Risposte procedura civile, Prove d'esame di Diritto Processuale Civile

Scarica Risposte procedura civile e più Prove d'esame in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity!

DOMANDE E RISPOSTE

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE

PRIMO MODULO

PRINCIPI GENERALI

1) TUTELA DI MERO ACCERTAMENTO

La tutela dichiarativa realizza la tutela della situazione sostanziale protetta mediante la determinazione dei comportamenti possibili e doverosi che, con riferimento a quella situazione sostanziale, le parti possono o devono tenere: talvolta le regole di condotta sono ricavate dalla realtà sostanziale preesistente (sentenza di mero accertamento); altre volte sono ricavate dalla realtà sostanziale così come modificata dal provvedimento (sentenza costitutiva). Infatti la tutela dichiarativa si articola in tre diversi tipi di tutela: tutela di mero accertamento, tutela di condanna e tutela costitutiva. La tutela di mero accertamento si ha quando si chiede al giudice di accertare l’esistenza di una situazione sostanziale e di stabilire i comportamenti leciti e doversi delle parti: se è sufficiente sufficiente stabilire quali sono i comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere in futuro, oggetto del processo, il contenuto del provvedimento è di mero accertamento. Con il provvedimento di mero accertamento pertanto si stabilisce ciò che le parti e secondo diritto, possono e debbono fare.

Sono consentite quindi due importanti considerazioni:

• (^) Il diritto non è accertato in sé, ma con riferimento alla lesione da esso subita, quindi per quanto si rende necessario per rimuovere le conseguenze pregiudizievoli dell’illecito;
• (^) Non si deve poi confondere l’accertamento in senso descrittivo, che il giudice deve effettuare in relazione all’attuale esistenza del diritto fatto valere (rispetto al quale è rilevante ciò che è accaduto prima del processo: un accertamento che guarda al passato), con l’accertamento in senso prescrittivo, normativo, che è contenuto nella sentenza, il quale guarda al futuro, in quanto stabilisce i comportamenti leciti e doverosi che ciascuna parte deve tenere dopo il processo.

Il provvedimento giurisdizionale dichiarativo ha i piedi nel passato e lo sguardo nel futuro: l’accertamento dell’essere è meramente strumentale all’accertamento del dover essere. Se una parte contesta un diritto o lo rivendica come proprio, essa può ricorrere alla tutela di mero accertamento affinchè il giudice accerti l’esistenza, il contenuto e il modo di essere del diritto, ponendo fine alle pretese altrui su di esso. La parte a cui viene contestata la titolarità di un diritto (o la sua esistenza) può ricorrere alla tutela di mero accertamento per porre fine alle pretese altrui sul proprio diritto, in caso ne venga confermata la titolarità. Il diritto deve necessariamente essere accertato in relazione a una lesione subita dall’attore, derivante da un illecito altrui. L’ambito di maggior applicazione della tutela di mero accertamento è l’ambito dei diritti assoluti (sia reali che della persona). Inoltre, si può avere anche una tutela di mero accertamento negativo, che si ha quando si chiede al giudice di accertare che una determinata situazione sostanziale non esiste.

3) TUTELA COSTITUTIVA

La tutela dichiarativa realizza la tutela della situazione sostanziale protetta mediante la determinazione dei comportamenti possibili e doverosi che, con riferimento a quella situazione sostanziale, le parti possono o devono tenere: talvolta le regole di condotta sono ricavate dalla realtà sostanziale preesistente (sentenza di mero accertamento); altre volte sono ricavate dalla realtà sostanziale così come modificata dal provvedimento (sentenza costitutiva). La tutela dichiarativa si articola in tre diversi tipi di tutela: tutela di mero accertamento, tutela di condanna e tutela costitutiva. La tutela costitutiva è finalizzata ad ottenere dal giudice la costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico o di uno status (art. 2908 c.c.), previo accertamento dei presupposti individuati dal legislatore per ottenere la produzione di un simile effetto. L'azione costitutiva ha natura tipica, potendo essere esercitata nei soli casi individuati dallo stesso legislatore ( ex art. 2908 c.c.), in quanto rappresenta un'eccezione alla natura dichiarativa della funzione giurisdizionale, la quale si limita generalmente ad accertare un rapporto giuridico preesistente al processo, senza determinare alcuna modifica. Anche il provvedimento costitutivo , al pari di quello di mero accertamento e di condanna, individua quali comportamenti le parti possono e debbono tenere in futuro, in conseguenza della modificazione prodotta dal provvedimento stesso: in sostanza, il giudice prima modifica la realtà sostanziale, e poi determina il contenuto della decisione sulla base della realtà sostanziale così modificata. ( Esempio. Risolto il contratto per inadempimento ex art 1453, il provvedimento stabilisce che ciascuna parte non deve più adempiere agli obblighi nascenti dal contratto, e correlativamente che ciascuna parte non ha più diritto alla prestazione dell’altra.) L’ ambito della tutela costitutiva è quello dei diritti potestativi, che hanno incidenza nelle sfere giuridiche altrui. In presenza di un diritto potestativo , la manifestazione di volontà del soggetto è rilevante affinché si produca un effetto nella sfera giuridica di un altro soggetto: tale manifestazione di volontà raramente è l’unico elemento della fattispecie; solitamente è uno degli elementi. Il diritto potestativo può essere a esercizio:

• (^) Stragiudiziale : Attraverso un atto di diritto sostanziale, e pertanto produce l’effetto giuridico direttamente sul piano sostanziale (es. licenziamento, dimissioni del lavoratore, mancata rinnovazione della locazione): le eventuali contestazioni danno luogo ad una pronunzia di mero accertamento (dell’avvenuta produzione o meno dell’effetto). Si ha esercizio stragiudiziale quando il giudice privilegia l’immediatezza alla certezza.
• (^) Giudiziale : Attraverso la domanda giudiziale (es. annullamento del contratto), l’effetto giuridico è prodotto dal provvedimento, che viene appunto denominato provvedimento costitutivo, in quanto modifica la situazione sostanziale preesistente. Si ha esercizio giudiziale quando il giudice privilegia la certezza rispetto all’ immediatezza.

Quindi, per avere tutela costitutiva, PRIMA deve essere accertata l’esistenza della situazione sostanziale e dei presupposti necessari a modificarla; POI il provvedimento costitutivo opera tale modificazione e stabilisce ciò che è lecito e doveroso fare in conseguenza alla modificazione stessa. Inoltre, la tutela costitutiva si distingue in:

• (^) Necessaria : si può pervenire alla modificazione del rapporto giuridico o dello status soltanto mediante la pronuncia di una sentenza, e mai in via privata.
• (^) Non necessaria : l'effetto costitutivo, modificativo o estintivo del rapporto giuridico, può ottenersi anche senza ricorrere al giudice, mediante accordo con la controparte. Le parti possono produrre la modificazione costitutiva anche senza rivolgersi al giudice. Esempio con un contratto o con una manifestazione di volontà ( annullamento del contratto per vizio del volere).

Normalmente le sentenze costitutive producono i loro effetti costitutivi, modificativi o estintivi del rapporto giuridico dedotto dal momento in cui passano in giudicato ( ex nunc ). Talvolta, tuttavia, i loro effetti vengono fatti decorrere, per espressa previsione di legge, dal momento della proposizione della domanda giudiziale (per esempio, art. 464 c.c.) o dal momento in cui è sorto il rapporto che viene modificato (per esempio, art. 1458 c.c.).

4) DURATA RAGIONEVOLE DEL PROCESSO

Il principio della ragionevole durata del processo è fondamentale non solo nel nostro ordinamento, ma anche a livello europeo e internazionale. L’ art. 24, c. 1 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti”, quindi è implicito che per rispettare questo principio, la durata del processo non deve incidere sull’interesse della parte. L’art. 111, c. 2 Cost “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata” afferma che la legge garantisce la ragionevole durata del processo, che non deve essere né troppo lungo né troppo breve (in ragione dei principi sui meccanismi di economia processuale). Lo stesso principio è stabilito anche dall’ art. 6 CEDU, riguardante il processo equo.

La CEDU , ratificata dall’Italia nel 1955, contiene una disposizione di specifico interesse per la tutela dei

diritti: l’ art 6 , rubricato “ diritto ad un processo equo ” , stabilisce che “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente e imparziale e costituito per legge, che decide [..] in ordine alla controversia sui suoi diritti e obblighi di natura civile”. Con la ratifica l’Italia si è impegnata ad assicurare la realizzazioni delle previsioni contenute nella Convenzione. Ove uno Stato venga meno agli obblighi previsti nella convenzione, esso può essere convenuto dalla Commissione europea dei diritti dell’uomo dinanzi alla Corte di Strasburgo affinché, accertata la violazione degli obblighi, condanni lo Stato inadempiente a rimuovere gli effetti della lesione o, se ciò non è possibile, al risarcimento dei danni subiti dalla parte lesa. Se lo Stato non adempie a quanto stabilito nella sentenza della Corte, può essere sospeso provvisoriamente dal Consiglio di Europa e, nei casi più gravi, addirittura escluso. Lo Stato italiano è stato ripetutamente condannato per violazione dell’art 6 , soprattutto per quanto riguarda l’eccessiva durata dei processi. E proprio in conseguenza di queste condanne, è stata introdotta la L. 89/2001, c.d. legge Pinto , la quale consente alla persona lesa di ricevere dallo Stato un risarcimento per il danno subito a causa dell’eccesiva durata del processo: ove tale risarcimento sia equivalente a quello che l’interessato riceverebbe dalla Corte, egli non ha più motivo di ricorrere in sede europea. I termini del processo sono:

• 1° grado 3 anni
• Appello 2 anni
• Cassazione 1 anno Per ogni anno eccedente questi termini viene riconosciuto il risarcimento di un danno non patrimoniale (anche alla parte contumace).

Ma anche nel processo esecutivo vi è contraddittorio pieno per ciò che riguarda le misure esecutive che debbono essere prese (il quomodo dell’esecuzione). Ci sono poi alcuni procedimenti speciali, in cui si ha una particolare attuazione del principio del contraddittorio. Una prima distinzione va fatta tra processi a cognizione piena e processi sommari:

• (^) Nel processo a cognizione piena , le parti possono portare il loro contributo in ordine a tutte le questioni rilevanti ai fini delle decisioni, utilizzando tutti i mezzi che a tal fine il sistema prevede. Sono a cognizione piena il processo ordinario ed i processi speciali previsti per fornire la tutela dichiarativa in alcune particolari categorie di controversie, in quanto ritenuti dal legislatore più adatti alla peculiarità delle stesse (es. il processo previsto per le controversie di lavoro e di previdenza; in materia di locazione, affitto e comodato; per l’opposizione alle sanzioni amministrative). In ogni caso, le particolarità dei processi speciali a cognizione piena (liberamente istituibili dal legislatore ordinario, non essendoci un modello costituzionalmente vincolante di processo) non impediscono l’attuazione dei principi costituzionali.
• (^) La categoria dei processi sommari si individua in negativo: sono sommari tutti quei processi che non sono a cognizione piena, in quanto non prevedono una trattazione piena ed esauriente della controversia. La limitazione può derivare:
• Dal fatto che talune questioni, pur rilevanti, vengono escluse dalla trattazione (es. art 35 c.p.c. Se l’eccezione di compensazione esige lo svolgimento di un’istruttoria complessa, il giudice può decidere sulla domanda e rimandare l’esame dell’eccezione ad un momento successivo);
• Dal fatto che non possono essere utilizzati tutti i mezzi di prova previsti dal sistema (es. art 93 della legge fallimentare. La prova del credito può essere data solo mediante documenti);
• Dal fatto che l’istruttoria è effettuata in modo atipico, cioè senza seguire le regole ordinarie (es. secondo gli artt 669- sexies e 702- ter c.p.c., in materia, rispettivamente, di tutela cautelare e di impugnazione dei licenziamenti, “ il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno ”). Nelle prime due ipotesi (processi sommari in ragione dei limiti posti alle questioni da trattare o ai mezzi di prova da utilizzare), vale la regola costante per cui ciascuna delle parti deve ottenere, semplicemente manifestando la sua volontà in tal senso (nei tempi e modi previsti), l’instaurazione di un processo a cognizione piena (sia esso di rito ordinario o speciale) il cui atto conclusivo sostituisca gli effetti prodotti dal provvedimento emesso nel procedimento sommario: se la parte si acquieta al provvedimento sommario, esso acquista gli effetti di un provvedimento a cognizione piena (il diritto di difesa è infatti un diritto e non un obbligo). Rispetto alla terza ipotesi, invece, quella dei processi sommari in ragione di una trattazione e di un’istruttoria complete ma atipiche (predeterminate dal legislatore), opinione costante in giurisprudenza (avversata dalla dottrina maggioritaria), è nel senso della compatibilità con il diritto di difesa. Il 3° comma dell’art 24 Cost. si occupa di un altro profilo importante ai fini dell’effettività del diritto di azione e di difesa, la difesa giudiziaria dei non abbienti : l’uguaglianza delle parti di fronte al giudice non si realizza, infatti, se alcune di queste non hanno la capacità economica di procurarsi un difensore. La norma stabilisce che: “Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”. Il legislatore ordinario ha il dovere di predisporre “appositi istituti” per assicurare la difesa giudiziaria di che non può permettersi di pagare l’avvocato: il dettato costituzionale non vuole che una parte sia svantaggiata a causa delle sue difficoltà economiche. Fino al 2001 vi erano una pluralità di strumenti: è poi entrata in vigore la L. 134/2001, successivamente inglobata nel T.U. in materia di spese di giustizia del 2002, che ha dato una disciplina generale dell’assistenza ai non abbienti in tutti i processi (penale, civile, amministrativo e tributario).

6) PETITUM

Tra gli elementi oggettivi di identificazione della domanda giudiziale (che quindi diventano elementi di identificazione dell’oggetto del processo e, di conseguenza, elementi della sentenza) si può individuare il petitum. Art. 163, n.3 cpc “ la determinazione della cosa oggetto della domanda ”. Il petitum consiste nell’ oggetto della domanda in senso stretto, nell’ utilità patrimoniale o non alla quale la parte attrice aspira quando propone la domanda giudiziale. È possibile distinguere tra:

• Petitum immediato (o processuale): per individuare il provvedimento che con la domanda si chiede al giudice (es.: la condanna, il sequestro etc.). La domanda ha per oggetto un provvedimento richiesto dal giudice
• Petitum mediato (o sostanziale): in riferimento all'oggetto al cui soddisfacimento è diretta la domanda ossia al bene della vita che si chiede nei confronti della controparte (una cosa, una prestazione etc.). La domanda ha per oggetto un bene della vita (che cambia in base alla situazione sostanziale). Il petitum spesso è utilizzato per la distinzione dei criteri di competenza e giurisdizione.

Inoltre, dal momento che la domanda viene individuata innanzitutto attraverso il petitum mediato ,

il quale non può essere domandato separatamente dal petitum immediato , ciò comporta, ai sensi

dell'art. 164 c.p.c., la nullit à della citazione dalla quale non sia desumibile, neanche dal contesto

dell'atto, il petitum mediato ed immediato e la causa petendi.

L'indicazione del petitum, oltre che degli altri elementi dell'azione, segna i confini del potere

decisorio del giudice, poiché questi non può pronunciare oltre i limiti della domanda (c.d. principio

della corrispondenza tra chiesto e pronunciato)] (art. 112 c.p.c.).

Dal petitum si distingue la causa petendi, che costituisce la ragione della domanda giudiziale, cioè

il motivo per cui essa viene posta.

Fondamentali per individuare l’oggetto della domanda sono le allegazioni di fatti principali e

secondari.

8) DOMANDE AUTOINDIVIDUATE

[L’ oggetto del processo (che costituisce elemento della domanda giudiziale) si individua grazie all’identificazione del diritto, della lesione e della tutela. Per quanto riguarda l’identificazione del diritto, in base ai diversi criteri usati per individuare il diritto si possono avere diritti autoindividuati, eteroindividuati o potestativi.] I diritti oggetto della domanda giudiziale (necessariamente contenuta nell’atto introduttivo del processo) possono essere: autoindividuati, eteroindividuati o potestativi. I diritti autoindividuati (diritti assoluti in genere, compresi i diritti reali ed i diritti che hanno ad oggetto un bene determinato) si identificano sulla base di tre elementi:

• (^) Titolare del diritto
• (^) Bene che costituisce oggetto del diritto
• (^) Tipo di utilità garantito dall’ordinamento, cioè il tipo di diritto che ha ad oggetto quel bene

I diritti appartenenti a questa categoria si denominano autoindividuati, in quanto non ne è elemento identificatore la loro fattispecie costitutiva: per individuare il diritto non c’è bisogno di stabilire in virtù di quale fattispecie esso è sorto. Il mutare della fattispecie acquisitiva non muta l’identità del diritto, e al moltiplicarsi del diritto di acquisto non consegue il moltiplicarsi dei diritti: il diritto rimane unico. [Mandrioli dice che la domanda è

polarizzata sul petitum.]

Ciò che conta è l’attuale esistenza del diritto di proprietà sul bene, non i titoli acquisitivi della proprietà stessa. Viceversa, se muta l’utilità garantita muta anche il diritto (es. una servitù sul bene X dà un’utilità diversa da quella che dà la piena proprietà, o l’usufrutto, sullo stesso bene). Tutto ciò vale anche per i diritti assoluti non reali (es. i diritti della personalità), per il matrimonio e per la successione mortis causa.

9) DOMANDE ETEROINDIVIDUATE

Il diritto oggetto della domanda giudiziale (contenuta necessariamente nell’ atto introduttivo del processo) può essere autoindividuato, eteroindividuato o potestativo. I diritti eteroindividuati (diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione ripetibile) si identificano grazie a:

• Oggetto
• Fattispecie costitutiva I diritti eteroindividuati hanno necessariamente bisogno della loro fattispecie acquisitiva per essere identificati. Solitamente il moltiplicarsi delle fattispecie acquisitive determina il moltiplicarsi dei diritti.

Questi diritti hanno bisogno della loro fattispecie acquisitiva per essere individuati: non è però sufficiente l’alterazione di un qualunque elemento di fatto per mutare anche il diritto oggetto della domanda.

Il problema diviene più delicato quando la diversità del fatto comporta anche una modificazione della fattispecie. A prima visto, poiché muta la fattispecie, si dovrebbe dire che siamo in presenza di due diritti diversi, che debbono essere dedotti in giudizio ciascuno sulla base di una domanda. Tuttavia, non sempre questo accade: in particolare, quando la relazione fra i due diritti è tale che l’esistenza dell’uno esclude l’esistenza dell’altro, essi, in realtà, sono un diritto solo, anche se nascono da fattispecie diverse. Il diritto di cui si chiede la tutela può discendere alternativamente dall’una o dall’altra fattispecie, ma se viene negato, è negato sia per l’ una che per l’ altra fattispecie.

Bisogna stare attenti a non confondere questi diritti con i diritti concorrenti (concorso di più diritti): in tal caso i diritti sono effettivamente diversi, e sono tra loro collegati solo nel senso che l’estinzione satisfattiva dell’uno comporta l’estinzione anche dell’altro. Al contrario, l’inesistenza o l’estinzione non satisfattiva dell’uno non ha rilevanza per l’altro. Ipotesi di diritti concorrenti sono: azione cambiaria ed azione causale, azione reale ed azione personale, azione petitoria e azione possessoria.