Riforma Fallimento Aziendale, Dispense di Diritto Commerciale

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IL DISEGNO DI LEGGE DELEGA

PER LA RIFORMA DELLE DISCIPLINE

DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL’INSOLVENZA

I lavori della Commissione Rordorf

Perché l’esigenza di una riforma organica della materia dell’insolvenza e delle procedure concorsuali?  (^) la legge fallimentare italiana è contenuta nel r.d. 19 marzo 1942 n. 267, ovvero in un testo normativo nato in un contesto temporale e politico lontano numerosi lustri da quello attuale;  (^) vero è che non sono mancati dal lontano 1942 interventi di riforma della legge fallimentare, come  (^) il d.l. 35/05, convertito con legge 80/05 (contenente anche la delega al governo ad emanare uno o più decreti legislativi recanti “la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali”), con il quale è stato introdotto nella legge fallimentare l’art. 182 bis (accordi di ristrutturazione dei debiti);  (^) Il d.lgs. 5/06, con il quale, in attuazione della delega, sono state modificate in modo significativo alcune parti della legge fallimentare, salvandone comunque l’impianto originario;  (^) Il d.l. 83/12, con il quale è stato introdotto il c.d. concordato “in bianco”;  (^) la miniriforma attuata con d.l. 85/15, convertito con legge 132/15. Ragioni endogene:

Segue…. Ragioni esogene:  (^) esigenza di allineare la normativa nazionale alle sollecitazioni provenienti dall’Unione Europea ed, in particolare, a: Raccomandazione n. 2014/135/UE (richiamata nel decreto istitutivo della commissione Rordorf): Art. 1: “la presente raccomandazione ha il duplice obiettivo di incoraggiare gli Stati membri a istituire un quadro giuridico che consenta la ristrutturazione efficace delle imprese sane in difficoltà finanziaria e di dare una seconda opportunità agli imprenditori onesti, promuovendo l’imprenditoria, gli investimenti e l’occupazione e contribuendo a ridurre gli ostacoli al buon funzionamento del mercato interno”.

Segue…

 Regolamento UE 15414/15 sull’insolvenza

transfrontaliera;

 Principi della Model law , elaborati in tema di insolvenza

dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del

commercio internazionale (Uncitral).

Segue…  (^) riduzione di tempi e costi delle procedure concorsuali, anche attraverso la responsabilizzazione degli organi di gestione e riduzione delle ipotesi di prededuzione, anche riguardo all’entità dei compensi spettanti ai professionisti, al fine di evitare che venga assorbito in misura rilevante l’attivo delle procedure;  (^) Istituzione presso il Ministero della giustizia di un albo dei soggetti destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali, con indicazione dei requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienze;  (^) adozione di strumenti che consentano una emersione precoce della situazione di crisi dell’imprenditore (c.d. twilight zone ), in funzione proprio della prevenzione della successiva insolvenza.

La procedura di allerta e di composizione assistita della crisi perché prevedere questi strumenti?  (^) uno degli obbiettivi della Commissione Rordorf – già contenuto nella Raccomandazione n. 2014/135/UE – è “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività”;  (^) sistemi che consentono all’imprenditore in crisi di accedere a procedure volte al superamento della stessa sono già previsti in altri ordinamenti (Stati Uniti, Francia, etc.);

La fase preventiva di “allerta”:

 strumento di sostegno, con funzione di emersione ed analisi

delle cause del malessere economico e finanziario

dell’impresa;

 strumento di gestione della crisi, in funzione del suo

superamento, a carattere confidenziale e stragiudiziale, grazie

all’intervento di un soggetto terzo qualificato, individuato negli

Organismi di composizione della crisi, già previsti in tema di

sovraindebitamento, “con gli opportuni adattamenti” (così lo

schema di legge delega).

Segue…  (^) il Tribunale rimane sullo sfondo: il suo intervento, infatti, viene circoscritto ad ipotesi determinate, come:  (^) il caso in cui il debitore chieda delle misure protettive funzionali a consentire il buon esito delle trattative in corso; Si prevede in questo caso la sospensione dell’operatività della causa di scioglimento di cui all’art. 2484, n. 4, c.c. (riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale), così come l’operatività delle disposizioni relative alle riduzioni di capitale per perdite.  (^) quando l’imprenditore assume un atteggiamento ostruzionistico riguardo la procedura: il presidente della sezione specializzata in materia di impresa, su segnalazione dell’Organismo di composizione, convoca l’imprenditore, potendo nominare un professionista munito dei requisiti di cui all’art. 67, secondo comma, lettera d) L.F., con l’incarico di verificare la situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell’impresa. Se dalla relazione risulta che l’impresa è in stato di crisi, il presidente della sezione assegna all’imprenditore un termine per porre in essere le misure dirette a risolverla, decorso il quale dispone la pubblicazione della relazione nel registro delle imprese (novità introdotta dal Consiglio dei Ministri, non prevista nella versione esitata dalla Commissione Rordorf, che invece aveva previsto una procedura senza l’intervento del Tribunale)

Segue… Nuovi obblighi in capo ad imprenditore ed organi sociali:  (^) istituzione di assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi;  (^) obbligo di attivazione tempestiva per l’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale;  (^) estensione del controllo giudiziale (art. 2409 c.c.) alle s.r.l. (presa d’atto della poca incisività degli strumenti di controllo già previsti nel tipo s.r.l.: il 2409 c.c. potrà essere attivato anche dal singolo socio di s.r.l. quale che sia l’entità della sua quota o sarà necessario un elemento ulteriore?)

Segue…  (^) i creditori qualificati, come l’agenzia delle entrate, gli agenti della riscossione delle imposte e gli enti previdenziali, hanno l’obbligo, a pena di inefficacia dei privilegi accordati ai crediti di cui sono titolari, di segnalare immediatamente agli organi di controllo della società o, in mancanza all’organismo di composizione della crisi, il perdurare di inadempimenti di importo rilevante, coordinando detti obblighi con quelli di informazione e vigilanza spettanti alla Consob;  (^) procedura di “allerta” di durata comunque non superiore a sei mesi. Note: si valuterà l’impatto applicativo di tale procedura, ove si consideri che, nonostante il carattere confidenziale della stessa, è verosimile che, proprio in dipendenza dell’ “allerta”, parte del ceto creditorio dell’impresa (tra cui quello bancario) muti atteggiamento nei confronti del debitore.

Segue… Il d.d.l. amplia le ipotesi di “ cram down ” (far ingoiare il rospo ai creditori) negli accordi di ristrutturazione dei debiti, nel solco dell’art. 182 septies l.f. Art. 182 septies l.f. (introdotto con il d.l. 83/15) prevede che se l’esposizione debitoria dell’imprenditore nei confronti di banche e intermediari finanziari è superiore alla metà dell’indebitamento complessivo, è possibile “imporre” ( cram down ) l’accordo alle banche minoritarie, se:  (^) l’accordo è stato accettato per almeno il 75% del valore dei crediti;  (^) le banche non aderenti sono soddisfatte in base all’accordo almeno nella stessa misura in cui sarebbero soddisfatte nelle “alternative concretamente praticabili”.

Il concordato preventivo La procedura viene tendenzialmente circoscritta all’ipotesi del concordato in continuità, previsto all’art. 186 bis l.f., valorizzando così l’attitudine del concordato preventivo a consentire il superamento della situazione di crisi o di insolvenza (reversibile) attraverso la prosecuzione dell’attività aziendale sulla base di un piano che sia in condizione di soddisfare, almeno in parte, i creditori. La legge delega introduce una bipartizione di fondo tra concordato preventivo (in continuità) e liquidazione giudiziale ( ex fallimento) Sopravvive il concordato liquidatorio, ammesso solo nel caso di apporto di ulteriori risorse, tali da rendere tale evenienza più vantaggiosa per i creditori rispetto alla liquidazione giudiziale (ex fallimento).

Segue…

 previsione della legittimazione del commissario giudiziale a

richiedere, su istanza di un creditore, la risoluzione del concordato

per inadempimento (oggi legittimati solo i creditori);

 previsione della disciplina del trattamento del credito da imposta

sul valore aggiunto nel concordato preventivo privo di transazione

fiscale, tenendo conto delle pronunce della Corte di Giustizia UE

Si vedano le conclusioni dell’Avvocato Generale del 14 gennaio 2016 nel senso di ammettere la falcidia del credito IVA, quando:

• (^) il debitore ricorrente non abbia deliberatamente occultato parte dell’attivo o omesso di denunciare uno o più crediti;
• (^) un esperto indipendente attesti che l’Amministrazione tributaria non avrebbe miglior soddisfazione in caso di fallimento.

Segue… Rilevanti innovazioni con riferimento alla procedura di concordato preventivo che interessi una società:  (^) introduzione di apposita disciplina che espliciti presupposti, legittimazione ed effetti dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione dei creditori sociali, in conformità con i principi dettati dal codice civile;  (^) obbligo per gli organi sociali di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che in caso di comportamenti dilatori o ostruzionistici l’attuazione del piano possa essere affidata ad un amministratore provvisorio nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all’assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell’esercizio del voto in assemblea;