Il fatto è s torico perché si manifesta in un preciso momento di tempo e in un determinato luogo; è irripetibile perché anche ad ipotizzare due fatti assolutamente identici, essi per definizione non possono accadere nel medesimo tempo e nel medesimo luogo. Passiamo ad analizzare la formula “fatti giuridici”. Si suole insegnare che l’attributo “giuridico” esprime la conformità tra un determinato fatto storico ed una fattispecie: si dice “giuridico” il fatto storico conforme ad una fattispecie normativa. Come il fatto storico è individuale ed irripetibile, così la fattispecie è generale ed astratta. La giuridicità del fatto assume il termine tecnico di “rilevanza”. Diciamo ora che è dato distinguere due forme o stadi di rilevanza. La rilevanza interna , che esprime la combinazione tra fattispecie ed effetto ad essa associato; la rilevanza esterna, che esprime la conformazione del fatto storico alla fattispecie normativa. La rilevanza interna attiene alla fattispecie, la rilevanza esterna, al fatto storico.
Il “fatto illecito” è riconducibile alla classe dei fatti colposi o doloso cui è associato il tipo di obbligo risarcitorio imputato alla classe di tutti i futuri ed eventuali autori del fatto. I fatti giuridici possono essere astratte classi di fatti possibili, studiati secondo le note interne alla fattispecie, o possono essere concreti fatti storici, conformi ad un modello normativo.
2. Fatto rilevante e fatto efficace Dire che un fatto storico “produce effetti” è logicamente incongruo. La rilevanza esterna del fatto non dipende dalla produzione degli effetti associati alla corrispondente fattispecie. Tuttavia il nesso tra fatto ed effetto segna un capitolo essenziale. Con riguardo a tale nesso viene in rilievo il concetto di fonte. 3. Concetto di fonte All’accadere del fatto, conforme ad una fattispecie normativa, è a un determinato soggetto imputato un modello di condotta. (devi fare X; puoi fare Y). L’applicazione della norma implica che Tizio sia, ad esempio, obbligato a pagare la somma X entro il termine Z, ossia implica un modello di comportamento specifico e concretamente riferibile ad un preciso soggetto. E’ possibile su questa linea distinguere tra fonte primaria (o astratta) o fonte secondaria (o concreta). Fonte primaria o astratta è sempre la norma che prevede il tipo di effetto, associato ad una fattispecie. Fonte secondaria, ogni altro fatto storico all’accadere del quale il tipo di effetto previsto dalla norma si applica concretamente ad un determinato soggetto, secondo precise e singolari modalità di tempo e luogo. La fonte secondaria concretizza per così dire gli effetti astrattamente previsti dalla fonte primaria. L’art. 2043 ad esempio è fonte astratta dell’obbligo risarcitorio. Le fonti del rapporto si dicono anche titoli: un determinato comportamento trova titolo nella fonte che lo prevede. 4. Fatto naturale e fatto umano Classificare i fatti significa ordinarli secondo determinati criteri. Ci sono due famiglie: I fatti classificati secondo la struttura della fattispecie e i fatti classificati secondo la correlazione tra fattispecie ed effetto. Alla prima famiglia di classi appartiene la distinzione tra fatti naturali e fatti umano. I fatti compiuti dall’uomo prendono il nome di atti giuridici. Denomineremo atto la condotta di un determinato soggetto alla quale sono associati effetti, indipendenti dalla volontà dell’agente. 5. Atti e negozi Si distingue tra volontà dell’atto e volontà dell’effetto. La volontà dell’atto si risolve nella decisione di tenere un determinato comportamento. La volontà dell’effetto si risolve invece nella costituzione di effetti giuridici conformi a quelli stabiliti da uno o più soggetti. 6. La dichiarazione La dichiarazione è un messaggio, ossia un pensiero consegnato ad un moto fisico che cada sotto i sensi e sia suscettibile di essere inteso da altri. Ogni dichiarazione appare scomponibile in due momenti: la fase espressiva, che si risolve nel porre il dato fisico suscettibile di percezione (lo scrivere una lettera ecc); la fase emissiva (lo spedire la lettera ecc). Si sogliono distinguere dichiarazione espressa, dichiarazione tacita, e fatto concludente. La dichiarazione espressa si vale di simboli, che esprimono significati secondo un codice linguistico; il fatto concludente si vale di meri segni, che lasciano ricavare un significato dalle sole circostanze della manifestazione. Dal fatto concludente dobbiamo a rigore separare la dichiarazione tacita. Questa infatti è pur sempre dichiarazione, ossia si vale di un codice linguistico. Nella dichiarazione tacita il gesto ha un preciso significato: si pensi al gesto del vigile che intima l’alt a un automobilista.
La differenza tra illecito contrattuale e illecito extracontrattuale si riduce a ciò: che nel primo caso, il modello applicabile è determinato da una o più fonti secondarie; nel secondo caso, il modello applicabile non è descritto da una fonte secondaria ma soltanto dalla fonte primaria. AL di fuori dei fatti illeciti, si estende il territorio dei fatti leciti: saranno leciti tutti i fatti non riconducibili nell’area normativa dell’illecito. LEZIONE N. 5: L’EFFETTO FATTO > DESCRIZIONE DI UNA NORMA > SUSSUNZIONE > EFFETTO. EFFETTO risultato di una valutazione qualifiche: doverosità e possibilità
1. L’effetto e la sua dinamica Effetto è un vocabolo con il quale generalmente si designa la conseguenza, il risultato, il prodotto di un’azione o di un fenomeno di qualsiasi specie. Dal latino effectum passato di efficere “produrre”. Sono fatti giuridici gli accadimenti che producono effetti giuridici; sono effetti giuridici la costituzione, la modificazione, l’estinzione di rapporti giuridici. A. L’effetto è riguardato sempre come risultato di una innovazione introdotta nella realtà giuridica B. L’effetto è solo indirettamente ricondotto alla norma: questa infatti nel trarre in considerazione alcune relazioni della vita sociale, “recepisce” l’agire dei privati Gli effetti in sostanza sono “voluti” dai privati e predisposti dall’ordinamento. Il fatto, pertanto, nasce neutro: la sua giuridicità che, in sostanza, coincide con la sua effettività, è un portato della norma. 2. Fatti e norme giuridiche La norma è dunque il “motore” degli effetti. Sappiamo dalla precedenti lezioni che la norma si lascia descrivere come un giudizio ipotetico, secondo lo schema “Se A, allora B”: dove A indica il fatto il cui accadere è ipotizzato, B la conseguenza; l’ “allora” designa il nesso che corre tra fatto e conseguenza. La norma prende posizione descrivendo una conseguenza che prende il nome di effetto. Perciò i dati utili a illustrare la dinamica giuridica sono: a. Fatto naturale b. Descrizione del fatto in una norma c. Sussunzione, vale a dire riscontro positivo di omogeneità d. Effetto
un comportamento attuale. L’effetto giuridico, conclusivamente, si traduce pertanto in vicende di doveri o obblighi giuridici.
5. La fonte dell’obbligo: il concetto di “statuto” Quando si afferma che l’effetto giuridico si sostanzia in una attribuzione di qualifiche a comportamenti futuri di un soggetto, non si fa che delineare il tratto, per così dire “esterno” e caratterizzante, quello in ogni effetto giuridico. Occorre però osservare che le qualifiche non possono riguardare comportamenti considerati e assunti in astratto: la doverosità attiene a quel particolare comportamento e non ad altri, che restano inqualificati. Si delinea così il concetto di “fonte” dell’obbligo. Questa ha il compito di rendere percepibile il dovere. L’effetto si sostanzia pertanto nell’attribuzione della qualifica di doverosità al comportamento futuro di una delle parti, consistente nel fare X entro il termine Y a favore dell’altra parte. “Se succede A, devi fare B”. 6. L’efficacia traslativa L’efficacia traslativa non ha una sostanza concettuale autonoma: essa non designa alcunchè di peculiare nella realtà giuridica, non rappresenta l’essenza di un fenomeno “primo”. In questa prospettiva, l’effetto traslativo si spiega nel modo seguente. All’accadere del fatto considerato da una proposizione che compone una norma giuridica, come idoneo a trasferire un diritto di proprietà, segue l’effetto di cessazione delle qualifiche più sopra indicate ai comportamenti attuali del compratore rispetto al bene; e segue l’attribuzione di qualifiche corrispondenti ai comportamenti futuri del venditore rispetto al bene medesimo. 7. Tempo del fatto e tempo dell’effetto: il problema della retroattività L’effetto giuridico si svolge in una relazione temporale con il fatto che lo determina: accaduto il fatto, segue l’effetto descritto dalla norma giuridica. L’effetto segue (temporalmente) il fatto, non perché ciò sia necessario, ma perché così è previsto dalla norma. Si accoglie generalmente come fenomeno normale, l’idea che l’effetto giuridico si produca in un tempo successivo al verificarsi del fatto. L’effetto, se si produce, si produce a distanza di tempo rispetto al fatto originario, pur restando con questo in relazione eziologica. Si tratta della così detta “retroattività” giuridica: il fatto accade, ma la norma colloca l’effetto, descritto e posto in relazione con il fatto, in un tempo precedente il verificarsi del fatto stesso. [ Per situazione giuridica soggettiva si può intendere, in prima analisi, la situazione in cui si viene a trovare un soggetto quale destinatario degli effetti di una valutazione normativa. ] PARTE 1: NOZIONI GENERALI SEZIONE 1: IL FENOMENO GIURIDICO CAPITOLO 1: IL DIRITTO E LA NORMA GIURIDICA 1. Il fenomeno giuridico e il diritto Le vicende di carattere storico e socio culturale della società, determinano la nascita dei sistemi giuridici: il fenomeno giuridico è, infatti, strettamente connesso alla dimensione sociale. Più esattamente, determinati interessi non possono essere soddisfatti dall’individuo singolo ma necessitano della cooperazione di più uomini. Tuttavia, la dimensione relazionale dell’esistenza implica la necessità di un sistema di regolazione
Nel linguaggio giuridico i termini diritto, norma, legge, ordinamento giuridico, acquistano ciascuno una propria connotazione: a. Il diritto è l’insieme di principi e regole che si traggono attraverso l’interpretazione e l’applicazione della legge b. La norma è una regola caratterizzata dalla giuridicità c. Per legge si intende, invece, il testo legislativo vero e proprio d. L’ ordinamento giuridico è costituito dalla pluralità di norme Esso esprime il modo in cui una società si ordina e si organizza attraverso il sistema di norme che lo compongono. Norma, è dunque, sinonimo di regola. La descrizione normativa del fatto, si chiama fattispecie. Si distingue tra fattispecie astratta e concreta: per fattispecie astratta si intende un complesso di fatti descritti ipoteticamente da una norma che indica quanto deve verificarsi affinchè si produca una data conseguenza giuridica. Per fattispecie concreta si intende, invece, una serie di reali situazioni rispetto alle quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati. In dottrina, si è anche differenziata la cosiddetta fattispecie semplice, che consta di un solo fatto, da quella c.d complessa, costituita da una pluralità di fatti giuridici. “Se c’è A (fatto ipotetico), deve esserci B (conseguenza)” In questa accezione lata la nozione di norma è riscontrabile in diversi settori della realtà pratica potendosi individuare norme morali, norme religiose, norme di cortesia, norme tecniche e naturalmente norme giuridiche. Con riferimento al carattere della generalità, intesa con riferimento al numero dei destinatari, la norma giuridica non differisce da qualsiasi altra regola di condotta e neppure dalla legge morale che è per definizione universale. Per norma giuridica deve intendersi una valutazione o qualificazione prescrittiva posta da un fatto qualificato come produttivo di norme giuridiche (c.d fonte del diritto ). La norma va distinta dal testo normativo in cui è contenuta, o meglio, dall’enunciato (c.d disposizione ). Diremo, dunque, norma in senso tecnico, non la disposizione stessa bensì il suo significato dell’operazione ermeneutica ( = è la sua interpretazione). Secondo la concezione tradizionale le norme giuridiche si caratterizzerebbero per i caratteri della generalità, dell’astrattezza, della coercibilità e della rilevanza esterna. Con il carattere della generalità si intende che la norma non deve essere dettata per singoli individui, bensì per classi generiche. Per astrattezza si intende invece che la norma non deve essere predisposta per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie astratte individuate ipoteticamente. Anche la coercibilità come si è visto non è un carattere essenziale della singola norma giuridica. Quanto alle singole norme, può osservarsi che sussistono norme prive di sanzione.
5. Norme inderogabili e norme derogabili Altro carattere non essenziale della norma giuridica è l’inderogabilità (o “cogenza”). Si dicono cogenti (o inderogabili) quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli. Nell’ambito delle norme inderogabili, in dottrina si distingue tra le norme inderogabili in senso stretto, che attengono alla fissazione delle modalità rispettando le quali la volontà dei privati può diventare giuridicamente rilevante; e norme imperative le quali pongono limiti al contenuto dell’atto privato per motivi di interesse generale. Le norme c.d “imperative” possono operare in due modi: a. Individuando dei limiti esterni entro i quali l’attività dev’essere mantenuta b. Dettando il contenuto vincolante di determinate pattuizioni Sono invece derogabili, le norme che gli interessati possono sostituire nella loro applicazione con altre disposizioni legali o negoziali.
Tra le norme derogabili, si usa, poi individuare un’ulteriore categoria di norme, dette suppletive , le quali troverebbero applicazione quando i privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste, dunque, una lacuna nella regolamentazione negoziale. CAPITOLO 2: LE FONTI DEL DIRITTO FONTI /
Fonti sulla produzione- norme di riconoscimento fonti di cognizione (gazzetta ufficiale) /
Fonti atto fonti fatto
1. Le fonti del diritto Le norme giuridiche traggono origine da determinati fatti che le producono o le modificano: tali fatti normativi sono detti fonti del diritto. Possono definirsi fonti di produzione gli strumenti tecnici che servono a produrre norme. Vengono conosciute attraverso altre fonti: le fonti di cognizione come la Gazzetta ufficiale. Tali norme hanno quindi una funzione del tutto strumentale (individuano i procedimenti attraverso i quali si producono norme). 2. Classificazione delle fonti Secondo una classificazione tradizionale, le fonti sulla produzione si distinguono in fonti-atto e fonti-fatto. Le prime fanno parte degli atti giuridici, sono generali e astratte e pongono norme vincolanti per tutti. Sono attribuite ad organi abilitati dall’ordinamento a produrre norme. Le fonti-fatto invece sono una categoria residuale, cioè che l’ordinamenti riconosce per il semplice fatto di esistere. Appartengono ai fatti giuridici, eventi che producono conseguenze rilevanti per l’ordinamento. Poi abbiamo la gerarchia delle fonti. Seguendo l’ordine gerarchico abbiamo:
Mentre gli usi negoziali “ operano sul piano di formazione della fattispecie negoziali, quali elementi di integrazione del contenuto del contratto”, gli usi normativi sono “ elementi di integrazione della legge ed agiscono quindi sugli effetti del contratto”. L’uso normativo non può derogare alle norme di legge dispositive, mentre ciò è consentito all’uso negoziale. Esistono infatti, delle fonti che pur essendo poste in altri ordinamenti, spiegano indirettamente efficacia nel nostro ordinamento. I diversi Trattati europei disegnano un sistema di fonti normative. Le norme primarie sono rappresentate: a. Dai trattati istitutivi b. Dalle decisioni assunte dal Consiglio c. Dai principi del diritto comunitario Fonti derivate sono invece quegli atti normativi posti in essere attraverso i procedimenti prefigurati dai Trattati. Il regolamento (atto vincolante) ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. La direttiva (atto vincolante e non direttamente applicabile) vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere. Le decisioni (atto vincolante e direttamente applicabile) differiscono dalle direttive in quanto esprimono un precetto completo cui lo Stato destinatario si deve semplicemente adeguare senza necessità di emanare misure di attuazione a carattere normativo. Le raccomandazioni (atto non vincolante) esprimono l’indicazione di un comportamento idoneo ad evitare violazione della normativa comunitaria e sono, in genere, volte ad ottenere che il destinatario adotti un determinato comportamento. I pareri (atto non vincolante) esprimono la valutazione di determinate proposte, fatti o situazioni. Gli atti che possono emanare le istituzioni europee non finiscono qui: un particolare esempio si può rinvenire nei cosiddetti Libri Verdi che indicano le linee di azione poste in essere della Commissione in un determinato settore su cui si richiedono contributi esterni da parte di soggetti interessati. CAPITOLO 3: L’INTERPRETAZIONE GIURIDICA L’interpretazione giuridica è quel procedimento mediante il quale l’operatore del diritto delle disposizioni ricava le norme. L’interpretazione si rende necessaria perché tra disposizione e norma non vi è corrispondenza biunivoca. Un’unica norma può essere, infatti, formulata mediante diverse disposizioni, e, di converso, una sola disposizione può contenere simultaneamente e cumulativamente più norme. In ultima analisi spetta, dunque, all’interprete scegliere tra i vari significati possibili della disposizione quello costituente la norma. In particolare, in base a chi debba svolgere l’attività interpretativa, si distingue tra interpretazione giurisprudenziale, dottrinale, e autentica. L’interpretazione giurisprudenziale è quella compiuta dal giudice nell’esercizio delle sue funzioni, la cui forza vincolante si ferma al giudizio in cui viene espressa, non potendo vincolare altri giudici chiamati a decidere in controversie analoghe. L’interpretazione dottrinale è quella svolta a fini di studio, per ragioni scientifiche o didattiche che non è formalmente vincolante ma può esercitare una sorta di influenza di fatto. L’interpretazione autentica è quella proveniente dello stesso autore del documento interpretato. Può infatti accadere che una disposizione di legge ingeneri particolari controversie interpretative e contrasti giurisprudenziali inducendo il legislatore a intervenire con una legge successiva al fine di chiarirne il significato. La norma di interpretazione autentica successiva ha efficacia retroattiva, retroagendo al momento di entrata in vigore della legge interpretata.
I tipi di interpretazione possono essere distinti in base alle tecniche ermeneutiche utilizzate. Con riferimento ai criteri di tipo oggettivo si distingue tra: interpretazione letterale, restrittiva, logica, teleologica e sistematica. L’interpretazione letterale è quella che ha riguardo al significato proprio delle parole secondo la loro connessione. Tuttavia, risulta possibile che l’interprete nel determinare il significato della disposizione non si limiti al criterio letterale, bensì attribuisca alla stessa un significato diverso da quello che a prima vista potrebbe esserle proprio: si parla in tal caso di interpretazione correttiva. L’interpretazione correttiva deve distinguersi da quella restrittiva e quella estensiva. In particolare si dice restrittiva quella interpretazione che restringe il significato della disposizione rispetto al significato ordinario delle parole. Si definisce, invece, estensiva l’interpretazione che estende il significato della disposizione oltre il dato letterale. Un altro tipo di interpretazione correttiva è la cosiddetta interpretazione logica la quale attribuisce alla disposizione il significato più coerente ad una supposta ratio legis (cioè il fine che ha animato il legislatore). L’interpretazione teleologica è invece quella interpretazione che attribuisce alla disposizione il significato conforme all’intenzione o allo scopo del suo autore. Viene detta sistematica quell’interpretazione che desume il significato della disposizione collocandola nel quadro generale dell’ordinamento in cui essa è inserita. Una variante dell’interpretazione sistematica è la cosiddetta interpretazione evolutiva, che a seguito dei mutamenti che si verificano nella realtà sociale attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che storicamente aveva assunto. Il nostro sistema conosce una disciplina legale dell’interpretazione degli atti normativi. L’art. 12 indica, dunque, due criteri interpretativi: quello letterale che fa riferimento al significato proprio delle parole, e quello dell’ intenzione del legislatore. Può accadere che l’interprete, pur ricorrendo ai criteri interpretativi sopra enunciati, non trovi una norma che disciplini adeguatamente una determinata fattispecie. Si è di fronte in tale ipotesi ad una c.d “lacuna” dell’ordinamento giuridico. I criteri possibili al fine dell’integrazione del diritto lacunoso possono essere suddivisi in due categorie: “ tramite il ricorso a fonti diverse da quella dominante” (vale a dire la c.d eterointegrazione ), e “ attraverso l’ordinamento stesso, nell’ambito della stessa fonte dominante senza far ricorso ad altri ordinamenti” (la c.d autointegrazione ). L’eterointegrazione può avvenire in due distinte forme: a. Tramite il rinvio a norme contenute in altri ordinamenti b. Tramite l’ equità intesa come “complesso di principi, direttivi, orientamenti che esulano dallo stresso diritto, e affondano le radici in un ordinamento alternativo Anche l’autointegrazione può avvenire tramite due diversi provedimenti: a. L’analogia che consiste nell’applicare ad un caso non regolato una norma dettata per un caso diverso ma simile a quello da decidere b. Il ricordo ai principi generali del diritto che rappresentano “un atteggiamento, un senso, un orientamento valutativo” che l’operatore trae per induzione dalle singole norme che rappresentano manifestazione, e che può, dunque, costituire criterio per la formazione di una nuova norma da parte dell’operatore. La natura di questi principi generali è controversa. Ove formalizzato da una norma il principio assume un contenuto definito e detta una vera e propria regola giuridica utilizzabile. I principi generali vanno infine distinti dalle c.d “clausole generali”. Con tale formula si intendono quelle espressioni di tenore appunto generale e non specifico le quali “ consentono all’ordinamento di adeguarsi alla progressiva evoluzione della realtà sociale affidando al giudice un ampio potere di concretizzazione del contenuto precettivo delle norme giuridiche”. Clausole generali sono l’ordine pubblico, il buon costume e la buona fede. Per ordine pubblico deve intendersi quell’insieme di principi che sono alla base del corretto ed equilibrato funzionamento dell’ordinamento giuridico. La clausola generale di buon costume costituisce, invece, un esempio della potenzialità delle clausole generali di far transitare nel mondo del diritto principi e criteri extragiuridici.
