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DIRITTO PROCESSUALE PENALE 2024/ 25.09.24 INTRODUZIONE
Guercino - Allegoria della Giustizia e della Pace XVII secolo
Bilancia e spada : imparzialità della bilancia e spada a doppio taglio, la spada è scettro e sovrasta il simbolo della bilancia, taglia il mondo con il suo filo doppio. "Decidere" viene dal verbo latino "decedo" --> tagliare in due lo spazio, il mondo. Il giudice amministrando la giustizia alla fine si schiera stabilendo ragioni e torti, inizialmente è imparziale ma alla fine del processo si schiera da una parte o dall'altra. La giustizia tradizionale non è pensabile senza la spada. L'allegoria di Guercino mette assieme la Giustizia e la Pace: la Pace ha abiti da popolana, molto più dimesse di quelle della Giustizia -che invece appare come una vergine con la tiara al capo - ed è intenta a bruciare gli strumenti della guerra. In alto un amorino ha in mano una corona d'ulivo e
un ramoscello d'ulivo. La zona di cielo azzurro è quella della Pace, sulla Giustizia invece ci sono le nuvole. Nel mezzo si nota lo sfondo della città con gli organi che presiedono i diritti fondamentali della persona: la Giustizia amministrata all'interno della città-comunità ha il fine di realizzare la Pace. Idea complessiva di armonia tra Giustizia e Pace che insieme sviluppano un atteggiamento collaborativo che è di servizio nei confronti della comunità. Esiste una giustizia che può avvalersi soltanto della bilancia e non anche della spada? Secondo la giustizia tradizionale no, questa ha necessariamente bisogno anche della spada. Esistono percorsi in cui c'è un'esigenza di imparazialità ma questa viene declinata senza la necessità della spada? Sì: la giusitizia senza spada sembrava una chimera fino a pochi anni fa --> ma ad oggi esiste ed è la GIUSTIZIA RIPARATIVA , disciplinata dalla legge. Nella giustizia riparativa non c'è un imperium in termini strutturali, cioè non viene
esercitato un potere. "Dove non si giudica, non si viene giudicati e non ci si
sente giudicati" --> strumento processuale introdotto dalla riforma Cartabia
d.lgs.150/ Francesco Carrara, studioso di diritto criminale, è il primo maestro di diritto processuale penale a fine '800 (la materia diventa autonoma soltanto nel 1938). 26.09. Rito --> termine che non si trova in Gazzetta ufficiale ma che è adoperato dalla magistratura e dalla giurisprudenza. E' un'espressione che in prima battuta ci fa pensare ad un contesto religioso, infatti il codice di rito disciplina una liturgia processuale che ha una serie di caratteristiche molto vicine a quelle della liturgia religiosa. Il sacerdote, intermediario tra il trascendente e l'immanente, indossa l'abito talare così come il giudice indossa la toga nelle udienze pubbliche; allo stesso modo il processo si "celebra"come una celebrazione religiosa --> apparato fatto di forme solenni --> solennità di forme (invece in camera di consiglio non c'è una liturgia solenne pre-impostata quindi non si indossa la toga e ci si siede in ordine sparso, questo rende più semplice e più breve il passaggio concernente il singolo processo ed evoca un'idea di informalità). Contraddittorio : "contra dicere", istintivamente saremmo portati a ritenere che in un processo "contra" significhi che le parti combattano ad armi pari l'una contro l'altra; in realtà la risposta non è esaustiva perchè la particella "contra" riguarda anche il linguaggio giuridico arcaico e significa "davanti a", "al cospetto di", quindi allude al dire delle cose davanti a qualcuno, ovvero il terzo --> il giudice. Se dicere contra signfica dire qualcosa davanti al giudice la conseguenza è che non può esserci contraddittorio senza terzo e
Successione dei gradi di giudizio: Primo grado: Giudice di pace --> Secondo grado: Tribunale monocratico --> Legittimità: Corte di Cassazione Primo grado: Tribunale (monocratico o collegiale) --> Secondo grado: Corte di appello --> Legittimità: Corte di Cassazione Primo grado: Corte di assise --> Secondo grado: Corte di assise di appello --> Legittimità: Corte di Cassazione Giudici che esercitano giurisdizione penale ordinaria di primo grado sono il giudice di pace, il tribunale monocratico o collegiale (tre giudici) e la Corte di assise. La scelta della composizione monocratica o collegiale dipende dalla legge: ci sono materie per le quali la legge stabilisce se il tribunale deve avere composizione monocratica o collegiale. Il giudice di pace è un giudice onorario, invece il tribunale è costituito da giudici che hanno vinto il concorso per la magistratura ordinaria. La Corte di Cassazione non si occupa di merito ma solo di legittimità: diagnosi di errori in diritto, organo sempre collegiale. Costituita da sezioni semplici e sezioni unite penali (nove giudici). Perchè abbiamo giudici monocratici e giudici collegiali? Quasi tutti i giudici in penale sono collegiali, è raro che ci sia un giudice monocratico, questo perchè la decisione devoluta ad un organo monocratico fa risparmiare in termini di tempo e di procedure del rito, però la composizione collegiale consente la discussione, il confronto, analizza la dimensione del dubbio per una decisione più ponderata e per garantire quanto più possibile la "giustezza" della decisione. La Corte di assise è composta da otto giudici, particolare la formazione in numero pari e ancor più particolare la composizione interna--> collegio misto costituito da due giudici togati (hanno vinto il concorso di accesso alla magistratura ordinaria e sono stati assunti come giudici a tempo indeterminato) e sei giudici popolari (cittadini comuni con una condotta specchiata cioè senza precedenti penali, senza studi specifici in materia di diritto). Uno dei due giudici togati presiede il collegio e dirige l'attività, è l'estensore della motivazione della sentenza. L'altro giudice togato è detto giudice a latere. Le decisioni in camera di consiglio sono adottate all'unanimità o a maggioranza (noi non sapremo mai se la decisione è stata adottata all'unanimità o a maggioranza). La violazione, cioè la rivelazione di segreto d'ufficio, in questo caso rivelazione di segreto in camera di consiglio è un reato. La componente non tecnica è pari a tre volte la componente
tecnica, cioè i giudici popolari detengono la maggioranza... ci verrebbe da pensare che la Corte di assise funzioni malissimo dato che il voto di un giudice popolare, pur non avendo questi alcuna competenza tecnica, ha lo stesso identico peso del voto del giudice togato. Tuttavia la competenza della Corte di Assise riguarda due poli: i più gravi delitti di sangue e i delitti contro la personalità dello stato puniti con l'ergastolo (omicidi volontari base o aggravati, tentati o consumati, la strage, la riorganizzazione del disciolto partito fascista e pochi altri reati). Il principio è quello secondo cui la sovranità appartiene al popolo. In Italia non esiste alcuna giuria, l'esperienza della giuria attiene ai paesi di common law dove è composta da giudici popolari senza nessun tecnico del diritto, la giuria è espressione del popolo che valuta ciò che accade in aula e decide unicamente in base al buon senso e non avvalendosi di conoscenze tecniche (Gran Bretagna, Canada, Australia, Stati Uniti). 09.10. ORGANIZZAZIONE DEGLI UFFICI DEL PUBBLICO MINISTERO Imparzialità organica: pilastri che garantiscono l'ufficio del giudice nelle previsioni costituzionali --> autonomia, indipendenza e imparzialità. La magistratura è organo autonomo e indipendente rispetto ad ogni altro potere. L'indipendenza è leggibile in due direzioni diverse: indipendenza interna ed esterna, è indipendente un giudice rispetto a qualsiasi altro giudice che esercita giurisdizione ordinaria. Imparzialità operativa: il giudice riesce ad essere imparziale dal punto di vista operativo solo nel momento in cui ad agire davanti a lui sono le parti e il giudice durante il processo non svolge alcuna attività come protagonista attivo. Però l'ipotesi per la quale il giudice non può fare assolutamente nulla su un piano operativo ma è come una spugna che assorbe ciò che gli altri fanno non è corretta; il processo penale deve accertare i fatti e siccome ciò ha un impatto enorme sulla libertà dell'accusato l'ordinamento appronta una serie di correttivi in termini di interventi di riequilibrio posti nelle mani del giudice che appunto ha poteri di riequilibrio e non è sprovvisto di poteri di iniziativa. Allora l'imparzialità per essere sia organica che autenticamente operativa prevede che l'ufficio del pubblico ministero debba essere distinto e distante dall'ufficio del giudice. Per la terzietà ovviamente l'accusa deve essere impersonata da un ufficio diverso rispetto a quello del giudice. In Italia i tribunali sono 134 (a partire dal 2012, prima erano 165), le corti di appello sono 26 sedi, la Cassazione è soltanto a Roma. La procura della Repubblica presso il tribunale com'è organizzata? In forza del principio di unità e impersonalità l'ufficio è retto da un organo verticistico che è il procuratore capo della Repubblica presso la singola sede del tribunale, dirige l'ufficio e ne ha la responsabilità piramidale/verticistica; una
a Roma), essa inoltre non è la sede del "capo", cioè non c'è un'organizzazione verticistica. 10.10. Codice di procedura penale del 1988 --> rito ordinario di primo grado per reati di competenza del tribunale collegiale prevede tre fasi: (invece l'abrogato c.p.p. del 1930 prevedeva le fasi dell'istruzione e il dibattimento)
**1. indagini preliminari
- udienza preliminare
- dibattimento** Il rito ordinario ha molte differenziazioni al suo interno a seconda della tipologia di reato: esiste un rito molto semplificato per reati di competenza del tribunale monocratico ed in questo caso le norme da applicare sono stabilite nel libro ottavo del c.p.p., generalmente manca la fase intermedia dell'udienza preliminare, quindi si passa direttamente dalle indagini preliminari al dibattimento. Invece il rito ordinario di primo grado davanti al tribunale collegiale è il rito più completo perchè in questo caso il rito ordinario prevede in termini non sostituibili questa successione di fasi sopra elencata. E' questo il rito base fornito dal codice, è la regola rispetto alla quale poi ci sono delle eccezioni. Non è detto che le indagini preliminari sfocino nell'udienza preliminare perchè se le indagini preliminari non "scoprono" nulla il procedimento si arresterà. Stessa cosa per l'udienza preliminare che non sempre conduce al dibattiemento ma può anche concludersi con sentenza di non luogo a procedere. Il denominatore comune tra il rito ordinario previsto dal c.p.p. del 1930 e quello del 1988 è il dibattimento, tuttavia nonostante il nome sia lo stesso il vecchio dibattimento e il nuovo dibattimento sono completamente diversi. La notizia di reato arriva alla procura della repubblica presso il tribunale --> nel nuovo codice questa fase non è più l'istruzione ma l'indagine. L'istruzione serviva ad un certo scopo e le indagini preliminari servono ad uno scopo completamente diverso. Ci sono pochissimi contatti tra il rito ordinario del 1930 e quello del 1988, di fondamentale importanza è l'entrata in vigore della Costituzione nel 1948. Il c.p.p. del 1930 era sorto in un quadro storico e valoriale che nel tempo era chiaramente mutato. art.326 c.p.p. 1988 ha una posizione strategica molto particolare. E' il primo articolo del quinto libro del c.p.p. Il codice è organizzato in 11 libri, i primi 4 costituiscono la parte statica, la parte dinamica inizia nel quinto libro quindi con l'art.326. che spiega a che servono le indagini preliminari e fa simbolicamente da spartiacque tra i libri dedicati alla statica e quelli dedicati
alla dinamica processuale. art.299 c.p.p. 1930 fissava i limiti dei compiti dell'organo che in quel codice svolgeva l'istruzione formale --> figura del giudice istruttore che ad oggi non esiste più. Egli compiva tutti gli atti ai fini di accertare la verità, perlustrava approfondendo la notizia di reato--> formava prove sentendo testimoni, acquisendo documenti, disponendo sequestri. Come si giustifica il fatto che un'attività che si dovrebbe basare sul dialogo tra le parti e quindi sul contraddittorio, com'è possibile che il giudice istruttore formasse prove lavorando da solo senza dialogo tra le parti e senza che il difensore e il pm assistessero agli atti istruttori? La verità dimostrativa è una verità statica che esiste a prescindere dal processo e che il processo non produce, il giudice istruttore cercava questa verità preesistente e la riversava negli atti giudiziari. I conti non tornano. La verità declinata da un sistema di ordine accusatorio come il codice del 1988 è plurale ed è costruita e si determina all'interno del processo. art.326 c.p.p. 1988 le indagini non sono svolte dal giudice istruttore che non esiste più ma dal pubblico ministero. A differenza di quanto accade nel processo civile il sistema penale ha continuativamente fatto la scelta di pretendere che l'accusato avesse un difensore tecnico a cui non può rinunciare; l'accusato non può auto-difendersi. Il sistema di amministrazione della giustizia è un sistema complesso perchè gli agenti del sistema a volte sono organi istituzionali e a volte no, il difensore infatti non è un dipendente dello stato e questo è un presidio di libertà sia per l'accusato che per il sistema. Il sistema può funzionare solo se c'è un organo dello stato, la pubblica accusa, nettamente separato dall'organo giudicante e un difensore che invece non è un organo dello stato ma un libero professionista; il difensore è un pubblico ufficiale soltanto quando autentica la firma con cui si formalizza la nomina del difensore stesso, i defensori non sono pubblici ufficiali in nessun altro esercizio della professione (ed è giusto così). Il difensore esercita un'attività pubblicamente rilevante ma non è un pubblico
ufficiale. L'art.326 dice che "il pubblico ministero, anche avvalendosi
della polizia giudiziaria, svolge le indagini preliminari ai fini delle
determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale". Il pm è il
dominus delle indagini perchè ne assume la responsabilità strategica e decide come guidarle. Le indagini preliminari NON hanno lo scopo di formare prove: la prova si forma nel contraddittorio delle parti nella pienezza della fase dibattimentale. Allora a che servono le indagini preliminari? In cosa differiscono dall'attività che svolgeva in passato il giudice istruttore? Oggi ci sono due fascicoli: uno delle indagini preliminari del pm e un altro fascicolo del dibattimento --> duplicazione del fascicolo. Le indagini non sono prove, le parti conoscono l'esito delle indagini e il giudice del dibattimento non accede a quelle informazioni dato che non sono elementi di prova. Le indagini non sono solo una successione di atti da parte del pm ma nel corso delle indagini preliminari deve intervenire anche il giudice per le indagini
sottoposta alle indagini dato che rappresenta la pubblica accusa, ma indagando su fatti specifici, se il pm dovesse scoprire elementi a favore dell'indagato avrebbe il dovere di comunicarlo, non perchè vuole essere anche lui un difensore della persona indagata (che ha già il suo avvocato che ha l'obbligo di agire a suo vantaggio, altrimenti incorrerebbe nel reato di patrocinio infedele) ma perchè il pm NON può non acquisire elementi a favore della persona sottoposta alle indagini qualora li dovesse riscontrare, appunto perchè il pm rappresenta la pubblica accusa ed essendo un pubblico ufficiale non può fare soltanto un'attività a "svantaggio" della persona indagata. Quindi il pm non è "l'avvocato dell'accusa" e di conseguenza non cercherà solo elementi contro la persona sottoposta alle indagini fingendo di non vedere anche quelli a favore. Il pm non è un avvocato dell'accusa ma è un organo pubblico; il difensore dell'accusato invece non è un pubblico ufficiale quindi deve fare esclusivamente gli interessi del proprio assistito. (Le funzioni del difensore sono diverse ma non per questo meno nobili o meno prestigiose di quelle del pm). 17.10. La fase dell'udienza preliminare può anche non svolgersi, oppure può esserci ma chiudersi con una sentenza di non luogo a procedere e dunque non si arriverà al dibattimento. Le indagini preliminari invece sono una fase imprescindibile, poichè è l'unica fase che non è eventuale ma deve sempre aversi in tutti i casi in cui si ha iscrizione nel registro delle notizie di reato. La notizia di reato e la sua iscrizione al registro sono due profili differenti perchè il realizzarsi della notizia e il momento in cui questa viene portata a conoscenza possono essere diversi: la notizia di reato è una sorta di prerequisito, perchè infatti le indagini non nascono con la notizia ma con l'iscrizione nel registro. Le indagini possono avere una durata che è fissata dal codice di procedura penale in modo spigoloso, questi tempi non sono un consiglio di giusto adempimento di svolgimento delle indagini ma sono un obbligo da rispettare, la cui violazione comporta delle conseguenze processuali --> l'atto di indagine infatti diventa inutilizzabile se avvenuto dopo la scadenza del termine previsto dal codice, significa che l'atto veicola delle conoscenze ma che queste risultano essere "bruciate" e non possono essere utilizzate. Detto ciò stabilire i tempi delle indagini è di fondamentale importanza. E' possibilire avere una denuncia pervenuta in una certa data ma che l'iscrizione nel registro sia avvenuta in una data diversa --> quando
la notizia viene iscritta iniziano le indagini preliminari. L'espressione notitia
criminis, che traduciamo come "notizia di reato", è l'ipotesi di lavoro che
iscritta nel registro perimetra ciò di cui il pubblico ministero andrà ad occuparsi. Concezione corrispondentista della verità: il profilo non c'entra nè con la
verità dimostrativa nè con la verità argomentativa. L'autore che l'ha formulata, Alfred Tarski, è un matematico polacco secondo cui la verità è "devirgolettamento", cioè si esplorano le ipotesi di lavoro attraverso dati conoscitivi per verificare se quell'affermazione tra virgoltte (ovvero la notizia di reato) sia sostenibile oppure no. Questa ricostruzione si chiama ricostruzione degli "epistemic inputs" --> all'inizio non sappiamo nulla della consistenza dell'ipotesi formulata, però man mano, con le indagini, ogni dato, ogni incremento, corrisponde ad un input che accresce le nostre conoscenze e chiarisce il nostro quadro. Le indagini preliminari sono una sequenza di atti, si sviluppano in tempi che possono essere anche molto ampi (per esempio in materia di criminalità organizzata le indagini possono durare 18 mesi con una proroga di altri 6 mesi). Chi fissa la sequenza degli atti? Il codice ci dà l'itinerario da seguire? No. Il codice è molto snello rispetto a questo, prevede soltanto degli atti terminali come l'avviso di conclusione delle indagini preliminari all' art.415 bis, ma per il resto non tipizza gli altri atti che si possono fare nel corso delle indagini e nessuno dice al pubblico ministero l'ordine di atti da seguire perchè quest'ordine nella legge non esiste ma deve esistere nell'ambito di svolgimento della singola inchiesta, ovviamente occorre una coerenza interna nello svolgimento di un processo penale --> è il pubblico ministero titolare del fascicolo che stabilisce la sequenza degli atti. Il principio di indipendenza del pubblico ministero, che è canone istituzionale, viene declinato anche nella libertà del pm di ordinare i singoli atti. La libertà del pm presidiata dal principio di indipendenza è disegnata caso per caso, indagine
per indagine, in funzione del faro che è rappresentato dall'art.326: "Il
pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell'ambito delle
rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti
all'esercizio dell'azione penale"--> cioè svolgere l'indagine in maniera
ordinata ed efficace. Se la legge fissasse un protocollo di indagine questo sistema non terrebbe conto del fatto che un'inchiesta non è mai uguale ad un'altra e non ha senso applicare le stesse norme per inchieste assolutamente diverse tra di loro, proprio per questo è il pm a scegliere l'ordine degli atti. Le tipologie di atti dell'indagine preliminare sono tutte stabilite dalla legge? Gli atti di indagine sono tutti atti tipici? No. Le indagini preliminari sono presidiate da una scelta del legislatore di ATIPICITA' di attività investigative (per esempio appostamenti e pedinamenti non sono previsiti dal c.p.p., non sono cioè tipizzati dalla legge). Ci sono però degli atti tipici come per esempio l'interrogatorio che è disciplinato in modo analitico dalla legge, questo perchè prevedere delle garanzie difensive per lo svolgimento dell'interlocuzione che passa tra la pubblica autorità e la persona sottoposta alle indagini è un'esigenza. Tutti gli atti tipizzati infatti hanno la virtù di essere atti bisognosi di presidi di ordine
più artificiale tra i diritti: infatti se confrontiamo libertà personale (disciplina cardine contenuta nell'art.13 Cost., enunciazione generale della libertà personale che è inviolabile; possibilità in termini di deroga di restringere la libertà personale da parte dell'autorità giudiziaria; in casi eccezionali previsiti dalla legge restrizione della libertà da convalidare entro 48 ore.) e diritto di difesa (diritto di contraddire in posizioni paritarie rispetto all'altro interlocutore - ovvero l'accusa - davanti al giudice.) in Costituzione non si "spiega" cos'è la libertà personale perchè sappiamo tutti cosa significa --> coartazione della libera autodeterminazione, e così come non possiamo definire la libertà personale allo stesso modo non possiamo fare un elenco di ciò che è diritto di difesa e di come il difensore può esercitare la sua attività --> per questo è un diritto artificiale, il diritto di difesa non si esaurisce nei commi dell'art.111 della Costituzione; non possiamo stilare liste in cui si elencano modalità di diritto di difesa perchè il suo raggio di azione è talmente esteso che non si può esaurire. L'art.111 ha tassativamente previsto alcuni profili che devono esserci ma non potrà mai elencare tutti i profili del diritto di difesa, l'inventario non potrà mai essere completo, non può esserci una lista chiusa perchè ciò che estrinseca il diritto di difesa è infinito ed inesauribile. Sentenza Burrafato 1992 Corte di Cassazione: L'art.38 delle disposizioni di attuazione del c.p.p. consente al difensore di svolgere attività perlustrative ma l'unico che può svolgere attività di indagine è il pubblico ministero, quindi che cosa può fare il difensore? Il difensore individua le fonti utili per tutelare la posizione del suo assistito ma una volta individuate deve riferirle al pm. Però il pm rapprensenta l'accusa, cioè è il contraltare della difesa, quindi rappresenta "l'avversario" processuale dell'avvocato ... questo meccanismo è bizzarro e ridicolo perchè non produce alcun risultato. Però l'idea di bussare alla porta della controparte continua ad inserirsi nel sistema perchè è come se sotto sotto si pensasse che l'organo leale che non imbroglia le carte è il pubblico ministero, mentre è meglio diffidare dal difensore che parteggia per la parte privata che assiste --> è un'idea folle che appare come un'eresia costituzionale alla luce dell'art.24 Cost. che dispone una condizione di parità tra le parti. La legge del 2000 ha modificato il libro V del codice di procedura penale. Le modalità attraverso cui il difensore può interloquire possono seguire tre binari diversi: collolquio documentato , colloquio non documentato e dichiarazione scritta (che in Italia funziona pochissimo). Il colloquio non documentato non permette di fare uso delle dichiarazioni apprese, allora che senso ha? E' un colloquio orientativo per capire se quella fonte può essere utile, cioè se può promuovere dei vantaggi per l'assistito oppure se non è utile perchè non riferisce informazioni vantaggiose per l'assistito. 24.10.
INCIDENTE PROBATORIO
La legge affida al gip le seguenti funzioni:
· funzione di garanzia dei diritti inviolabili della persona (artt. 13,14,
Cost. libertà personale, libertà di domicilio e libertà della corrispondenza, sono tre macrolibertà tutelate dal gip);
· funzione di garanzia e di controllo sui tempi delle indagini preliminari,
ci sono delle tempistiche cadenzate molto rigide previste dalla legge, i termini si modulano in modo diverso a seconda del tipo di reato per il quale si procede;
· funzione di garanzia in ordine alla formazione anticipata della prova -->
il gip è il giudice dell'incidente probatorio ;
· funzione di controllo sulla "non" azione --> il gip è il giudice
dell'archiviazione, cioè la richiesta di archivazione formulata dal pm passa attraverso il controllo giurisdizionale del gip;
· è giudice dei procedimenti speciali--> situazione particolare perchè i
procedimenti speciali presuppongo già l'esercizio dell'azione penale, quindi non si tratta di una funzione dispiegata nella fase delle indagini preliminari; Tra queste funzioni la più importante funzione del gip è quella di giudice nell'assunzione anticipata della prova, che avviene nell'incidente probatorio di cui appunto il gip è il giudice. L'incidente probatorio è una forma di dibattimento anticipato che si colloca nella fase delle indagini preliminari e consiste nell'assunzione anticipata di prove non rinviabili alla fase del dibattimento. E' un meccanismo che serve a mettere in sicurezza il sistema per evitare danni sull'esperienza giudiziaria concreta, meccanismo che consente di assumere anticipatamente una prova che non può essere rinviata poichè se si rinviasse si correrebbe il rischio di perderla. L'incidente probatorio consiste in un'udienza che si svolge in camera di consiglio senza la presenza del pubblico e nella quale, davanti al gip, si assumono le prove nelle stesse forme che il codice ha previsto per il dibattimento. Se abbiamo detto che la fase delle indagini preliminari non serve a formare le prove, che invece si formano nel dibattimento, ci potremmo chiedere perchè allora sorge l'esigenza di assumere anticipatamente la prova nella fase dell'indagine preliminare? L'esigenza nasce dall' IRRIPETIBILITA' dell'atto che va a compiersi nel corso delle indagini preliminari, cioè la prova non può essere rinviata perchè rinviandola si corre il rischio di perderla: per esempio nel caso di una persona informata sui fatti affetta da una patologia irreversibile che la condurrà presto alla morte o che ne comprometterà la memoria è possibile anticipare la sua deposizione per usarla poi come prova, dato che la suddetta persona probabilmente potrebbe non essere più in vita nella fase del dibattimento a cui, ipoteticamente, potrebbe arrivarsi anche tre anni dopo rispetto all'incidente probatorio. In questo caso noi sappiamo,
della sua testimonianza. La vittima viene sentita in sede di incidente probatorio perchè si tratta di un soggetto vulnerabile (in special modo nei casi di minori, in cui risulta necessario sentire subito il racconto del bambino data la particolare età e la possibilità che ricordi "freschi" si deformino nel tempo) e con l'incidente probatorio la si ascolta una sola volta evitandole di rispondere più volte alle stesse domande e riducendo lo stress da esposizione al processo. L'ascolto della persona vulnerabile segue particolari regole come quella di "costringere" il pm a depositare per intero il fascicolo delle indagini senza la possibilità di selezionare gli atti, e in casi di minori deve svolgersi in strutture specializzate utilizzando il vetro specchio. 30.10. CONCLUSIONE DELLE INDAGINI PRELIMINARI Alla conclusione delle indagini preliminari il pm ha davanti a sè due strade: o la richiesta di archiviazione oppure la richiesta di rinvio a giudizio. Con la richiesta di archiviazione il procedimento termina perchè non viene esercitata l'azione penale; invece con la richiesta di rinvio a giudizio il pubblico ministero esercita l'azione penale. (comunque il rinvio a giudizio non è l'unico strumento con cui si può esercitare l'azione penale) Art. 112 Cost.: il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale. L'art. 112 stabilisce che laddove ci sono i presupposti per agire il pm non ha facoltà di scelta, cioè non può scegliere se esercitare o meno l'azione penale ma, sussistendo tutti gli elementi, ha l'obbligo di esercitarla --> principio di legalità. (Ci sono ordinamenti europei in cui sono previsti esercizi dell'azione penale da parte dei privati, come per esempio da parte delle persone offese dal reato che hanno dei veri e propri poteri di iniziativa. Non in Italia.) Prima dell'art.112 Cost. anche l'art.1 del c.p.p. del 1930 sanciva l'obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale, ma il contesto politico- istituzionale del 1930, rende assolutamente diverso il senso di obbligatorietà dell'azione penale contenuto nell'art.112 della Costituzione; cioè sebbene linguisticamente l'art.1 c.p.p. del 1930 e l'art.112 Cost. sembrano voler esprimere lo stesso concetto, in realtà, così non è. Dopo la caduta del fascismo, al momento di redigere la Costituzione della Repubblica, l'assemblea costituente ha fortemente voluto introdurre l'obbligatorietà dell'azione penale in Costituzione, inserendola appunto nell'art.112. Questo perchè nel ventennio fascista i pubblici ministeri non godevano di indipendenza e i procuratori generali erano nominati dal ministro di grazia e giustizia, sottoposto al vaglio del Gran consiglio del
fascismo e cioè subordinato al regime. E allora se il regime controlla l'accesso alla giurisdizione, l'azione penale si esercita quando lo decide il regime. Nessun articolo della Costituzione spiega cosa debba intendersi per "azione penale", in nessun punto è fornita una sua definizione, così come non esiste una definizione nel c.p.p. del 1930. Invece nel c.p.p. del 1988 esistono due
norme: l' art. 50 "quando il pm non deve chiedere l'archiviazione deve
esercitare l'azione penale" e l' art. 405 intitolato " termine per la conclusione
delle indagini preliminari", rimaneggiato nel tempo e collocato all'interno del
quinto libro, nella parte dedicata all'attività del pm dopo la chiusura delle indagini preliminari. L'art. 405 è una norma chiarissima perchè elenca gli atti attraverso i quali il pubblico ministero esercita l'azione penale, il suo contenuto spiega cosa si deve intendere per esercizio dell'azione. Abbiamo un testo costituzionale che ci dice che il pm ha l'obbligo di esercitare l'azione (cioè l'art.112 della Costituzione del 1946) e dei testi normativi successivi che ci dicono quali sono gli atti tramite cui l'azione penale si esercita (cioè l'art.405 del c.p.p. del 1988), la domanda è: è corretto utilizzare come strumento che indica come esercitare l'azione penale una fonte entrata in vigore 42 anni dopo e di rango inferiore alla Costituzione? E' chiaro che quando l'assemblea costituente scrisse l'art.112 non faceva affatto riferimento all'art.405 -che appunto vedrà la luce molti anni dopo- e quindi l'assemblea costituente quale concetto di azione intendeva? L'esercizio dell'azione non è l'atto nascente della procedura (l'atto nascente è l'iscrizione nel registro delle notizie di reato) ma è un esercizio concreto dell'azione perchè nella fase delle indagini preliminari siamo in una fase anteriore all'eventuale esercizio dell'azione penale. Ciò che deve intendersi per azione penale ai sensi dell'art.112 è un concetto diverso rispetto a quello che deve intendersi ai sensi del c.p.p., perchè l'art. c.p.p. è una fonte subordinata arrivata 42 anni dopo. Il principio di obbligatorietà dell'azione penale di cui all'art.112 enuncia soltanto il principio di legalità, o più precisamente il principio di completezza delle indagini: il pubblico ministero quando imposta la sua indagine investigativa deve dare fondo a tutte le energie investigative, cioè deve fare tutto il possibile per rendere seria e completa la fase delle indagini, deve fare in modo di raccogliere tutti gli elementi possibili, se ci sono pochi elementi significa che non ci sono i presupposti per continuare e che, trovandosi al bivio tra archiviazione e rinvio a giudizio, il pm dovrà scegliere l'archiviazione appunto perchè mancano i presupposti necessari per proseguire. Il principio di completezza delle indagini costituisce il baricentro attorno a cui si regge l'obbligatorietà dell'azione penale , quindi l'art. 112 obbliga il pm a svolgere in modo completo le indagini preliminari perchè solo così garantirà l'eguaglianza dei consociati di fronte alla legge penale. A questo punto ci si potrebbe allora chiedere se per ogni notizia di reato occorre un'indagine completa che poi sfoci nell'esercizio dell'azione di cui all'art.112.: dovrebbe essere così ma nel concreto non accade perchè diventa quasi
dell'azione non può essere promosso per una serie di ipotesi in cui c'è qualcosa di ostativo--> ipotesi di improcedibilità dell'azione che rispondono a profili di ordine logico: per esempio il reato è estinto, l'azione penale non può essere iniziata (perchè manca la querela da parte della persona offesa per i reati procedibili a querela), il fatto non è previsto dalla legge come reato --> l'adulterio per esempio fino agli anni '80 era reato ma questa legge incriminatrice è stata abrogata (da non confondere con l'espressione "il fatto non costituisce reato" che significa un'altra cosa), il fatto è irrilevante per la sua particolare tenuità. Infondatezza della notizia di reato: cosa significa? Nel vecchio c.p.p. si parlava di "manifesta infondatezza" ma non c'entra niente con ciò che oggi si verifica perchè l'azione di una volta era astratta e non concreta, verificandosi prima e non dopo le indagini preliminari. Fino al 2022 (Riforma Cartabia) l'art.408 sosteneva che il P.M. dovesse chiedere l'archiviazione qualora ritenesse la notizia di reato infondata --> secondo l'art.125 delle disposizioni di attuazione del c.p.p. infondatezza significa che gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono in grado di sostenere l'accusa in giudizio. Questo articolo è stato abrogato con il d.lgs. n.150/2022: l'art. 125 faceva previsioni per il futuro "...sostenere l'accusa in giudizio", ma il giudice del futuro, cioè il giudice del dibattimento non decide sulla base delle indagini preliminari ma sulle prove formatesi in contraddittorio, quindi il P.M. può soltanto formulare delle ipotesi in termini di giudizi prognostici immaginando che il giudice del dibattimento deciderà sulla base di atti che nasceranno in un futuro dibattimento, quindi c'è una banda troppo ampia di incertezza che riguarda il futuro e riguarda atti che al momento non si hanno ma sono soltanto ipotetici. E' una situazione estremamente aleatoria --> per questo l'art.125 viene abrogato. (La riforma Cartabia si inserisce nel piano della Next Generation UE, meglio noto come Recovery Fund o Recovery Plan, ovvero un fondo dal valore di 750 miliardi di euro approvato nel luglio del 2020 dal Consiglio europeo al fine di sostenere gli Stati membri colpiti dalla pandemia di COVID-19. L'Italia ha stabilito degli obiettivi da perseguire entro determinati tempi anche in materia di amministrazione della giustizia, la ratio della riforma Cartabia è quella di ridurre i tempi di celebrazione dei processi avendo assunto l'obbligo con l'UE di ridurre i tempi, precisamente entro giugno 2026 l'Italia deve abbattere del 40% i tempi di celebrazione dei processi civili e il 25% i tempi dei processi penali. Se l'obiettivo non sarà raggiunto ci sarà richiesto di restituire tutti i flussi finanziari, ovvero i soldi del PNRR, che ci ha erogato l'UE, è chiaro che la posta in gioco è colossale in quanto un insuccesso con conseguente restituzione dei fondi comporterebbe la bancarotta del paese.) La riforma Cartabia ha abrogato l'art.125 disp.att. ma ha pensato una nuova formula che ha cambiato le impostazioni delle indagini preliminari modificandole radicalmente. Tale formula si trova in tre sedi diverse: nella disciplina dell'archiviazione per infondatezza della notizia di reato, nella
disciplina della sentenza di non luogo a procedere in sede di udienza preliminare e nella sentenza del provvedimento conclusivo in sede di udienza pre-dibattimentale per ciò che riguarda i reati di competenza del tribunale in composizione monocratica. Siccome alla fine delle indagini preliminari le vie percorribili sono due (archiviazione- rinvio a giudizio) per rendere il sistema coerente una stessa regola vista da punti di osservazione diversi è stata implementata, nel senso che la regola che governa l'archiviazione è adoperata anche per i passaggi ulteriori in cui la posta in gioco è il dibattimento. Quindi la domanda è: quando non si deve celebrare il dibattimento? Anzitutto la formula regola le scelte che il P.M. fa in termini di esercizio dell'azione e quindi di esclusione della possibilità di chiedere l'archiviazione, il legislatore abrogando l'art.125 elimina questa norma di attuazione implementando la relativa regola valutativa direttamente nel
codice all'art.408 comma 1 "l'archiviazione viene richiesta dal pubblico
ministero quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari
non consentono di formulare una ragionevole previsione di
condanna. " Cosa cambia al pubblico ministero tra il pre e il post riforma?
Cioè cosa cambia tra l'art.125 disp.att e l'art.408 c.p.p.? La differenza è enorme. Con l'art.125 il P.M. si chiedeva se con gli elementi acquisiti sarebbe poi stato in grado di sostenere l'accusa in giudizio, cioè il pubblico ministero faceva una valutazione prognostica di se stesso (se stesso inteso non come persona fisica ma come ufficio della pubblica accusa, come procura della repubblica); essere in grado di sostenere l'accusa in giudizio significa sostenere una tesi di prova della responsabilità penale dell'imputato, quindi il P.M. si pensava come soggetto agente davanti al futuro giudice del dibattimento. Invece con la nuova formulazione dell'art.408, facendo riferimento ad una ragionevole previsione di condanna, il P.M. deve mettersi nei panni del magistrato giudicante perchè la previsione di condanna non è una previsione che spetta al P.M. ma è una valutazione che spetterà al giudice, quindi il cambiamento tra la vecchia regola e la nuova introdotta dalla riforma Cartabia è che il giudizio prognostico che è chiesto al pubblico ministero per valutare se chiedere l'archiviazione o esercitare l'azione riguarda una proiezione futura, o meglio futuribile, vista dal punto di osservazione non più del pubblico ministero ma del giudice! La valutazione che riguarda il futuro attiene non al fatto che il P.M. sostenga vittoriosamente l'azione penale ma al fatto che il giudice condanni: regola BARD acronimo statunitense che mette in fila le iniziali di "beyond any reasonable doubt" : la condanna potrà intervenire da parte del giudice di merito solo se la responsabilità penale dell'imputato sarà stata provata dalla
pubblica accusa al di là di ogni ragionevole dubbio. Altrimenti "in
dubio pro reo" , cioè non potrà essere pronunciata sentenza di condanna
laddove non ricorrano tutti e sette i presupposti:
- che il fatto sussiste
- che l'imputato lo ha commesso
- che il fatto costituisce reato
- che il fatto è previsto dalla legge come reato
