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DOMANDE PROCESSUALE CIVILE (II° MODULO)
1) Differenze tra citazione e ricorso Citazione e ricorso costituiscono due diverse forme di atti introduttivi del processo civile: la prima attiene al rito ordinario; la seconda è invece adottata da taluni riti speciali (fra i quali il rito del lavoro e delle locazioni, il procedimento per ingiunzione e tutti i procedimenti di volontaria giurisdizione). Le differenze intercorrenti tra questi due atti non sono di contenuto, ma riguardano il fatto che la citazione viene prima notificata alla controparte e poi depositata nella cancelleria del giudice, che quindi ne prende cognizione successivamente alla controparte; nel ricorso, invece, l ’iter cronologico si inverte: prima si deposita l’atto presso la cancelleria del giudice e poi si notifica alla controparte.
In altri termini, da un lato, con l’atto di citazione il contatto avviene prima fra le parti (la notificazione della citazione da parte dell’attore al convenuto determina la pendenza del processo), e solo successivamente, con la costituzione delle parti, si realizza il contatto fra queste e l’ufficio giudiziario. Dall’altro lato, col ricorso l’attore prende anzitutto contatto con il giudice, il quale fissa l’udienza: ricorso e decreto di fissazione dell’udienza sono poi notificati al convenuto.
In sostanza, mentre con la citazione la fissazione dell’udienza di comparizione viene fatta dall’attore, con il ricorso è lo stesso giudice designato che vi provvede.
- I requisiti attinenti alla vocatio in ius nella citazione I requisiti attinenti alla vocatio in ius nella citazione sono rinvenibili nell’ambito degli artt. 163- bis c.p.c.:
- l’indicazione dell’autorità giudiziaria adita, ovvero il Tribunale davanti al quale la domanda è proposta; nel procedimento dinanzi al Giudice di pace, la medesima prescrizione è riprodotta nell’art. 318 c.p.c. (art. 163, c.3 n. 1)
- il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell’attore e del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono, oppure in caso di persona giuridica/associazione non riconosciuta la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o dell’ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (art. 163, c.3 n. 2)
- il nome, il cognome del procuratore e l’indicazione della procura (art. 163, c.3 n.6): tale indicazione si impone alla luce della circostanza che nel processo civile dinanzi al tribunale, è obbligatoria l’assistenza tecnica di un legale. L’atto introduttivo deve, quindi, contenere l’indicazione del mandato, cioè dell’atto con cui è conferito al legale il potere di rappresentare la parte di fronte al giudice.
- l’indicazione della data dell’udienza di comparizione (art. 163, c.3 n.7); l’invito al convenuto a costituirsi in giudizio nel termine di venti gg. prima dell’udienza (ovvero di dieci gg. prima in caso di abbreviazione dei termini) e a comparire innanzi al giudice istruttore che sarà designato, avvertendolo che, se non si costituisce nei termini, incorre nelle decadenze di cui all’art. 38 c.p.c. ed all’art. 167 c.p.c.
Inoltre, va ricordato che secondo il sistema accolto dal ns. legislatore, è l’attore stesso che individua il giorno dell’udienza. Nel determinare tale giorno, l’attore deve tenere conto dei termini stabiliti dall’art. 163- bis c.p.c., che sono di novanta gg. se la citazione deve essere notificata in Italia e di centocinquanta gg. se la citazione deve essere notificata all’estero. Il mancato rispetto dei termini a difesa determina la nullità dell’atto introduttivo.
- I requisiti attinenti alla editio actionis nella citazione I requisiti attinenti alla editio actionis nella citazione sono rinvenibili nella disposizione di cui all’art. 163 c.p.c.:
- la determinazione della cosa oggetto della domanda (art. 163, c.3 n.3), ossia il petitum. Col termine petitum si devono intendere due distinti contenuti della domanda:
- da un lato, il cd. petitum immediato , che è il provvedimento che si chiede al giudice
- dall’altro lato, il cd. petitum mediato , che è la situazione sostanziale dedotta in giudizio
- l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni (art. 163, c. 3, n.4) Si tratta della causa petendi , che è rappresentata:
- dai fatti costitutivi del diritto fatto valere dall’attore;
- dall’individuazione delle norme che, a detta dell’attore, sono riconducibili ai fatti allegati, ai fini del riconoscimento della tutela giuridica richiesta.
La citazione deve enunciare la causa petendi , se si tratta di un diritto eteroindividuato; non è invece necessaria l’indicazione di quest’ultima se dedotto in giudizio è un diritto autoindividuato. Infatti, relativamente ai diritti eteroindividuati, la causa petendi ha una duplice funzione: serve ad individuare il diritto e a farsi dare ragione; nei diritti autoindividuati, essa ha invece soltanto questa seconda funzione, cioè serve perché il giudice si convinca che l’attore ha ragione e quindi accolga la domanda.
Inoltre, nella redazione dell’atto assume precipua importanza la formulazione delle conclusioni di parte, che hanno la funzione di esplicitare la richiesta che l’attore presenta al giudice, individuando il contenuto del provvedimento richiesto (es. conclusioni sono: che il giudice si dichiari incompetente, che accolga o rigetti la domanda, che disponga l’assunzione di una certa prova etc.) Per quanto riguarda i rapporti fra domanda giudiziale e conclusioni, l’editio actionis costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo: la domanda giudiziale non può essere alterata nel corso del processo, o meglio si può modificare la domanda proposta se ciò non apporta un’alterazione del diritto dedotto in giudizio.
- l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione (art. 163, c.3 n. 5) Tale indicazione è meramente facoltativa, può essere fatta nell’atto introduttivo ma anche effettuata in seguito (art. 183 c.p.c.), in quanto non matura alcuna preclusione o decadenza a carico della parte che ometta di formulare tale allegazione istruttoria nel proprio atto di citazione.
- Nullità della citazione per difetto dei requisiti della vocatio in ius
Relativamente all’ editio actionis , l’art. 164, c.4 c.p.c. dispone che la nullità della citazione consegue:
- all’omissione o all’assoluta incertezza dell’oggetto della domanda ( petitum )
- alla mancata esposizione dei fatti posti a suo fondamento ( causa petendi )
Tali vizi inerenti all’ editio actionis , che incidono quindi sulla capacità dell’atto a rendere nota al convenuto la pretesa attorea, possono essere sanati: a. per rinnovazione b. per integrazione
a. Sotto questo profilo, se il convenuto è contumace, il giudice dispone la rinnovazione della citazione, integrata con gli elementi carenti della editio actionis.
b. Sotto tale profilo, invece, se il convenuto è presente, il giudice fissa all’attore un termine perentorio per integrare la domanda, fissando altresì una nuova udienza. In tal caso, il meccanismo previsto dall’art. 164, c.6 c.p.c. è costituito dal deposito, da parte dell’attore, di una memoria contenente le necessarie integrazioni.
In entrambi i casi, a differenza dell'ipotesi di nullità ex art. 164, c. 2, c.p.c., restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.
La sanatoria conseguente ai vizi della editio actionis non ha efficacia retroattiva: gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono dal momento della rinnovazione della citazione (se il convenuto è contumace) e cioè dal momento della notificazione di tale atto, oppure dal momento della integrazione della domanda (se il convenuto è costituito), e cioè del deposito, notificazione o scambio della memoria, contenente la necessaria integrazione, a seconda del meccanismo di comunicazione utilizzato per tale memoria.
Resta da esaminare cosa accade se l’attore non ottempera all’invito del giudice di rinnovare la citazione, o di integrare la stessa:
- nel caso di mancata rinnovazione della citazione, sembra possibile applicare, per identità di ratio , la disposizione dell’art. 164, c.2 c.p.c., in quanto la cancellazione della causa dal ruolo e la susseguente estinzione costituiscono una delle vie per chiudere in rito il processo ormai irreparabilmente viziato quanto ad un presupposto processuale;
- nel caso di mancata integrazione, il problema è più complesso: l’estinzione del processo non sembrerebbe a prima vista utilizzabile, in quanto l’art. 307 c.p.c. non prevede, come causa di estinzione, l’omessa “integrazione” di una domanda. Tuttavia, tale integrazione altro non è che una rinnovazione della citazione sotto altra veste, sicché non pare azzardato ricollegare anche alla sua omissione l’estinzione del processo.
- La comparsa di risposta del convenuto La comparsa di risposta è disciplinata dall’art. 167 c.p.c. Essa costituisce il primo atto difensivo del convenuto, che è atto speculare della citazione, attraverso il quale egli, tramite il suo difensore (o personalmente nei casi consentiti dalla legge), espone al giudice le ragioni in fatto e in diritto per cui ritiene che la domanda della controparte debba essere respinta.
La comparsa di risposta manca necessariamente della vocatio in ius ; manca anche della editio actionis , a meno che essa non contenga a sua volta una domanda (una domanda riconvenzionale o la dichiarazione della volontà di effettuare la chiamata in causa di un terzo).
Vi sono alcune attività che possono sia essere inserite nella comparsa di risposta, sia essere compiute nel successivo corso del processo, ed altre attività che invece devono essere, a pena di decadenza, contenute nella comparsa di risposta:
- sotto il primo profilo, rilevano le mere difese, le eccezioni in senso lato e i mezzi di prova. Le mere difese si hanno quando il convenuto contesta, in fatto o in diritto, quanto affermato dall’attore. Le eccezioni sussistono, invece, quando il convenuto introduce in giudizio dei nuovi fatti storici che si pongono come impeditivi, modificativi o estintivi del diritto vantato dall’attore. Inoltre, il convenuto, come l’attore, può richiedere mezzi di prova o produrre documenti.
- sotto il secondo profilo, il convenuto deve proporre, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali, chiamare in causa un terzo e proporre le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio.
La domanda riconvenzionale e la chiamata in causa del terzo, la quale può essere sia in forma innovativa (cioè proponendo una domanda nei confronti del terzo stesso), sia in forma non innovativa (cioè per far partecipare il terzo in via adesiva al processo, al solo fine di poterlo vincolare al futuro giudicato), sono gli strumenti processuali con i quali il convenuto propone una nuova domanda rispettivamente contro chi è già parte al processo e contro chi non lo è ancora. Dunque, la nuova domanda del convenuto aumenta l’oggetto del processo: si avrà un processo con cumulo oggettivo, poiché i diritti fatti valere sono più, anche se il processo rimane unico.
Inoltre, il convenuto deve inserire, nella comparsa di risposta, le sue conclusioni, ossia ciò che egli chiede al giudice (il contenuto del provvedimento richiesto).
Infine, la comparsa di risposta deve avere i requisiti di forma stabiliti, per tutti gli atti di parte, dall’art. 125 c.p.c. e deve essere inserita nel fascicolo di parte che il convenuto ha l’onere di formare e depositare all’atto di costituzione: all’interno dovrà allegare la copia dell’atto di citazione notificato, la procura e il fascicolo dei documenti.
7) Nullità della domanda riconvenzionale La nullità della domanda riconvenzionale è disciplinata dall’art. 167, c.2 c.p.c. La domanda riconvenzionale può essere nulla al pari della citazione, ma a differenza di questa i vizi possono riguardare solo elementi dell’ editio actionis e non della vocatio in ius , per il semplice motivo che nella domanda riconvenzionale non v’è la vocatio in ius, già effettuata dall’attore. Tale nullità può essere sanata, come qu.ella della citazione, mediante il deposito di una memoria, contenente gli elementi carenti, entro un termine perentorio fissato dal giudice. La sanatoria non ha efficacia ex tunc: la domanda riconvenzionale, quindi, si considera proposta a tutti gli effetti dal momento in cui è compiuto l’atto integrativo.
8) Modalità della chiamata in causa del terzo su istanza di parte
compiere con la comparsa (proposizione delle eccezioni processuali e di merito in senso stretto, delle domande riconvenzionali e la chiamata in causa di terzi).
Se entrambe le parti si costituiscono tardivamente e dimostrino la comune volontà di dare impulso al processo, regolarizzando in tal modo la costituzione del rapporto processuale, la cancellazione della causa dal ruolo non potrà essere dichiarata (Cass. civ n. 9730/2000).
- Mancata comparizione delle parti all’udienza ok Le varie alternative possibili in ordine all’ assenza delle parti sono le seguenti:
- in caso di mancata comparizione delle parti nella prima udienza, il giudice fissa una nuova udienza della quale il cancelliere dà comunicazione alle parti costituite. Se queste non compaiono anche in tale udienza, il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo (art. 181, c.1 c.p.c.)
La stessa disciplina è prevista dall’art. 309 c.p.c. per le ipotesi in cui le parti costituite siano assenti nelle udienze successive alla prima. L’art. 309 c.p.c. richiama, infatti, l’art. 181, c. c.p.c.
- in caso di mancata comparizione dell’attore nella prima udienza , il convenuto presente può tenere due comportamenti: tacere, oppure chiedere che si proceda in assenza dell’attore. Se il convenuto chiede che si vada avanti, non si pone alcun problema: il processo va avanti normalmente; l’attore è come se fosse presente, in quanto l’assenza non modifica le ordinarie regole processuali.
Se il convenuto invece tace, il giudice fissa una nuova udienza che viene comunicata all’attore; se anche a tale udienza l’attore è assente, le alternative sono ancora due: o il convenuto chiede che si proceda in assenza dell’attore e il processo va quindi avanti normalmente; o il convenuto ancora una volta tace, e il giudice ordina allora la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo (art. 181, c.2 c.p.c.)
Va sottolineato che l’art. 181, c.2 c.p.c. (convenuto costituito e presente, attore costituito e assente) si applica solo alla prima udienza, e non a quelle successive. Se l’attore è presente alla prima udienza, il processo si avvia normalmente; quand’anche l’attore rimanda assente alle udienze successive, non si applica il meccanismo dell’art. 181, c.2 c.p.c.
- in caso di mancata comparizione del convenuto nella prima udienza, il processo prosegue.
11) Difetto di rappresentanza o di autorizzazione ok Il difetto di rappresentanza o di autorizzazione è regolato dall’art. 182 c.p.c., ai sensi del quale il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti, la cui disciplina è ispirata all’esigenza di evitare che eventuali violazioni ed irregolarità compromettano il corretto svolgimento del processo, contemplando, ove occorra, l’invito alle parti a completare o a mettere in regola gli atti che il giudice riconosca difettosi ( ad es. la mancanza o l’irregolarità dei documenti da inserire nel fascicolo; l’irregolarità della procura rilasciata al difensore).
Il secondo comma dell’art. 182 dispone che nell’ipotesi in cui rilevi un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice prevede la concessione di un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa.
In particolare, il difetto di rappresentanza ricorre nel caso in cui non sia attribuito al difensore il potere di compiere atti in nome e per conto della parte (cd. falsus procurator ); il difetto di assistenza fa invece riferimento alla eventualità che un soggetto il quale prenda parte al procedimento non abbia la piena capacità di stare in giudizio e necessiti, pertanto, dell’ausilio di una terza persona (es. persona inabilitata che manchi della necessaria assistenza del curatore). L’autorizzazione, infine, è tradizionalmente definita come un atto diretto a rimuovere un ostacolo all’esercizio di una determinata attività, per cui il vizio di cui all’art. 182 verrà, ad es., a concretizzarsi in caso di mancata produzione da parte di un ente pubblico territoriale della delibera di autorizzazione del suo rappresentante legale a stare in giudizio.
L’ultima parte del secondo comma dell’art. 182 sancisce, infine, che l’osservanza del termine sana i vizi in questione, precisando il carattere retroattivo dell’intervenuta sanatoria, che produce i suoi effetti sostanziali e processuali dal momento della prima notificazione.
12) Le verifiche preliminari del giudice in prima udienza ok Le verifiche preliminari del giudice in prima udienza sono disciplinate dall’art. 183, c.1 e 2. Ai sensi del primo comma, il giudice verifica la regolarità del contraddittorio e provvede a dare le disposizioni idonee:
- per l’integrazione del contraddittorio nelle ipotesi di litisconsorzio necessario ( verificare subuto la necessità di integrare in contraddittorio se fanno parte altri soggetti titolari attivi o pssivi del rapporto giuridico sostanzile della situazione dedotta in giudizio)(art. 102, c.2)
- per la sanatoria delle nullità della citazione (art. 164) e della domanda riconvenzionale (art.
- per la sanatoria dei difetti di capacità e rappresentanza tecnica (art. 182) e dei vizi di notificazione della citazione ( e controllare la regolartà della notificazione , nulla o inesistente )(art. 291)
Il secondo comma dello stesso art. 183 c.p.c. prevede consequenzialmente che, disposta la sanatoria, il giudice fissi una nuova prima udienza. In tale udienza, se il vizio risulterà sanato, il processo potrà proseguire verso la decisione di merito; altrimenti, esso dovrà chiudersi in rito attraverso la dichiarazione di estinzione.
Nell’ottica della separazione fra fase introduttiva e fase di trattazione, oggetto della prima udienza sono tutte le attività attinenti alle questioni processuali potenzialmente idonee ad assorbire la trattazione nel merito della causa. Il giudice, quindi, deve occuparsi non soltanto delle questioni sopra indicate, ma altresì di tutte quelle attinenti agli altri presupposti processuali, in modo da evitare che si passi alla trattazione del merito, quando sussistono vizi processuali ostativi alla decisione di merito.
13) Le attività dell’attore in prima udienza ok
domanda si difende: gli deve essere consentito non solo di modificare le eccezioni proposte, ma anche di proporre nuove eccezioni (purché siano rilevabili anche d’ufficio).
Inoltre, in merito all’allegazione in giudizio di nuovi fatti costitutivi del diritto fatto valere, occorre richiamare la distinzione fra diritti autoindividuati e diritti eteroindividuati:
- Per i diritti autoindividuati , è pacifica la possibilità di allegare in giudizio altre fattispecie acquisitive, oltre a quella già indicata in citazione. La deduzione in giudizio della fattispecie acquisitiva di un diritto autoindividuato non necessariamente deve essere contenuta nella citazione; può essere operata per la prima volta anche in sede di trattazione. Infatti, le preclusioni relative alla citazione riguardano solo l’individuazione dell’oggetto del processo, mentre la fattispecie acquisitiva non serve, nei diritti autoindividuati, ad individuare l’oggetto del processo.
- Per i diritti eteroindividuati , invece, l’allegazione in giudizio di nuovi fatti è consentita purché il fatto nuovo allegato non identifichi una diversa situazione sostanziale. ( vietata in quanto ho una muttio libelli in senso proprio se modifico il petutim , la modificazione riguarda in mono piu ristretto, è inammissbile x gli elemti oggettivi, anche d'ufficio. se la domanda riconvezinale l'allegazione di un nuovo fatto costiutuvo non è vietata es. x i diritti )
15) Le memorie istruttorie ok Se le parti hanno ottenuto dal giudice la concessione dei termini perentori per depositare le memorie previste dall’art. 183, c.6, avranno la facoltà e non l’obbligo di depositarle. La norma prevede la possibilità di depositare tre memorie e cioè:
- Memorie ex art. 183, c.6 n.1: ciascuna parte può esercitare lo ius poenitendi , precisando o modificando le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte. Queste memorie debbono essere depositate entro il termine di trenta giorni.
- Memorie ex art. 183, c.6 n.2: ciascuna parte può replicare alle domande ed eccezioni (nuove o) modificate dall’altra parte e può proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime. Con la stessa memoria le parti debbono provvedere ad articolare i mezzi di prova e produrre i documenti. Tali memorie devono essere depositate entro il termine di trenta giorni dalla scadenza della memoria precedente (n.1).
- Memorie ex art. 183, c.6 n. 3: ciascuna parte può replicare alle prove dedotte dalle controparti, indicando le prove contrarie. Queste memorie debbono essere depositate entro il termine di venti giorni dalla scadenza della memoria precedente (n.2).
Le memorie possono essere comunicate con le modalità stabilite dall’art. 170, c.4 e cioè:
- mediante deposito in cancelleria (un originale più tante copie quante sono le altre parti costituite);
- mediante notificazione alle altre parti costituite nel domicilio eletto all’atto della costituzione in giudizio e deposito in cancelleria dell’originale notificato;
- mediante scambio documentato con l’apposizione sull’originale del visto della parte o del procuratore;
- a mezzo telefax o posta elettronica nel rispetto della normativa regolamentare.
la prova contraia si distinque indiretta ssia : il convenuto indica un testimone schiamto a negare l'esiteza dei fatti che l'attore ha negato nella proprioa isturttoria. la prova contrairia inderetta prova un fatto incmptibile con il fatto dedotto alla controparte. ( alibi). il giudice deve stabilire se nella calusa è necassaria un attività per aqausire delle prove oel alsusa è gia matura x la decisone. l'struzione probatoria , ossia in senso stretto è sudivisa in 2 sottofasi -attività delle parti di deduzione dei mezzi di prova. ammisione delle rove costituende , se le ammente le assume epoi una volta assunte si puo pasare alla precisazione delle colusioni. le udeinze di precisazioni delle coclusioni sono scaglionate.
16) IL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE DELLE PROVE L'art 183 c7 cpc stabilisce che il giudice decide sulle istanze istruttorie in udienza con ordinanza pronunciata fuori udienza. È possibile che il giudice, dopo che le parti abbiano depositato le memorie, anziché pronunciare l'ordinanza istruttoria, fissi una nuova udienza per discutere delle istanze istruttorie avanzate.( le mmenorie sono in formato telematico) Il giudice non necessariamente deve procedere a tale valutazione in un unico momento, ma può benissimo provvedere intanto ad ammettere alcune prove, riservandosi di decidere sulle altre richieste una volta assunte le prove ammesse. Stante le preclusioni che coinvolgono le allegazioni dei fatti e le attività istruttorie ai sensi dell'art 183 cpc, la parte che vuole spendere più mezzi di attacco e di difesa, deve farli valere, in via alternativa o cumulata, tutti insieme nella fase introduttiva del giudizio (es. se il convenuto vuole far valere 3 eccezioni: nullità, pagamento, compensazione, deve proporle tutte nella fase introduttiva). Ed analogamente le parti devono chiedere l'assunzione delle prove su tutti i fatti allegati, che siano controversi. Il principio di preclusione impone il necessario cumulo di tutti i mezzi di attacco e di difesa. Ma il giudice di fronte alle richieste istruttorie che necessariamente riguardano tutti fatti controversi, non altrettanto necessariamente deve ammetterle ed assumerle tutto in blocco (es. se le prove ammesse ed assunte dimostrassero la nullità del contratto, l'assunzione delle ulteriori prove sull'inadempimento o sul pagamento sarebbero superflue). Il provvedimento con il quale il giudice ammette le prove contiene anche il calendario delle udienze successive.
ordinaza emanata dal gidice istuttore dopo la scadenza dei terimi 183.6 o a scioglinento della riserva assunt alludizna della 1 udiena di comparzionene emandaola entro 30 gg dalla scadenza dell'ultimo termine o vvero a seuto di un'udieza fissata dopo la cadenza dell'utlmimo dei 3 termini, per discutere con le parti sulle istanze istruttorie. l'ordinanza presuppone la disamina delle deduzioni istruttorie x prove costituende le qualsi sono ammesse se il giudice ritune le tesse rilevanti e ammissibilii. il giudizio di rilevanza cosnisite nela utilità cognitiva del fatto dedotto ad oggetto dell'istaza d iprova costiuenda ai ini della decisoe della caua. nel sesnos che dev e trattarsi di fatti che le parti si propongono di provare attraverso im ezzi di prva dedoptti in quanto dimostratiti dell'esistenza dei fatti costitutivi o dei fatti estintivi , impditivi io modificativi , dei ftti principali che sono i fatti da cui le norme giudiriche appicabili anno discendere il venire in essere del dititto ossia la sua estinzione, modifcazione o l'impdipento alla produzione desuoi effetti. nello stablilire la rilevsnaza delle deuzini istruttorie delle parti , x l'ammisone delle prove costituende il giudice deve vaglire il legame logico riruco che esiste ra i fatti che le parti i prpongono di provaare e la norma che dicplina la fttipecie. ecscludendo i fatti irrilenati in applicazione del pricipiodi ecoonimia processuale ,per cuifrust provato quod provatum non relevati,è inutile provare chio che non ha rilevnza. il iudizio di rilevnza riugarda i fatti dedotti a prva costituenda che si ipotizza risultino provati all'esito dell'istuttoria e abbi n legame logico induttivo rispetto ai fati principli produttivi dei fati giuridici. si fa un giudio ipotetito a priori
Una volta disposta la comparizione personale, le parti possono farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale che deve essere a conoscenza dei fatti della causa. Inoltre, il tentativo di conciliazione può essere rinnovato in qualunque momento dell’istruzione. Nel momento in cui le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della convenzione conclusa. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo.
19) La proposta di conciliazione del giudice si Il D.L. 69/2013, nel tentativo di deflazionare il contenzioso, ha introdotto un nuovo strumento volto a perseguire una risoluzione consensuale della controversia, disciplinato dall’art. 185- bis c.p.c,. Il giudice istruttore può, quindi, suggerire alle parti una soluzione transattiva ( tovano l'accordo inter pares ,al di fuori del processo ) o conciliativa( le pati raggiungono l'accortdo con un verbale di conciliazine davanti al giudice, ) della controversia, tenendo conto della natura del giudizio, del valore della controversia e dell’esistenza di questioni di pronta e facile soluzione di diritto. La proposta può essere fatta in tutto il corso della trattazione: dalla prima udienza fino all’esaurimento dell’istruttoria. la proposta che viene fatta dal giudice puo avvenire anche al di fuori dell'interrogatorio libero, ma sempre in udienza. il giudice puo formulare la proposta ove lo ritenga opportuno, o all'esito dell'interrogatorio liberero o in ogni alto momeno agli avvovati. la proposta del giudice costituisce in problema , in quanto puo essere conciderta un anicipazione del giudizio. l'anticipazione del giudizio è motivo di ricusazione,non deve avere il giudice una pre conizione.. non deve propanare la sua idea prima. le parti art 185 sono tenute indirettamente dall'arti 91 cps che revedere che la parte la quale abbia rifutato una proposta conciliativa avanzata o accettata dall'altra parte e nella successiva sentenza non ottenga piu del valore economico di quella sentenza non ha diritto a rifusione delle speee di lite ma sia tenta a pagare le spese delle ontoparte , pur, soccombente, dal momendto in cui la controparte ha manifestato la'accettazione della proposta.
Le parti accetteranno la proposta del giudice se si convinceranno che è per loro più conveniente l’assetto negoziale proposto dal giudice piuttosto che l’alea di una sentenza, che ovviamente è impugnabile. La mancata accettazione della proposta può avere conseguenze sulle spese processuali, ai sensi degli artt. 91,92,96 c.p.c.
Inoltre, la proposta di conciliazione non può costituire motivo di ricusazione o astensione del giudice.
- L’ordinanza di pagamento di somme non contestate siiiiiii E’ il primo dei tre provvedimenti, previsti dalla legge, a contenuto anticipatorio e avente natura di condanna. Ai sensi dell’art. 186- bis , su istanza di parte il giudice istruttore può disporre, fino al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. L’istanza può essere proposta, senza formule sacramentali, anche oralmente, in udienza o in forma scritta.
Qualora sia stata proposta fuori udienza, la norma in oggetto dispone che il giudice è tenuto a disporre la comparizione delle parti e ad assegnare il termine per la notificazione.
Presupposto dell’ordinanza è la non contestazione delle somme: dottrina e giurisprudenza si sono poste il problema di dare un’interpretazione all’espressione utilizzata dal legislatore e cioè se la non contestazione involga il diritto di credito pecuniario o i suoi fatti costitutivi, ovvero riguardi la mancata proposizione di eccezioni di merito dirette a far valere la rilevanza di fatti impeditivi, modificativi, estintivi o diritti incompatibili. Sta di fatto che la non contestazione è tradizionalmente individuata come un comportamento processuale rilevante, consistente in una mera assenza di difesa, con la conseguenza di rendere pacifici i fatti allegati dalla controparte.
Dalla portata della norma, si evince che la non contestazione non ha rilievo nell’ipotesi in cui la parte sia rimasta contumace, nei confronti della quale non potrà mai essere pronunciata la relativa ordinanza.
L’art. 186- bis c.2 dispone che l’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L’ordinanza, però, non costituisce titolo per iscrivere ipoteca giudiziale. Riferendosi la norma all’estinzione del processo in termini generici, si ritiene che ciò comprenda sia l’ipotesi di estinzione per inattività delle parti, sia quella per rinuncia agli atti.
La natura anticipatoria e provvisoria del provvedimento trova conferma nel richiamo operato dal terzo comma dell’art. 186- bis, che dispone che l’ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli artt. 177, c.1 e 2, e 178, c. Si tratta, dunque, di un provvedimento endoprocessuale, privo di decisorietà, in quanto revocabile e modificabile sia in corso di causa, da parte dello stesso giudice che lo ha emesso, sia in sentenza, da parte del giudice che decide la causa. L’ordinanza, infatti, non è vincolante, relativamente alla debenza delle somme di cui viene ordinato il pagamento, poiché solo la sentenza che definisce il giudizio determina l’ammontare del debito, in relazione al quale il debitore può agire in restituzione, ex art. 2033 c.c. per le maggiori somme eventualmente corrisposte.
Non è previsto alcun rimedio impugnatorio esperibile avverso l’ordinanza né tanto meno avverso il diniego di pronuncia dell’ordinanza stessa da parte del giudice.
- L’istanza di ingiunzione no L’ordinanza di ingiunzione costituisce un provvedimento anticipatorio di condanna a cognizione sommaria, disciplinato dall’art. 186- ter , in base al quale fino al momento della precisazione delle conclusioni, quando ricorrono i presupposti di cui all’art. 633, primo comma num. 1, e secondo comma, e di cui all’art. 634, la parte può chiedere al giudice istruttore, in ogni stato del processo, di pronunciare, con ordinanza, ingiunzione di pagamento o di consegna.
A differenza dell’ordinanza ex art. 186- bis , l’ordinanza in esame può essere pronunciata anche se le somme sono contestate e anche se la parte è contumace, ma solo se ricorrono i presupposti per ottenere il decreto ingiuntivo e cioè che il richiedente, da un lato, faccia valere un diritto di credito di una somma di denaro liquida ed esigibile o di una determinata quantità di cose mobili fungibili o la consegna di una cosa mobile determinata e, dall’altro, disponga di prova scritta.
modi ordinari; la decisione è sommaria, perché il provvedimento non esonera il giudice dall’emettere la sentenza, e non esaurisce quindi il potere del giudice rispetto alle questioni oggetto dell’ordinanza stessa. L’ordinanza è, infatti, revocabile con la sentenza che definisce il giudizio.
L’istanza può essere formulata in udienza ovvero per iscritto. Mentre nella formulazione degli artt. 186- bis e 186- ter è stata inserita l’ipotesi di proposizione dell’istanza fuori udienza, con fissazione di udienza di comparizione delle parti e termine per la notificazione, tale previsione non compare nel testo dell’art. 184- quater. Ciononostante l’ordinanza non potrà che essere emessa nel contraddittorio delle parti, con applicazione analogica del procedimento previsto per le altre ordinanze anticipatorie.
L’ordinanza pronuncia anche sulle spese processuali ed è titolo esecutivo e acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza in due casi:
- se il processo si estingue
- se la parte intimata (cioè il soggetto contro il quale è emessa l’ordinanza) non notifica, entro trenta gg., ricorso con il quale chiede che sia pronunciata la sentenza; tale termine decorre dalla pronuncia, se l’ordinanza è stata emessa in udienza, ovvero dalla comunicazione, se la stessa è stata emessa fuori udienza.
Il ricorso col quale si richiede la pronuncia della sentenza deve essere indirizzato al giudice del procedimento, notificato alla controparte e depositato in cancelleria. In tal caso, il giudice dovrà pronunciare la sentenza e nella stessa potrà revocare l’ordinanza emessa.
Infine, occorre sottolineare che l’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruttoria non è utilizzabile nel processo cumulato, se non previa separazione del cumulo. Ciò vuoi per ragioni testuali, vuoi per ragioni funzionali:
- sotto il primo profilo, il giudice quando pronuncia l’ordinanza, deve liquidare le spese, ma la liquidazione delle stesse non è possibile se l’intera materia del contendere non è esaurita dall’ordinanza
- sotto il secondo profilo, lo scopo dell’istituto è quello di semplificare la conclusione del processo: mentre sorgerebbero complicazioni difficilmente districabili, ove se ne ammettesse l’utilizzabilità anche in caso di processo cumulato.
- Le cause riservate a decisione collegiale ok esse sono l'eccezione ,di solitosono desciono dal giudicounico, moncratico. art 50 da una serie di cause o per complessità o delicatezza della materia del contendere è bene che siamo in collegio.in ogni caso il giudizio è unitario, anche se è deciso da piu giudici, è semre un porvvedimento giudiziale unitario, in uk no. ì L’art. 50- bis stabilisce che il tribunale giudica in composizione collegiale , con conseguente nullità della pronuncia del giudice monocratico:
- nelle cause nelle quali, ex art. 70 c.p.c., è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero.
- nelle cause di opposizione, impugnazione, revocazione e di dichiarazione tardiva di crediti nelle procedure concorsuali (fallimento, amministrazione straordinaria delle grande imprese in crisi e liquidazione coatta amministrativa).
- nelle cause attribuite alle sezioni specializzate. In materia civile, la norma riguarda le sezioni specializzate agrarie di cui alla L. 320/1963; le sezioni specializzate previste dall’art. 63 L 69/1963, sull’ordinamento della professione dei giornalisti. In tutte queste ipotesi anche la trattazione, oltre alla decisione, è collegiale.
- nelle cause di omologazione del concordato fallimentare e del concordato preventivo (ipotesi previste dagli artt. 129 e 180, legge fall.)
- nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea e del consiglio di amministrazione, nonché i giudizi di responsabilità da chiunque promossi contro gli organi amministrativi e di controllo, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, e i liquidatori delle società, mutue assicuratrici e società cooperative, associazioni in partecipazione e consorzi.
- nelle cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione di legittima.
- nelle cause di cui alla legge 117/1988, sulla responsabilità civile dei magistrati. La collegialità della decisione riguarda non solo il processo intentato contro lo Stato, ma anche quello di rivalsa nei confronti del magistrato.
- nelle cause di cui all’art. 140- bis del codice del consumo: si tratta dell’azione collettiva risarcitoria.
Il tribunale giudica, inoltre, in composizione collegiale nei procedimenti in camera di consiglio disciplinati dagli artt. 737 ss., salvo che sia diversamente disposto, nonché nei procedimenti che abbiano ad oggetto la liquidazione dei compensi degli avvocati per l’attività giudiziale prestata innanzi al tribunale, ai sensi dell’art. 14 D.lgs. 150/2011.
- La consulenza tecnica d’ufficio La consulenza tecnica è disciplinata dagli artt. 191 ss. c.p.c. Essa costituisce un mezzo istruttorio in senso lato, senza essere propriamente un mezzo di prova. Non è un mezzo di prova, poiché la sua funzione non consiste, almeno direttamente, nel determinare il convincimento del giudice circa la verità o la non verità di determinati fatti, ma consiste nell’offrire all’attività del giudice, in tutti i suoi aspetti (compresi gli apprezzamenti di altre prove nonché le argomentazioni presuntive), l’ausilio di cognizioni tecniche che il giudice di solito non possiede.
Più precisamente, il consulente tecnico integra innanzitutto l’attività del giudice in quanto organo di istruzione (ossia del giudice – istruttore), sia perché genericamente il consulente opera nell’ambito della fase istruttoria, e sotto le direttive dell’istruttore, e sia perché, più specificamente, può fornire elementi per orientare l’ulteriore svolgimento dell’attività istruttoria. (si pensi al caso in cui l’istruttore si avvalga del consulente tecnico per sapere se, ad esempio, i sintomi di una malattia consentano di desumere che la malattia stessa sia o non sia conseguenza di un certo evento, poiché solo nel primo caso saranno rilevanti, e quindi verranno ammesse, le prove offerte per dimostrare le conseguenze dannose di tale malattia.
Allo svolgimento di queste attività possono assistere le parti, sia in persona e sia a mezzo dei loro difensori, e dei loro consulenti tecnici di parte.
Una figura particolare di consulente è disciplinato dall’art. 198 c.p.c., il quale prevede che il giudice può incaricare un consulente tecnico dell’esame di registri e documenti contabili. Egli gode di determinati poteri che consistono, da un lato, nella possibilità di esaminare, col consenso delle parti, documenti e registri anche non prodotti in causa, di cui, però il consulente contabile non può fare menzione nel processo verbale o nella relazione se non col consenso di tutte le parti; dall’altro lato nel compito di tentare la conciliazione delle parti.
Se la conciliazione riesce, se ne redige processo verbale, al quale il giudice istruttore attribuisce efficacia di titolo esecutivo (art. 199 c.p.c.). Se non riesce, il consulente espone nella sua relazione i risultati delle sue indagini e le dichiarazioni delle parti che possono essere valutate ai termini dell’art. 116, c.2 c.p.c. (art. 200 c.p.c.)
- Efficacia probatoria della scrittura privata L’efficacia della scrittura privata è disciplinata dall’art. 2702 c.c., il quale dispone che la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.
Si considera riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Inoltre, la scrittura prodotta in giudizio si ha per riconosciuta se la parte contro cui è prodotta non la disconosce, o non dichiara di non conoscerla nella prima udienza, o nella prima risposta successiva alla produzione. Quindi, l’art. 2702 c.c. affermando che “la scrittura privata fa piena prova” sottolinea che essa è una prova legale: il giudice, di fronte ad una scrittura riconosciuta, autenticata o verificata, non può non credere alla provenienza delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta. Chiaramente, ciò che è coperto da efficacia di prova legale è la provenienza delle dichiarazioni, e quindi l’estrinseco dell’atto. Per quanto riguarda l’intrinseco, la scrittura privata è una prova che può contenere svariate cose, per cui il giudice può valutarlo in piena libertà, eventualmente ricorrendo a massime di esperienza.
Se contiene dichiarazioni di volontà (cioè impegni negoziali), la scrittura privata consente di stabilire che la parte ha realmente assunto quell’impegno negoziale.
Se, invece, contiene dichiarazioni di scienza, la scrittura privata fa piena prova della provenienza di tali dichiarazioni; cosa poi si possa dedurne a fini probatori (cioè se sia vero o meno quanto dichiarato) dipende dal tipo di dichiarazione fatta:
- se è una dichiarazione di scienza di natura confessoria (la parte dichiara fatti a sé sfavorevoli) è coperto, a livello di prova legale, anche il contenuto intrinseco della dichiarazione, e la scrittura privata costituisce allora la prova legale di un’altra prova legale.
- se, viceversa, nella scrittura privata la parte dichiara fatti a sé favorevoli, è chiaro che rimane accertato, a livello di prova legale, che la parte ha reso quella dichiarazione; però la
veridicità dei fatti narrati non è in alcun modo ricavabile dalla scrittura, perché la dichiarazione non ha efficacia probatoria.
- Disconoscimento e verificazione di scrittura privata Il disconoscimento della scrittura privata è disciplinato dall’art. 214 c.p.c., il quale impone a colui cui si vogliono imputare le dichiarazioni contenute in un documento che appare da lui sottoscritto, di attivarsi per disconoscere la propria scrittura o la propria sottoscrizione. Egli deve cioè negare formalmente, quindi esplicitamente che la scrittura o la sottoscrizione apposta sul documento prodotto provenga da lui. Se la scrittura è prodotta nei confronti di un successore (erede o avente causa) di colui che appare averla sottoscritta, questi può limitarsi a dichiarare di non riconoscere la scrittura o la sottoscrizione del suo dante causa.
L’art. 215 c.p.c. dispone, poi, che il disconoscimento deve essere effettuato nella prima difesa successiva all’udienza in cui è prodotta la scrittura; diversamente si avrà il riconoscimento tacito della sottoscrizione.
A seguito della formale negazione della scrittura o della sottoscrizione da parte di colui contro cui è prodotta la scrittura privata, la controparte, se intende valersi della scrittura disconosciuta, deve chiederne la verificazione in un apposito giudizio (giudizio di verificazione). L’istanza per la verificazione può essere proposta:
- in via incidentale, come incidente sorto all’interno di un processo, avente un diverso oggetto;
- in via principale, cioè proponendo un’autonoma domanda, avente come solo oggetto quello di verificare la sottoscrizione della scrittura privata.
La verificazione in via principale viene proposta “quando la parte dimostra di avervi interesse”, quando cioè alla parte è utile che la scrittura privata abbia una sottoscrizione certa. La parte ha interesse all’accertamento della sottoscrizione prevalentemente nelle ipotesi in cui la scrittura privata è soggetta a trascrizione o più in generale a pubblicità. L’art. 216, ultima parte c.p.c. prevede che, se è proposta verificazione in via principale ed il convenuto si costituisce e riconosce la propria sottoscrizione, le spese del processo vanno a carico dell’attore; se non la riconosce, le spese del processo sono imputate secondo la regola normale della soccombenza.
La verificazione in via incidentale, invece, costituisce una fase processuale interna al processo originario, per la quale è competente il giudice adito con la domanda iniziale; non si fa luogo a sospensione del processo perché la verificazione non è un processo autonomo, ma è una fase istruttoria interna ad un unico processo.
Il processo di verificazione si svolge normalmente attraverso la consulenza tecnica di un perito calligrafo e attraverso le cd. scritture di comparazione. Occorre cioè procurarsi delle sottoscrizioni che provengono sicuramente dal soggetto cui si imputa la sottoscrizione del documento, e comparare quest’ultima sottoscrizione con quelle da lui apposte in altri documenti, tramite un’indagine calligrafica, per stabilire se quella sottoscrizione, di cui si chiede la verificazione, provenga dallo stesso soggetto da cui provengono le altre scritture.
