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DIRITTO PENITENZIARIO
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Orario lezioni: 12.15-13. Per i frequentanti il corso si divide in due parti: Prima parte : 14 lezioni frontali, il 15esimo incontro ci sarà l’esonero scritto sugli argomenti affrontati nella prima parte del corso:
- Durante le lezioni;
- Nel testo Giustizia penale e servizi sociali, Laterza 2009, pp. 187-330 (Cap. I, Definizione, fonti e matrici storico-dogmatiche; Cap. II, Soggetti e ruoli; Cap. III, Osservazione e trattamento; Cap. IV, Circuiti penitenziari e differenziazioni tra detenuti; Cap. V, Le alternative alla detenzione, eccetto il paragrafo 3.4., intitolato "Detenzione domiciliare speciale");
- Nella "Dispensa di aggiornamento I”, reperibile alla voce "Materiali didattici", limitatamente alle seguenti parti: Cap. I, Soggetti e trattamento intramurario (tutto), Cap. II, La chiusura degli O.P.G. (tutto), Cap. III, L'emergenza legata al sovraffollamento carcerario: paragrafi 1 (Il c.d. "piano carceri"), 2 (L'esecuzione al domicilio delle pene detentive entro il limite di diciotto mesi); 5 (Sovraffollamento e giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo), 6 (Il risarcimento del "danno da sovraffollamento"), Cap. IV, Le più recenti misure emergenziali: paragrafi 1 (Le modifiche in tema di ordine di esecuzione delle c.d. pene brevi), 2 (Le nuove modalità di concessione della liberazione anticipata), 3 (La c.d. liberazione anticipata speciale), 4 (Il trattamento dei c.d. recidivi reiterati), 5 (Le norme in tema di lavoro penitenziario), 6 (Il più facile accesso ai permessi - premio), 7 (Le modifiche in tema di affidamento in prova e detenzione domiciliare), 8 (Il "braccialetto elettronico"), 9 (Le novità in tema di espulsione dello straniero), 11 (La tutela dei diritti dei detenuti);
- Nel testo Gonnella (a cura di), La riforma dell'ordinamento penitenziario, Giappichelli, 2018, cap. 1 (La dignità e i diritti: il nuovo articolo 1 dell'OP); cap. 2 (Il trattamento e la vita interna alle carceri, eccetto il paragrafo 6, intitolato "Le donne detenute"); cap. 3 (La salute psico-fisica dei detenuti); cap. 4 (Il lavoro). Seconda parte : 4 lezioni frontali. L’esame finale potrà essere sostenuto da coloro che avranno superato l'esonero e frequentato almeno 3 lezioni su 4 del secondo ciclo. Sarà una prova orale sugli argomenti trattati. E' richiesto lo studio:
- Degli appunti relativi al secondo ciclo di lezioni;
- Della "Dispensa di aggiornamento II" (Detenzione femminile e detenute madri). Il voto finale risulterà dalla valutazione ponderata dei risultati conseguiti nell'esonero (5 CFU) e dei risultati conseguiti nella prova orale (1 CFU). Tale modalità di valutazione sarà disponibile fino agli appelli invernali (febbraio 2019 compreso).
Programma del corso: Il sistema penitenziario italiano:
- principi sovranazionali e costituzionali;
- soggetti e ruoli;
- condizioni di detenzione e tutela dei diritti dei detenuti;
- osservazione e trattamento;
- circuiti penitenziari e differenziazioni tra detenuti;
- misure alternative alla detenzione. La prima parte è quella istituzionale in cui l’obbiettivo sarà quello di porre le basi fondamentali del diritto penitenziario ed entrare nel dettaglio per quanto riguarda sia nell’aspetto inframurario, cioè la vita all’interno del carcere, le sue regole. In particolare ci soffermeremo in modo approfondito sui meccanismi di tutela dei diritti dei detenuti. Nella seconda parte sarà a carattere monografico, sarà tematica, avrà un focus sulla detenzione femminile, in varie sue forme. Assenze possibili : 5 su 15 nella prima parte, 1 su 4 nella seconda parte. Esonero : 13 aprile ore 10-12 aula e2 Palazzina Einaudi.
soluzioni, attraverso assetti diversi. A seconda dalla combinazione dei due profili si hanno sistemi sanzionatori che differiscono li uni dagli altri. Partiamo dalla RETRIBUZIONE , qual è il cuore dell’idea della retribuzione nel dibattito della funzione della sanzione penale? Retribuzione, sostanzialmente, vuol dire che la sanzione penale deve servire a compensare o a retribuire il male che è stato provocato con la commissione del reato. Per fissare quest’idea della funzione retributiva della sanzione penale è importante una frase di Kant: “anche se la società civile si sciogliesse con l’accordo di tutti i membri, per esempio il popolo che abita un isola decidesse di separarsi e spargersi per tutto il mondo, quindi di sciogliere la comunità, anche in questo caso, l’ultimo assassino che si trova in prigione dovrebbe prima, dello scioglimento della società civile, essere giustiziato in modo che ad ognuno tocchi ciò che i suoi atti meritano”. Quindi bisogna compensare attraverso la sanzione penale il male arrecato. Vediamo come un’idea retributiva della sanzione penale si trovi ad incidere nella fisionomia del sistema sanzionatorio, come si riflette l’idea di una sanzione con funzione retributiva sul sistema sanzionatorio? che impatto ha? Vediamo innanzitutto come l’idea retributiva può condizionare il legislatore nella decisione sul tipo e sull’entità delle sanzioni collegate ai reati, come l’idea retributiva della sanzione penale può guidare il legislatore nel momento in cui va a definire il tipo e l’entità delle sanzioni penali applicabili in un certo ordinamento. L’idea della retribuzione, sotto questo profilo, tende a guidare il legislatore verso la previsione di sanzioni che siano d’ intensità corrispondente alla gravità che viene riconosciuta ad ogni singolo reato, perché la sanzione deve servire a compensare il male arrecato con il reato. Fatti ritenuti più gravi saranno sanzionati con sanzioni più pesanti, fatti considerati meno gravi verranno ricollegate sanzioni meno pesanti. Come incide la stessa idea retributiva della sanzione penale sulla disciplina che riguarda il momento di applicazione concreta al singolo autore di reato della sanzione penale? Il legislatore prevede in astratto le funzioni della sanzione penale, poi ci sarà un giudice che andrà ad applicare, dove sussistono i presupposti, quelle sanzioni penali nel caso concreto, ai singoli autori di reato. Rispetto a questa fase quella dell’applicazione in concreto da parte del giudice della sanzione penale, rispetto alla disciplina di questa fase come influisce l’idea della sanzione penale in chiave retributiva? L’idea della retribuzione sotto questo profilo, guida verso la costruzione di un sistema sanzionatorio nel quale si prevede, innanzitutto, commesso un reato la sanzione venga sempre applicata per compensare il male arrecato. Quindi, l’adozione di un’idea retributiva della sanzione penale, intanto porta verso un sistema sanzionatorio in cui si prevede che commesso un reato la sanzione venga sempre applicata. Una idea della sanzione penale in chiave retributiva implica che nel determinare l’entità della sanzione da applicare al caso concreto il giudice debba tenere conto delle caratteristiche specifiche del singolo fatto che possono renderlo più o meno grave in concreto. Si può prevedere, in quest’ottica, che un omicidio commesso con agiti crudeli debba essere poi in concreto sanzionato più pesantemente di un omicidio commesso senza far soffrire la vittima perché c’è la necessità di tenere conto di una maggiore gravità in concreto del fatto commesso. Un omicidio commesso con dolo eventuale meriti poi in concreto meriti una sanzione più lieve di un
omicidio commesso con dolo intenzionale, perché il dolo eventuale implica un coinvolgimento soggettivo dell’autore meno grave, meno intenso rispetto al dolo intenzionale. Come incide la stessa idea retributiva della sanzione penale nel momento dell’esecuzione della sanzione? Quindi la sanzione viene prevista in astratto dal legislatore, poi viene applicata in concreto dal giudice al singolo autore di reato e poi deve essere eseguita. Anche l’esecuzione della sanzione penale ha una sua disciplina, viene regolata, rispetto alla disciplina dell’esecuzione della sanzione come incide un’idea della sanzione penale in chiave retributiva? Incide nel senso che una rigorosa impostazione retributiva presuppone un sistema in cui la sanzione applicata dal giudice venga, poi, sempre e comunque totalmente eseguita. Perché solo nel momento in cui la sanzione viene eseguita si può dire raggiunto l’obbiettivo della compensazione del male provocato con la commissione del reato. Quindi un’idea retributiva se applicata in modo corretto ci porta a delineare, a disciplinare un’esecuzione della sanzione penale che prevede che la sanzione una volta applicata venga sempre eseguita nella sua totalità. Vediamo ora di che cosa parliamo quando diciamo PREVENZIONE, se ci avviciniamo alla sanzione penale in ottica preventiva qual è l’idea? L’idea, in questo caso, è la sanzione penale debba servire ad impedire che vengono commessi reati in futuro. Per rendere l’idea della sanzione penale in chiave preventiva prendiamo la frase che Platone fa dire a Protagora “chi voglia saggiamente punire, non infligge la pena come retribuzione per un atto ingiusto, perché egli non può annullare ciò che è stato fatto, ma punisce invece pensando all’avvenire affinché la persona, che ha già commesso un reato, non commetta di nuovo un’ingiustizia e perché non lo facciano altri dopo aver visto che il reo è stato punito”. Questa è l’idea della prevenzione speciale: la sanzione penale serve ad evitare che l’autore del reato torni a delinquere in futuro. Se noi ci muoviamo entro questa prospettiva qual è l’impatto di un’impostazione di questo genere sul sistema sanzionatorio? Partiamo, di nuovo, dal momento in cui il nostro legislatore va a stabilire quali solo le sanzioni penali applicabili in un certo sistema, se si fa guidare da una prospettiva preventiva come si muoverà? Sotto questo profilo l’idea della prevenzione speciale può incidere sul tipo di sanzioni che vengono introdotte nell’ordinamento, cioè può indurre il legislatore a prevedere delle sanzioni che siano per loro natura, per contenuto e struttura, adeguate allo scopo di contrastare il pericolo che la persona torni ancora a delinquere. Quindi è una prospettiva quella delle PREVENZIONE SPECIALE che può portare il legislatore a cercare una tipologia di sanzione penale che si presti non solo a compensare il male che è stato fatto, che non guardi solo al passato, ma che abbia un contenuto e una struttura tale da prestarsi ad impedire che l’autore di reato torni in futuro a delinquere. Si può pensare sotto questo profilo, ad esempio, alle pene di natura interdittiva che impediscono al soggetto di operare in un certo contesto, di svolgere una certa attività, di esercitare un certo potere, una certa facoltà; qual è l’idea? È quella sostanzialmente di impedire che il reo torni ad operare nel contesto nel quale ha commesso il reato. Le pene di natura interdittiva le ritroviamo, per esempio, nel campo delle pene accessorie, ad esempio la sospensione dell’esercizio della capacità genitoriale per condannati per delitti commessi con abuso della responsabilità genitoriale, quindi tu hai commesso un delitto abusando della capacità genitoriale, io ti sospendo dall’esercizio della capacità genitoriale. Si vede in questo
modi. Tradizionalmente nel passato c’è stata una tendenza ad identificare l’obbiettivo della prevenzione speciale, intesa come condizionamento della personalità , con l’obbiettivo di un’emenda, di un pentimento del reo, in sostanza attraverso la sanzione penale si prevede di ottenere il pentimento interiore del reo, questa idea si riconduce ad una concezione religiosa dell’esistenza. Nella seconda parte del corso ci occuperemo della detenzione femminile, è molto significativo sotto l’aspetto che stiamo adesso vedendo l’esperimento di Giulia Di Barolo nella prima metà dell’800, allora le donne detenute erano una piccola minoranza trascurata, Giulia Di Barolo avendo la possibilità di vedere in che condizioni vivevano le donne detenute, rimase profondamente colpita dal dramma di questa situazione e decise di fare qualcosa per le donne detenute, realizzò on sostanza un sistema che viene definito utopico, volto alla detenzione femminile, fu un sistema focalizzato su un’idea religiosa, su un’idea del riscatto della persona attraverso la preghiera e il lavoro. È anche tradizionale l’idea che l’emenda, il pentimento interiore, si possono raggiungere attraverso la componente afflittiva della sanzione. C’è poi un’impostazione diversa, quella di ascendenza positivistico criminologica che tende ad identificare l’obbiettivo della prevenzione speciale con quello di ottenere una sorta di normalità del reo in senso fisico o psicologico. Tra le tecniche e le strade possibili per applicare questo obbiettivo ci sono i sostenitori della cura del reo attraverso una terapia della personalità condotta in esperti in psicologia ma anche i sostenitori di terapie di tipo farmacologico. Vedremo che il nostro ordinamento penitenziario, nella sua versione attuale, in particolare nell’art. 13 bis della legge 354 del 1975, oggi prevede un trattamento, un intervento psicologico ad hoc per i condannati per reati sessuali in danno di minori. Si può poi intendere ancora in un altro modo l’obbiettivo della prevenzione speciale, lo si può intendere nel senso della socializzazione o risocializzazione del reo , cosa vuol dire? Se noi ci poniamo in questa ottica vuol dire che ci poniamo un obbiettivo molto laico, siamo molto lontani dall’idea del pentimento interiore, dell’emenda morale, ci poniamo l’obbiettivo di portare l’autore di reato ad appropriarsi o riappropriarsi dei valori di base fondamentali della convivenza civile, attraverso interventi ritagliati sul singolo autore di reato. Se ci troviamo di fronte, per esempio, a reati che sono espressione di una marginalità sociale, dovranno in questa prospettiva essere pensati e attuati degli interventi volti a rimuovere quella marginalità sociale che ha portato alla maturazione del comportamento criminoso. Vedremo che nella fase dell’esecuzione della pena, sempre nella legge 354 del 1975, si prevede lo svolgimento di un’attività d’interventi che sono indirizzati a rilevare le cause che hanno condotto al reato per rimuoverle. L’idea della prevenzione speciale nel terreno dell’esecuzione della sanzione, prevenzione speciale intesa come condizionamento del soggetto autore di reato affinché si riduca ka possibilità che ritorni a delinquere, come incide? A che tipo di disciplina della fase dell’esecuzione della funzione penale porta? Intanto, porta alla previsione della necessità di interventi individualizzati, cioè se voglio realizzare una prevenzione speciale sul soggetto devo predisporre dei trattamenti ritagliati sul singolo soggetto. Non solo, ma se l’obbiettivo è di andare ad influire sull’autore di reato per reinserirlo nella comunità senza o con un pericolo ridotto della commissione di altri reati, devo andare a
predisporre un’esecuzione penale che segua i progressi della persona, che si adegui costantemente ai progressi della persona; quindi in quest’ottica l’esecuzione della sanzione non è un elemento statico, fisso, ma piuttosto dinamico che cambia nel tempo in base alla necessità. Se ci poniamo in un ottica di questo genere non è imprescindibile che la sanzione inflitta venga totalmente eseguita, la conseguenza logica di un’impostazione, di come stiamo parlando, è che non è obbligatorio, non è una regola sacra che l’esecuzione della sanzione debba sempre avvenire nella sua totalità perché dal momento i cui risulti raggiunto l’obbiettivo di eliminazione del pericolo di commissione di ulteriori reati, in un’ottica come quella che stiamo studiando, l’esecuzione perde senso. Se ritorniamo alle parole di Protagora, non parlava soltanto della necessità di impedire che lo stesso autore di reato vada a commettere ulteriori reati in futuro, ma parlava della possibilità che altri commettano reati, questa è l’idea della PREVENZIONE GENERALE , l’ottica di questa prevenzione la sanzione penale serve a distogliere la generalità delle persone del compiere reati. Se ci facciamo guidare da questa idea quali sono le conseguenze sulla definizione del sistema sanzionatorio? Se l’idea guida del legislatore è quella della prevenzione generale come si comporterà quando andrà a definire le sanzioni applicabili nell’ordinamento? Tendenzialmente andrà a definire sanzioni che hanno un grado di severità tale da scoraggiare la generalità delle persone dalla commissione di un reato. In modo che la severità della sanzione sia un deterrente per distogliere le persone da commettere reati. Per quanto riguarda la disciplina di applicazione in concreto della sanzione penale all’autore di reato da parte del giudice come incide l’idea della prevenzione generale? Intanto, l’idea della prevenzione generale indurrà il legislatore a predisporre un sistema che garantisce un’applicazione certa e pronta della sanzione del caso concreto, perché questo è un deterrente per la generalità delle persone nel commettere reati, se vedono che a colui che ha commesso il reato arriva certa e rapida la sanzione per il reato commesso. L’accentuazione del ruolo della prevenzione generale nel momento della determinazione della pena che deve essere poi concretamente applicata al singolo autore di reato piò aprire la strada alla condanna esemplare, deriva alla quale può portare l’idea della prevenzione generale. La condanna esemplare è quella condanna che mira a raggiungere il grado massimo di deterrenza. Lo stesso Protagora conclude così “la persona viene punita per servire da esempio e da ammonimento”, questa è proprio la definizione della condanna esemplare. Questa deriva è molto pericolosa perché fanno dell’uomo uno strumento e questo calpesta la dignità umana, nessun uomo può essere uno strumento e le parole di Protagora rivelano quest’uso dell’uomo strumentale per un determinato fine. Pratiche di questo tipo sono inaccettabili nel nostro ordinamento, proprio perché calpestano la dignità dell’uomo. Arrivando al momento dell’esecuzione della sanzione, se io nel regolare questa fase, la fase dell’esecuzione della sanzione penale, mi rifaccio, mi ispiro ad un’idea di prevenzione generale, come mi comporterò? Andrò a definire un trattamento nei confronti del reo spiacevole, che gli altri percepiscano come spiacevole e quindi, di nuovo, funzione di deterrenza e andrò ad assicurare un’esecuzione totale della sanzione penale inflitta. Si può dire qualcosa sui rapporti tra prevenzione e retribuzione. Non sono due idee necessariamente alternative, possono convivere, dipende da come si combinano, dipende poi qual
Il principio di proporzione tra sanzione e il fatto sanzionato Il principio di proporzione costituisce una tutela per il singolo contro gli eccessi ai quali può portare la finalità preventiva. È importante però, nel rapporto tra il principio di proporzione e funzione preventiva, ricordarsi che è ormai riconosciuto che il principio di proporzione è utile nella funzione preventiva. Infatti, sul piano della funzione preventiva generale il principio di proporzione svolge una sorta di deterrenza nei confronti di tutti i consociati, mentre sul piano della funzione preventiva speciale, oggi si concorda sul fatto che una sanzione sproporzionata susciti nelle persone sentimenti di insofferenza piuttosto che sentimenti di ubbidienza, per cui andare a prevedere/minacciare sanzioni sproporzionate diventa poco fruttuoso rispetto all’obiettivo della deterrenza. Un discorso di utilità del principio di proporzione si può fare anche in rapporto alla prevenzione speciale. La natura proporzionata della sanzione spinge il reo ad avvertire la sanzione come giusta: se viene applicata una sanzione proporzionata rispetto al fatto che ho commesso, mi incentiva a sentire quella sanzione come “giusta”, ciò predispone il reo ad accettare psicologicamente il trattamento e gli interventi a lui rivolti in chiave di prospettiva di reinserimento sociale. In questo modo vediamo che il principio di proporzione rappresenta un aiuto sia per la prevenzione generale che speciale, affinché si raggiungano in modo fruttuoso gli obiettivi della prevenzione stessa. Finora ci siamo concentrati sulle idee guida che si sono sviluppate in merito all’argomento della sanzione penale (retribuzione, prevenzione generale e prevenzione speciale). A queste idee guida il legislatore si ispira nel momento in cui va a costruire il sistema sanzionatorio di un certo ordinamento. Ovviamente, il legislatore andrà a combinare in un modo differente queste 3 idee, a seconda del quadro costituzionale di riferimento ma anche del contesto sociale e politico nel quale si trova ad operare. Vediamo allora quali sono le scelte del legislatore in merito al Codice Rocco (anni ’30), ancora oggi vigente ma chiaramente modificato. Quali furono le scelte in punto di sistema sanzionatorio nel Codice Rocco (CR)? Il sistema sanzionatorio delineato nel Codice Rocco si articola in 2 categorie di sanzioni penali:
- pene
- misure di sicurezza (MDS) occorre fare una precisazione, perché in realtà il Codice Rocco definisce le MDS come misure amministrative , ma ormai è comunemente riconosciuto che anche le misure di sicurezza sono sanzioni penali. Come si comporta il CR? Nell’ottica del CR, alle pene furono affidate la funzione della prevenzione generale e la funzione di retribuzione. Le pene dovevano realizzare queste due funzioni. È necessario fare un’ulteriore precisazione, perché alla funzione retributiva non veniva riconosciuto un ruolo autonomo: l’idea sottesa era che la compensazione del male arrecato attraverso la punizione del reo, in realtà, rispondesse a sua volta ad un obiettivo di prevenzione generale, cioè ad evitare vendette e rappresaglie, quindi ad evitare la commissione di reati ulteriori. La retribuzione stessa veniva quindi percepita in chiave di prevenzione generale, ovvero come fattore in grado di scoraggiare vendette e rappresaglie, quindi di prevenire la commissione di altri reati. Alle MDS il CR affidò la funzione di prevenzione speciale , per evitare che l’autore di reato tornasse ancora a delinquere. Le pene e le misure di sicurezza
Le pene vengono inflitte sulla base del presupposto della rimproverabilità della persona per il reato commesso. Ciò significa che le pene non saranno applicabili e non sono applicabili ai soggetti non imputabili , perché i soggetti non imputabili non sono rimproverabili per il reato commesso e allora non meritano di essere puniti. A livello processuale, quindi, avremo una sentenza di assoluzione perché il reato è stato commesso da una persona non imputabile ( art.530 cpp ). Le pene saranno invece applicabili agli imputabili e ai cosiddetti semi-imputabili. Le MDS vengono applicate sulla base del presupposto della pericolosità sociale della persona che ha commesso il reato. Per pericolosità sociale si intende la probabilità di commissione di nuovi reati ( art.203 cp ). Questa condizione di pericolosità sociale può riguardare sia i soggetti imputabili , che semi-imputabili che i soggetti non imputabili. A queste 3 categorie è possibile applicare una MDS se c’è una pericolosità sociale. Ciò significa che le MDS possono essere ordinate dal giudice in una sentenza di condanna ma anche in una sentenza di proscioglimento (caso del non imputabile socialmente pericoloso che va prosciolto ma si vede applicata una MDS per far fronte alla sua pericolosità sociale, art. cp ). Qual è l’idea sottostante? Il soggetto non imputabile non può essere punito per il reato commesso quindi non merita la punizione. Però, il fatto che un non imputabile abbia commesso un reato autorizza il giudice se quel soggetto è effettivamente socialmente pericoloso all’applicazione di una MDS, che sono dirette a garantire alla collettività che il soggetto non attui ulteriori comportamenti criminosi. Che sistema deriva quindi da questa impostazione? Nel sistema sanzionatorio delineato dal CR, se un soggetto è nello stesso tempo imputabile o semi-imputabile (quindi rimproverabile) ma anche socialmente pericoloso, allora pena e MDS si cumulano. Proprio a questa possibilità di cumulo di pena e MDS, si allude quando si parla di sistema del doppio binario. Infatti, si dice che il CR, a livello sanzionatorio, ha introdotto il sistema del doppio binario. La dizione “ sistema del doppio binario ” non indica solo il fatto che nello stesso ordinamento convivono sanzioni penali di natura diversa (pena e MDS), indica anche che nell’ordinamento c’è la possibilità che ad una medesima persona si applichino sia la pena che la MDS. Ciò avviene chiaramente se la persona è imputabile/semi-imputabile e allo stesso tempo socialmente pericolosa. Nel 1948, entra in vigore la Costituzione Repubblicana. La Costituzione repubblica è dal punto di vista cronologico successiva all’istituzione del CR (anni’30), ma dal punto di vista gerarchico la Costituzione è gerarchicamente sovraordinata rispetto al CR. Di conseguenza, tutte le disposizioni del Cp devono essere lette alla luce dei principi costituzionali, e quelle che risultino in contrasto con la Costituzione devono essere espunte dall’ordinamento tramite una declamatoria di incostituzionalità emessa dalla Corte Costituzionale adita secondo le vie previste dal nostro ordinamento. Di conseguenza il CR deve uniformarsi al codice, infatti è sottoposto ad una lettura costituzionalmente orientata e alla luce del quadro costituzionale di riferimento, e laddove ci sono dei contrasti tra una disposizione del Codice e la Costituzione, quella disposizione dovrà essere espunta dalla Costituzione. Riferimenti costituzionali sulle sanzioni penali La Costituzione si occupa principalmente di sanzioni penali. Per esempio, abbiamo:
- art.25 Cost. : “ nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a MDS se non nei casi previsti dalla legge ”. Il secondo e terzo comma ci dicono che sia le pene che le MDS sono sottoposte al principio delle garanzie di legalità. Ecco allora che leggendo l’art, 25 comma 2 e 3, vediamo che solo la
- art.27 Cost .: “ la responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte (se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra) ”. L’art.27 al comma 3 e 4 ci parla del principio di umanità delle pene e del divieto assoluto della pena di morte. In particolare, il comma 3 ci dice che le pene non devono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità ( principio di umanità delle pene ); il comma 4 ci dice che non è ammessa la pena di morte. Fino al 2007, tuttavia, questo 4° comma consentiva la pena di morte nei casi eventualmente previsti dalle leggi militari di guerra. Con la legge costituzionale n.1 del 2007 , è stata eliminata anche questa accezione e si arriva quindi al divieto costituzionale della pena di morte, che ad oggi è perciò un divieto assoluto. Prima cosa che ricaviamo dall’art.27 ai commi 3 e 4, è che nel nostro ordinamento nessuna finalità (che sia retributiva o preventiva) può giustificare pene contrarie al senso di umanità, quindi è assolutamente vietata la pena di morte. Possiamo quindi dire che il principio di umanità della pena è il concetto basilare, ma ha un contenuto più ampio: il principio di umanità della pena non si limita a vietare le violenze sulle persone ristrette. Nello specifico, il principio di umanità delle pene trova riscontro anche nelle forme di desistenza (almeno temporanea) dall’esecuzione della pena detentiva per rispettare il principio di umanità della pena. Per esempio, sotto questo profilo si può fare riferimento a 2 articoli:
- art. 146 cp ( rinvio obbligatorio dell’esecuzione di pena ): “ _l’esecuzione di una pena, che non sia pecuniaria, è differita se:
- deve aver luogo nei confronti di donna incinta;
- deve aver luogo nei confronti di madre di infante di età inferiore ad anni uno;
- deve aver luogo nei confronti di persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertate ai sensi dell’art.286bis, comma 2, del cpp, ovvero da altra malattia particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione, quando la persona si trova in una fase della malattia così avanzata da non rispondere più, secondo certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative. Nei casi previsti dai numeri 1 e 2 del primo comma il differimento non opera o, se concesso, è revocato se la gravidanza si interrompe, se la madre è dichiarata decaduta dalla responsabilità sul figlio ai sensi dell’art.330 del cc, il figlio muore, viene abbandonato ovvero affidato ad altri, sempre che l’interruzione di gravidanza o il parto siano avvenuti da due mesi_ ”.
- art. 147 cp ( rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena ): “ _l’esecuzione della pena può essere differita se:
- è presentata domanda di grazia, e l’esecuzione della pena non deve essere differita a norma dell’art. precedente;
- una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita contro chi si trova in condizioni di grave infermità fisica;
- una pena restrittiva della libertà personale deve essere eseguita nei confronti di madre di prole di età inferiore a 3 anni. Nel caso indicato dal numero 1, l’esecuzione della pena non può essere differita per un periodo superiore complessivamente a 6 mesi, a decorrere dal giorno in cui la sentenza è divenuta irrevocabile, anche se la domanda di grazia è successivamente rinnovata. Nel caso indicato nel numero 3 del primo comma il provvedimento è revocato, qualora la madre sia dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale sul figlio ai sensi dell’art.330 cc, il figlio muoia venga abbandonato ovvero affidato ad altri che alla madre_ ”.
Queste disposizioni precedono la Costituzione in quanto presenti già nella versione originale del CR, anche se poi sono state modificate ed aggiornate nel tempo. Questi art. prevedono casi in cui l’esecuzione della pena detentiva può essere rinviata o sospesa. Si tratta di una serie di ipotesi nelle quali l’esecuzione della pena detentiva in alcuni casi (obbligatoriamente o facoltativamente) deve essere rinviata. Questo in ossequi del principio di umanità della pena, poiché in taluni casi è la condizione di salute del soggetto che obbliga o facoltizza a rinviare l’inizio dell’esecuzione della pena detentiva o a sospendere il decorso della pena detentiva. Queste previsioni quindi rispondono al principio di umanità della pena. Vedremo poi che ci sono anche delle previsioni di modalità di esecuzione della pena detentiva in tutto/in parte extracarcerarie. Anche qui, possiamo vedere in taluni casi un’ispirazione dettata dal principio di umanità delle pene. Un esempio è dato dalla detenzione domiciliare, che è stata introdotta nel 1986 con la legge Gozzini all’interno della legge n.354 del 1975. La detenzione domiciliare è una misura detentiva alternativa al carcere, si tratta quindi di un modo di eseguire la pena detentiva in forma extra-muraria, ovvero presso il domicilio. In questo modo la detenzione domiciliare può essere giustificata da ragioni umanitarie, in quanto si può ricorrere alla detenzione domiciliare per motivi di salute. Per chi sconta la pena in carcere, se si va a vedere le condizioni concrete della sua vita, non è per nulla scontato che esse rispettino il principio di umanità. In sostanza possono essere le condizioni di vita carceraria stesse a rendere inumana la pena stessa. Aspetti critici sotto il profilo delle pene nel nostro ordinamento sono stati molto spesso rilevati e in alcuni casi anche severamente censurati dalle istituzioni sovranazionali. Queste criticità del contesto penitenziario italiano sono dovute al fenomeno molto noto del sovraffollamento carcerario. È importante sottolineare questa criticità in apertura del nostro corso, ma lo affronteremo poi. Il nostro paese è stato interessato da una vicenda molto nota. Nel 2009, la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha emesso una sentenza “Sulejmanovic contro Italia” , perché colui che si è rivolto alla Corte Europea dei diritti dell’uomo per ottenere tutela dei propri diritti contro l’Italia, perché Sulejmanovic era una persona che era stata detenuta nei penitenziari italiani. A seguito del ricorso di Sulejmanovic, la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha condannato l’Italia per violazione dell’ art.3 della Convenzione dei diritti dell’uomo (CEDU). Art.3 Cedu : “ nessuno può essere sottoposto a tortura, né a pene o trattamenti inumani o degradanti ”. All’origine di questa condanna subita dall’Italia per violazione dell’art.3 della Cedu, c’era la carenza di spazio che Sulejmanovic aveva avuto a disposizione della camera di pernottamento, ovvero meno di 3mt^2. Qualche anno dopo, nel 2013, arriva dalla Cedu arriva un’ulteriore condanna a carico dell’Italia, che è appunto la condanna riferibile alla “ sentenza Torreggiani e altri contro Italia ”. I motivi di doglianza erano sempre gli stessi. Anche qui, la Cedu ha ritenuto l’Italia responsabile di aver sottoposto Torreggiani e gli altri ricorrenti ad un trattamento contrario all’art.3 della Cedu. La sentenza Torreggiani è particolarmente importanti perché assume il carattere di sentenza pilota , in quanto è una sentenza che ha riscontrato nel nostro paese un problema endemico , quindi non un problema riscontrato solo da Torreggiani e gli altri ricorrenti, ma un problema individuato nel sovraffollamento delle carceri. Conseguentemente, la sentenza Torreggiani ha ingiunto allo Stato italiano di rimediare. Questa è la differenza tra la sentenza Sulejmanovic e la sentenza Torreggiani, che invece ha fatto un passo in più: ha riscontrato che il problema del sovraffollamento dal quale erano nate le situazioni degradanti alle quali erano stati sottoposti prima Sulejmanovic e poi Torreggiani, non era un problema isolato ma strutturale del nostro contesto penitenziario italiano. Ciò è stato riconosciuto dalla Corte europea nella sentenza Torreggiani. La sentenza Torreggiani ha detto che l’art.3 della Cedu obbliga ogni stato membro della Convezione Europea (tra cui l’Italia) a: “ assicurare che ogni prigioniero sia detenuto in condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana. Ogni stato è tenuto ad assicurare che
sempre sottolineato e preso in considerazione tra i vari elementi importanti nelle sue valutazioni e decisioni la particolarità della criminalità organizzata (soprattutto della mafia), e tenendo conto di questo fattore, e facendo quindi un bilanciamento tra tutti gli elementi, c’è stata una tendenza anche in materia dell’art.3 della Cedu a non ravvisare una violazione della Cedu. Si tratta tuttavia di una linea tendenziale , non di una regola. Sempre in riferimento all’ art.27 della Cost., comma 3: “ le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Ecco che qui la Costituzione prende espressamente posizione sulla funzione della pena : le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Si fa riferimento sia alle pene principali (il CP prevede ergastolo, reclusione e multa per i delitti, l’arresto e l’ammenda per le contravvenzioni) che alle pene accessorie (che spesso hanno natura interdittiva). Questa previsione inserita nel testo della Costituzione è di una portata innovativa notevole, poiché con questa previsione la Costituzione accolse l’idea della prevenzione speciale mediante rieducazione , quinti l’obiettivo è quello di evitare che il condannato torni a delinquere tramite la rieducazione. NB: rieducazione non è un gran bel termine. Questo fu il termine che fu introdotto nell’art.27 della Costituzione e che però va in ogni caso va riempito di significato alla luce dell’intero quadro costituzionale. Dal punto di vista terminologico, si potrebbero scegliere termini diversi, però ha un significato che si riempie nel quadro dei principi costituzionali complessivamente intesi. Il quadro complessivo costituzionale delinea per l’Italia uno Stato di diritto laico democratico e pluralistico. Quindi quando si cerca di capire cosa sia l’educazione, bisogna dare un contenuto a questa nozione nella cornice di Stato di diritto laico, democratico e pluralistico. Di conseguenza, possiamo già scartare dei significati che ci potrebbero lasciare perplessi. Il termine “ rieducazione ” quindi non significa:
- emenda morale del reo;
- ravvedimento in senso etico;
- pentimento interiore; Quindi quando la Costituzione parla di “ rieducazione ” parla di risocializzazione del reo , nel senso di riattivazione del rispetto dei valori fondamentali della vita sociale. L’obiettivo quindi è quello di incidere sui comportamenti esteriori della persona , ovvero sui comportamenti sociali e che riguardano le sue relazioni sociali e il suo stare con gli altri. In un ordinamento laico, l’interiorità di un individuo non è affare dello Stato, quindi la rieducazione- risocializzazione non deve pretendere di trasformare i delinquenti in santi. L’obiettivo è quello di garantire la convivenza civile , quindi di fare in modo che la persona si riappropri dei valori fondamentali della convivenza civile. È importante ricordare che in uno Stato laico, democratico e pluralistico, la rieducazione del reo non è un fine, ma è uno strumento per raggiungere l’obiettivo di garantire la convivenza civile. Uno Stato di questo genere si occupa semplicemente di garantire le condizioni della convivenza civile ed una di queste condizioni è la riappropriazione dell’autore di reato di valori fondamentali della comunità. La risocializzazione quindi è un mezzo per raggiungere questo obiettivo. La nostra Costituzione, dunque, ha preso posizione a favore della prevenzione speciale mediante rieducazione-risocializzazione (o reinserimento sociale) del reo. Attualmente, è ormai pacificamente riconosciuto che la finalità rieducativa riguarda tutte le fasi del fenomeno sanzionatorio , e non solo la fase di esecuzione della sanzione penale. Si tratta perciò di una finalità che deve illuminare ogni fase del fenomeno sanzionatorio. Anche se è nella fase dell’esecuzione della sanzione penale che la finalità rieducativa può esplicarsi nella misura massima, perché è in questa fase che l’obiettivo di ottenere un reinserimento sociale del condannato ha modo di esplicarsi e di realizzarsi in maniera totale. Ma ciò non vuol dire
che l’obiettivo risocializzante non debba essere tenuto di conto anche negli altri momenti del fenomeno sanzionatorio. Il primo momento del fenomeno sanzionatorio è quello che vede il legislatore impegnato nella fissazione delle pene corrispondenti alle varie fattispecie di reato. È chiaro che questo momento di previsione astratta delle pene applicabili nell’ordinamento, per sua natura non è proprio quello in cui la funzione risocializzante ha modo di esplicarsi nella sua misura massima possibile, perché la funzione risocializzante richiede un lavoro ritagliato sul singolo autore di reato (che non si fa in questa fase). Nel momento in cui si vanno a fissare in astratto le pene di un ordinamento, si presta per sua natura a una funzione di prevenzione generale come deterrente per i consociati. Ovviamente, questo è possibile anche nel nostro ordinamento. Per esempio, nel momento in cui l’art.27 della Cost. ci dice che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, escluda la funzione di prevenzione speciale. La funzione di prevenzione speciale, infatti, non è esclusiva, quindi nulla toglie che il legislatore nel momento di previsione astratta delle pene possa perseguire anche una funzione di deterrenza/prevenzione generale. Tuttavia, fermo restando che ci sono dei limiti posti dalla Costituzione:
- divieto di introduzione di pene inumane o pena di morte ;
- divieto di introduzione di pene sproporzionate rispetto al fatto sanzionato , in virtù del limite della proporzione. È interessante su questo punto, un passaggio di una sentenza della Corte Costituzionale risalente al 1968 n.109 : “ la valutazione della congruenza tra reato e pena appartiene alla politica legislativa ”. Ciò significa che è una questione di scelta di politica criminale come valutare i singoli fatti e come sanzionarli. Di conseguenza ogni maggioranza fa la sua politica, c’è quindi un margine di discrezionalità politica. Io per esempio, posso fare la mia politica nella quale i reati contro il patrimonio (o reati di strada) hanno una certa gravità, quindi faccio una certa valutazione di commisurazione tra pena e fatto di reato. Possiamo quindi dire che la valutazione della congruenza tra reato e pena appartiene alla politica legislativa e quindi cambierà con le maggioranze che si susseguono al potere. Inoltre, sempre nella sentenza la Corte Costituzionale ci dice: “ nessun sindacato si rende possibile in questa sede all’infuori dell’eventualità che la sperequazione assuma dimensioni tali da non riuscire sorretta da ogni benché minima giustificazione ”. La Corte stessa non può andare a sindacare sulle scelte che fanno le varie maggioranze sulla scelta politica di valutazione dei reati-pena. Tuttavia, la Corte ritaglia un margine di intervento quando la sproporzione è tale da non è essere giustificabile in alcun modo. In questo caso, la Corte costituzionale riconosce la propria competenza a dichiarare l’illegittimità di quella disposizione per violazione del principio di ragionevolezza , che è insito nell’art. 3 della Costituzione.
Il Codice Rocco? Fondamentale è l’art. 133 c.p .. Sappiamo che le pene sono previste dalla legge, ma entro certi limiti (sempre previsti dalla legge), il giudice gode di un potere discrezionale di determinare la pena applicabile al singolo autore di reato. L’art. 133 va a fissare proprio i criteri che devono guidare l’esercizio del potere discrezionale del giudice. Quali sono?
- ‘Il giudice deve tenere conto della gravità del reato […] ’ richiama l’idea della retribuzione (proporzione tra pena e fatto commesso). Il giudice deve determinare la pena in misura proporzionata rispetto alla gravità del reato.
- ‘[…] e altresì della capacità a delinquere del colpevole. ’ questo è il secondo parametro che deve prendere in considerazione il giudice e indica in sostanza la possibilità (minore o maggiore) che la persona commetta ulteriori reato nel futuro. Il giudice dovrà tenerne conto in vista di una pena che sia utile al fine del reinserimento sociale della persona. Qual è il rapporto tra questi due parametri? Il rapporto va ricostruito alla luce del quadro costituzionale, quindi il parametro principale è quello della gravità del reato , nel senso che nessuno può essere punito oltre quanto è consentito sulla base della gravità (oggettiva e soggettiva) del fatto per cui è stato condannato (principio di proporzione invalicabile). Quindi non si può invocare un’elevata capacità a delinquere del reo per portare la pena oltre quanto consentito dalla gravità del reato. Semmai si può il contrario cioè usare la bassa capacità a delinquere del reo per mitigare la pena, e renderla al di sotto della pena prevista per la gravità del fatto se questo può essere utile alla rieducazione del reo. Se ci soffermiamo al momento dell’irrogazione della pena in concreto tra gli istituti che vogliono orientare questa fase del fenomeno sanzionatorio in conformità al principio rieducativo della pena si trova la sospensione condizionale della pena. Essa prevede che il giudice che va a condannare ad una pena di non rilevante entità (non superiore a due anni) abbia la possibilità di ordinare che l’esecuzione della pena rimanga sospesa entro un certo limite di tempo presto dalla legge. Se entro questo limite di tempo la persona non commette un altro crimine della stessa indole e adempie agli obblighi imposti (se previsti) il reato si estingue. Questo comporta che non ha luogo l’esecuzione della pena. Ha come obiettivo evitare l’esecuzione di pene brevi per i delinquenti primari e quindi evitare gli effetti de-socializzanti del carcere. La sospensione condizionale della pena è ammessa soltanto quando, sempre secondo l’art. 133 c.p., il giudice ritiene che il soggetto si asterrà dal commettere nuovi reati in futuro. Questo è un istituto che mira ad adeguare l’irrogazione in concreto da parte del giudice al principio della risocializzazione o reinserimento del reo stabilito dall’art 27 comma 3 della Costituzione. È significativo un passaggio di una sentenza n. 22 del 1971 della Corte Costituzionale dove si legge: ‘ L’efficacia rieducativa indicata come finalità ultima e non unica della pena dall’art. 27 comma 3 della Costituzione (attenzione: l’art. 27 della Costituzione non bandisce la finalità della Prevenzione Generale e nemmeno aspetto retributivo) dipende soprattutto dal suo regime di esecuzione’. Durante l’esecuzione della pena la fase di esecuzione della pena è quella nella quale in cui può essere attuato un trattamento individualizzato (ritagliato sul singolo autore di reato) per favorire il reinserimento sociale del reo. Il termine trattamento è abbastanza infelice poiché designa un intervento su un soggetto che è passivo quasi un oggetto. Il legislatore a questa fase di esecuzione della pena deve dargli una fisionomia tale da far si che questa fase sia funzionale al reinserimento del condannato. Ricordiamo che l’art 27 dice che ‘le pene devono tendere alla rieducazione del condannato’ e non dice ‘ rieducare il condannato’ , questo ci dice che il legislatore è tenuto a predisporre, in funzione di questo obiettivo, un trattamento che però deve soddisfare il principio di umanità (la rieducazione non deve avvenire a discapito del rispetto del principio di umanità delle pene). Analizzando ancora la formula, ‘tendere’ significa tendere al reinserimento sociale ma nei limiti di quanto è consentito dal principio di proporzione tra pena e fatto commesso. Non solo, la finalità del reinserimento non può essere perseguita a scapito dell’autonomia morale dell’individuo. L’autonomia morale è un valore di rilevanza costituzionale legato alla centralità che assume la dignità umana nel nostro ordinamento. Quindi, l’obiettivo della rieducazione deve essere perseguito
dalla pena ma nei limiti di quanto è permesso dalla disponibilità psicologica della persona (la rieducazione non deve essere perseguita in modo coattivo). Il problema sorge quando viene a mancare questa disponibilità psicologica del soggetto (indispensabile per un trattamento risocializzante) ad es. quando il reo commette un reato in virtù di una convinzione politico- ideologia opposta rispetto a quella dell’ordinamento vigente che lo porta a rifiutare i valori proposti di quella società. Art. 27 comma 3 della Costituzione stabilendo che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato pone a carico delle pene la funzione della prevenzione speciale intesa come risocializzazione. Quale spazio rimane nel nostro sistema per le misure di sicurezza? Questo perché, come abbiamo visto, il codice Rocco prevede due tipologie di sanzioni penali: Le pene con funzione di prevenzione generale e di retribuzione. Le misure di sicurezza con funzione di prevenzione speciale. Ma con l’art 27 comma 3? Innanzitutto non si potrebbe dire che le misure di sicurezza di per sé sono bandire dalla Costituzione, questo perché è sempre la stessa Costituzione che le cita (art 25 comma 3). D’altra parte non è che citarle significhi dire che devono per forza esserci, la Costituzione nell’art 25 ci dice soltanto che finchè ci sono devono rispettare il principio di legalità ma non ci dice che devono esserci per forza. Quindi si può concludere che né vieta e nemmeno impone le misure di sicurezza nel sistema sanzionatorio. Da un punto di vista costituzionale non si può dire nulla, ma restano delle perplessità sul fatto di mantenere il doppio binario inteso come possibilità cumulo a carico della stessa persona di pene e di misure di sicurezza. Abbiamo visto che questa possibilità di sommare (pena + misura di sicurezza) esiste per gli autori di reato imputabili oppure semi-imputabili e socialmente pericolosi = sul doppio binario così inteso è lecito nutrire molte perplessità per via dell’art 27 comma 3 che ci dice che le pene si fanno carico della funzione di prevenzione speciale, può diventare priva di giustificazione l’aggiunta alla stessa persona anche della misura di sicurezza. Le misure di sicurezza, in particolare quelle detentive, a lungo hanno avuto un deficit garantistico enorme per quanto riguarda la loro durata indeterminata (i cosiddetti ergastoli bianchi), ma adesso non è più così, questo aspetto è stato superato. Così come sono state anche modificate le fisionomie del ricovero negli ospedali psichiatrici giudiziari (OPG) e delle case di cura e custodia, mentre ora abbiamo residenze dell’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS). Fino ad ora abbiamo parlato di cosa ci dice la Costituzione rispetto al sistema sanzionatorio, ora rivolgiamo la nostra attenzione alle fonti inferiori. Dove troviamo la disciplina dell’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà personale? È contenuta nella legge del 26 luglio del 1975 n. 354 , il cosiddetto ordinamento penitenziario , a questa legge si accompagna un regolamento di esecuzione. Questo regolamento esecutivo è stato emanato con decreto del Presidente della Repubblica il 30 giugno del 2000 n.230. La legge n. 354/75 oggi mostra di segni di invecchiamento, anche linguaggio, la legge è stata riformata molte volte, anche recentemente ma di base resta sempre quella del ‘75. Essa è una legge che quando fu varata rappresentò il primo momento nel quale l’ordinamento penitenziario venne riformato alla luce dei principi della Costituzione Repubblicana. La legge rappresentò un momento di decisa netta rottura rispetto al passato, di forte innovazione, anche adesso ma mai come allora. Fino al ‘75 nella materia dell’esecuzione penitenziaria si era registrata una sostanziale continuità sia nella normativa che nella prassi. Si era passati, quindi, senza grossi scossoni, dallo stato liberale al regime fascista e infine all’Italia Repubblicana. Nell’arco di questo periodo, interrotto solo dalla riforma del ‘75, i più importanti elementi di continuità erano stati:
- Il carcere era stato disciplinato come un luogo impermeabile e isolato rispetto alla società libera i detenuti erano posti in un contesto di forte separazione e di emarginazione. Sotto questo aspetto di possono sottolineare alcuni aspetti:
