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ORDINAMENTO GIURIDICO:
ORDINAMENTO = carattere ordinato / completo e autosufficiente di un complesso di regole GIURIDICO = momento qualitativo delle regole che esprime finalità e modalità -> dare regole alla convivenza, organizzare al meglio le attività e risolvere questioni evitando il ricorso alla violenza. Non tutti gli ordinamenti o regole sono giuridiche es. regole ludiche, etiche, morali e religiose in quanto queste non necessitano di un momento istituzionale. Cosa distingue regole giuridiche da quelle non giuridiche? non ETERONOMIA ( cioè poste ed applicata da un’autorità istituzionalizzata, quindi esterna), non la FUNZIONE (cioè la convivenza pacifica), non la STRUTTURA (generalità => il precetto si può applicare a chiunque si trova nelle condizioni previste dallo stesso / astrattezza => la norma prescinde dal carattere concreto: queste condizioni permettono la prevedibilità delle decisioni, certezza della regola, uguaglianza dei consociati ecc…) , ma la COERCITIVITà = meccanismo afflittivo o riparatorio, predeterminato e disciplinato dall'ordinamento che non fa distinzione tra i trasgressori. Affinché una norma possa essere considerata coercitiva deve essere valida ed efficace => effettivamente vigente (la norma deve far pare dell’ordinamento sia in senso formale che sostanziale.
- teoria istituzionalista : comunità organizzata per raggiungere uno scopo comune
- teoria normativista/ giuspositivista (Kelsen) : complesso di regole, gerarchicamente ordinate ,
vigenti in un certo luogo, in un determinato momento storico. Nella dottrina maggioritaria, per parlare di ordinamento giuridico ci devono essere tre elementi:
- plurisoggettività: molteplicità di soggetti
- capacità di autoregolazione : vigenza di uno specifico complesso di norme
- organizzazione: struttura che permette l’applicazione di tale regole e ne garantisce rispetto ed
efficacia DIRITTO oggettivo = insieme di regole date dall’ordinamento giuridico in un determinato momento storico. soggettivo = situazione giuridica soggettiva riconosciuta dall’ordinamento; è il potere attribuito dalla legge ad uno specifico soggetto di far valere di fronte ad un giudice il proprio interesse. es. diritto di proprietà: art. 832 senso oggettivo = insieme di regole di uno specifico ordinamento che in un dato momento storico disciplinano il rapporto di dominio tra beni e soggetti di diritto rispetto agli altri consociati senso soggettivo = le pretese del singolo individuo che sono riconosciute dall’ordinamento al fine di tutelare gli interessi sottesi alla vicenda. CIVIL LAW E COMMON LAW : due famiglie di ordinamenti giuridici CIVIL LAW: modello dominante a livello mondiale che si sviluppò nell’Europa continentale a partire dal diritto romano - giustinianeo. Nel Medioevo continuò a basarsi sulla tradizione e si è sempre basato sui codici: corpi omogenei di regole giuridiche emanate dal potere costituito. Il giudice, secondo questo modello, si dovrebbe attenere alla legge per come è formulata dal legislatore. COMMON LAW: fondato su leggi non scritte e sviluppatosi secondo la tradizione consuetudinaria. La caratteristica più importante è quella del precedente giurisprudenziale => una sentenza già usata è vincolante per un caso simile. cenno storico: si vede l’origine nel 1066 quando Guglielmo il Conquistatore occupò la Britannia, e portò sull’isola la tradizione normanna del vassallaggio tra Re e sudditi organizzando uno Stato centralizzato. Tuttavia al tempo era presente una pluralità di ordinamenti come: giurisdizione locale dei baroni, giurisdizioni ecclesiastiche e le giurisdizioni precedenti quella normanna. Alla fine del XII sec. si affermano - common law delle Corti Centrali che era considerata consuetudine
- giurisdizione di Equity: in origine rappresentava l’unica possibilità per chi non trovava soddisfazione di fronte alla Corti ordinarie e rappresenta ancora oggi l’alter ego della consuetudine (law).
Nel XIX sec è avvenuta l’unificazione tra law ed equity attraverso l’organizzazione dei tribunali e oggi lo stesso giudice ordinario può applicare principi di law e di equità. Tuttavia esiste ancora la distinzione dei diritti discendenti dl sistema di law detti ‘at law’, mentre quelli derivanti dall’equità detti ‘at equity'.
- per common law si intende anche il^ complesso di norme di tradizione consuetudinaria e formazione giurisprudenziale ( case law) che si differenziano dallo ‘statute law' che sono emanate dal legislatore. Inoltre è importante sottolineare che anche nei Paesi di common law il peso della statute law, cioè del diritto scritto è aumentato rispetto al passato per la maggiore esigenza di regolamentazione tecnica. CODIFICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO: Codificazione = si intende l’attività legislativa di raccolta delle regole di diritto privato da parte dei legislatore dall’Ottocento.
- Medioevo: suddivisione del territorio europeo in feudi e mancanza di un potere centrale. Situazione politicamente confusa. Il diritto di riferimento era quello romano, ma insieme a questo coesistevano le consuetudini locali. In seguito con l’affermarsi di altre entità statuarie come principati, comuni e signorie, vennero alla luce nuove fonti emanate di volta in volta dal nuovo potere.
- periodo pre- rivoluzione: cultura razionalistica, illuministica, giusnaturalistica di riorganizzare il
diritto e sostituire allo Stato assoluto uno Stato di diritto che assicurasse l’uguaglianza formale dei cittadini di fronte alla legge.
- Code Napoleon : emanato il 21 marzo 1804 da Napoleone. primo codice ‘moderno’, cioè
corpus unitario delle regole di diritto proprie della complessa e stratificata tradizione giuridica francese. Questo è prodotto della Rivoluzione e del pensiero illuministico e dall’esigenza a livello economico a causa della situazione sfavorevole dei mercati. Rispetto ai tentativi precedenti si distinse per chiarezza, organicità, coerenza, completezza e tecnicismo. Rappresenta un netto distacco rispetto all’Ancien Regime, caratterizzato da una molteplicità giurisprudenziale e dal particolarismo giuridico che si basava sul diritto comune. STRUTTURA: I. persone II. beni III. proprietà Secondo il modello delle ‘Istitutiones’ di Gaio suddivise in personae, res, actiones.
- summa della tradizione romanistica (sud della Francia) e quella consuetudinaria (nord)
Gli Istituti fondamentali sono: => PROPRIETA: la filosofia di fondo era quella della libertà dei singoli consociati di obbligarsi ed esercitare i poteri proprietari, tutto nel rispetto dell’ordine pubblico con l’obbligo di rispondere per danni arrecati intenzionalmente o per colpa a terzi.
- contratto
- responsabilità
In Italia:
- Codice civile Pisanelli (1865): primo codice civile unitario che ricalca il modello francese per contenuti, struttura, regole… n.b Il codice civile francese non conteneva regole che disciplinassero i rapporti commerciali tra privati. Nasce così il Code De Commerce che vede la luce nel 1807 e entra in vigore nel 1808 in tutti i territori occupati da Napoleone. Fu poi modificato nel 1838 e 1841. Suddiviso in 4 libri 1.atti di commercio
- commercio marittimo 1. fallimento 2. giurisdizione in materia commerciale
- 1865: codice di commercio in Italia derivante dal codice sardo- piemontese del ’
- 1882: nuovo codice di commercio che favorì in Italia traffici e commerci, processo di
industrializzazione e afflusso di capitali stranieri. codice civile vigente in Italia : 1942 => si discosta dal modello francese per l’influsso del 1900 del BGB.
DECODIFICAZIONE:
Il legislatore italiano sempre più spesso emana delle leggi speciali, ciò create ad hoc per regolare delle specifiche materie piuttosto che modifiche quelle già esistenti. In questo modo il codice civile perde parte della sua centralità propria in virtù delle leggi speciali e dei testi unici, cioè raccolte sistematiche che regolano una determinata materia. Un sistema analogo avviene nei Paesi di common law che si evolvono continuamente grazie all’intervento continuo del legislatore. Un esempio è lo U.S. Code = raccolta di testi di carattere privatistico importantissimo negli Stati Uniti, continuamente interpellato. Il codice civile rimane il punto di riferimento per il diritto privato, ma appare sempre più forte la necessità dei legislatori di regolare con maggiore puntualità alcuni aspetti della convivenza tra i consociati in modo più tecnico e preciso. Nel nostro codice tra le più importanti riforme c’è quella del diritto di famiglia del 1975 che attua il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi che modifica i libri I e II:
- abolisce l’istituto della dote
- estende alla moglie i diritti relativi al governo della famiglia
- modifica la disciplina che regolava il regime patrimoniale
Regole di diritto privato:
- disponibilità : Il titolare dell’interesse protetto ha l’onere di assumere l’iniziativa giudiziale così da attivare le procedure istituzionali o affinché l’ordinamento giuridico si muova a confermare la piena coercibilità della legge civile è lo stesso soggetto interessato a doverlo richiedere rispettando le formule e i riti stabiliti dall’ordinamento stesso. Questo perché lo Stato non ha alcun interesse ad intervenire immediatamente se non a seguito dalla lamentela della singola persona sulla violazione di una norma a suo interesse. In questo modo si assicura una tutela dinamica ed elastica. es. art 1197 c.c. che stabilisce che il debitore può offrire una diversa prestazione in luogo all’adempimento e il creditore può accettare tale diversa prestazione liberando il debitore dall’obbligazione originaria.
- art. 1421 : ‘ la nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice ’ sembra essere in contrasto con il
carattere di disponibilità della norma civile. Tuttavia vale il principio processualistico della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 99 100 c.p.c.) in ragione del quale il giudice non può pronunciarsi oltre quanto chiesto dalle parti => QUINDI il giudice può dichiarare d’ufficio la nullità del contratto limitandola al caso ci sia un giudizio in corso.
- CASSAZIONE: a norma dell’ art. 1421 il giudice rileva d’ufficio la nullità negoziale non solo se sua
stata proposta un’azione di adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o nullità del contratto. Questo perché la validità o la nullità del contratto è una questione pregiudiziale sia alla domanda di adempimento sia ad altre domande che hanno ad oggetto il contratto in quanto tale. in assenza dell’iniziativa di una parte nessun giudice può dichiarare la nullità di un contratto salvo che il relativo accertamento sia pregiudiziale rispetto alla domanda formulata dalla parte in giudizio.
- elasticità della norma : non del suo principio di cui è portatrice, ma della sua portata applicativa concreta. In questo modo è necessaria un’attività di sussunzione da parte dell’operatore. es. art. 1337 c.c. ‘le parti durante le trattative si devono comportare secondo buona fede’. Non sono specificate nella disposizione i singoli comportamenti conformi alla ‘buona fede’, ma sarà l’operatore a dover giudicare caso per caso. Questa proprietà consente al diritto di essere sempre vicino al fatto concreto e di evolversi nei contenuti.
- autonomia privata : potere dei privati di regolare i propri interessi e di decidere della propria sfera giuridica nel rispetto dei limiti degli obblighi imposti dall’ordinamento. Si trova nell’ art. 41 della Costituzione (come iniziativa economica privata ). Si parla di autonomia contrattuale art.1322 c.c. con riferimento al potere di poter determinare liberamente il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge:
- norme cogenti: inderogabile dalla volontà dei privati
- norme dispositive: possono essere regolate da altre regole poste dall’autonomia privata.es. art 1228 ‘ salvo diversa volontà delle parti (carattere dispositivo della norma) il debitore risponde anche dei fatti dolosi o colposi di terzi’ FONTI DEL DIRITTO: DEF: atti e fatti dell’ordinamento giuridico considerati idonei a creare, estinguere o modificare regole giuridiche.
- fonti di produzione: fonti che producono diritto
- fonti di cognizione: permettono di conoscere il diritto e trovano espressione materiale in leggi,
decreti, direttive, regolamenti ecc…
- fonti sulla produzione: regole che disciplina le fonti di produzione e le fonti in genere
SISTEMA DELLE FONTI: si intendono nelle loro connessioni reciproche le regole destinate ad organizzare le fonti. Le fonti possono essere suddivise in due macroaree:
- Fonti di carattere legislativo (fonti atto) -> norme giuridiche scritte emanate dagli organi ai quali
tale potere è riconosciuto dall'ordinamento giuridico.
- Fonti di carattere non legislativo (fonti fatto) -> usi e le consuetudini
I PRINCIPI CHE REGOLANO LE FONTI sono:
• abrogabilità:^ se un norma di legge ne succede ad un’altra che dichiara la prima abrogata, questa
perde i suoi effetti (sempre che la norma abrogatrice sia considerata idonea dall’ordinamento). Non sono passibile di abrogazione la forma repubblicana espressa attraverso il referendum del 2 Giugno ’46 e la Costituzione nel suo complesso. L’abrogazione può essere espressa, quindi dichiarata esplicitamente o tacita, quando deriva dall’incompatibilità. una volta entrata in vigore la norma abrogatrice, la precedente non viene espunta dall’ordinamento ed anzi rimane efficace per i fatti antecedenti a cui potrebbe risultare efficace, ma perde effetto ai fatti nuovi.
• irretroattività:^ la norma non dispone che per l’avvenire. Significa che la norma disciplina
esclusivamente i fatti che si sono verificati dopo l’entrata in vigore della norma stessa.
- La complessità sociale e politica si esprime attraverso la complessità del sistema delle fonti. In un
sistema complesso come quello italiano le fonti possono essere di vario tipo , cioè possono derivare o dalla democrazia rappresentativa (legge del parlamento) o dalla democrazia diretta (referendum) o democrazia sociale (contrattazione collettiva). Alcune fonte di potere collettivo sovranazionale etc..
- Un formante è un’altra fonte del diritto, cioè la giurisprudenza e la dottrina cui nei paesi di civil law
non si attribuisce il potere di partecipare alla produzione, ma allo stesso tempo nel concreto contribuiscono a determinare la conformazione attuale dell’ordinamento giuridico. Antinomie: false antinomie: sono risolubili attraverso il processo ermeneutico che rende le due norme compatibili. Le antinomie si possono risolvere attraverso:
1. criterio gerarchico:
- criterio di competenza : in base al soggetto che ha emanato la legge
- criterio di specialità : in sede applicativa prevale la legge di natura speciale, mentre quella di natura generale non verrà abrogata, ma verrà applicata dai casi non coperti da quella speciale. Prevarrà la norma generale se è posteriore cronologicamente a quella speciale
- criterio cronologico : prevale la legge che è stata emanata per ultima Lacune: art 12 preleggi : la lacuna viene colmata dall’interprete che individuerà nell’ordinamento una norma applicabile in casi simili o in caso contrario deciderà secondo i principi stabiliti dall’ordinamento. FONTI DI CARATTERE LEGISLATIVO Art. 1 preleggi c.c. 1942: elenca le 4 fonti del diritto:
- Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea (il cui valore vincolante è stato stabilito dal Trattato di Lisbona 2007) L’Unione non è una semplice organizzazione intergovernativa, né una federazione di Stati, ma un organismo sui generis alla cui istituzione gli Stati membri delegano parte della loro sovranità nazionale. La limitazione della sovranità nazionale avviene tramite la ratifica dei trattati istitutivi attraverso legge ordinaria e in forza dell ’art. 11 della Costituzione per cui ‘ L’Italia ripudia la guerra e consente limitazione di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace… ’. In virtù di tale copertura costituzionale le fonti dell’ordinamento comunitario vanno poste allo stesso livello della Costituzione formale. L’unione agisce secondo il principio della sussidiarietà: cioè secondo le competenze che gli sono conferite e nei settori che non sono di sua esclusiva competenza solo se e nella misura in cui gli obiettivi che si è prefissata non possono essere realizzati sufficientemente dagli Stati membri, ma devono essere perseguiti a livello di Unione. Le fonti del diritto dell’unione Europea sono: 1. regolamenti : Fonte puntuale e spesso di contenuto tecnico, destinata ad operare in modo uniforme nei Paesi membri a cui è rivolto. Sono immediatamente efficaci nei confronti dei Paesi membri senza alcun bisogno di atto di ricezione => uniformazione normativa della materia 2. direttive : intervento normativo con cui il legislatore pone principi e obiettivi da raggiungere demandando la loro attuazione concreta ai singoli legislatori. Per essere efficaci devono essere recepite dai legislatori degli Stati membri. => armonizzazione normativa. Se lo Stato recepisce tardi la direttiva, può essere responsabile di danno di inerzia che ha provocato nei confronti dei cittadini che possono eventualmente essere risarciti.
- tuttavia se una direttiva è sufficientemente precisa nei suoi contenuti, non necessita di recepimento e opera nei rapporti tra cittadini e autorità statale (efficacia verticale), ma non tra i cittadini (efficacia orizzontale) **3. decisioni
- raccomandazioni / pareri** : 5. trattati : regole istituzionali, principi fondamentali e obiettivi della Comunità. RAPPORTO GIURIDICO : relazione tra due o più soggetti a cui l’ordinamento giuridico attribuisce rilevanza. Parlando di soggetti si fa riferimento a persone fisiche, cioè a persone giuridiche dotate o meno di personalità giuridica in senso tecnico. Affinché un rapporto tra più soggetti abbia una rilevanza in senso giuridico è fondamentale che abbia per oggetto un interesse, poiché altrimenti rimane un rapporto di mero fatto.
- meritevolezza di tutela giuridica : si ritiene che gli unici interessi non meritevoli di tutela sono
quelli particolarmente futili o in contrasto con l’interesse generale o illeciti. Nel rapporto giuridico si possono avere due ruoli:
- attivo: riguarda il soggetto il cui interesse deve essere tutelato dall’ordinamento
- passivo: riguarda il soggetto a cui l’ordinamento impone doveri e obblighi. La situazione giuridica soggettiva comprende la situazione in cui si viene a trovare il soggetto nel singolo rapporto. DIRITTO SOGGETTIVO: potere di agire del singolo e interessi del singolo tutelati dall’ordinamento. La definizione di diritto soggettivo cambia nel corso del tempo a seconda del momento storico. Per esempio :
- nello Stato Assoluto era quello spazio individuale sottratto alle ingerenze del sovrano.
- Rivoluzione francese: strumento utile per valorizzare la potenza dell’attività umana
- code napoleon: il diritto soggettivo coincideva con la proprietà
- negli ultimi anni si è affermata nella giurisprudenza la dottrina della concezione solidaristica
dell’ordinamento per cui il diritto soggettivo è limitato da istanze solidaristiche per evitare che il proprio esercizio di potere diventi un abuso a danno di terzi.
- ABUSO DI POTERE : idea di elaborazione giurisprudenziale che non trova supporto da una legge
specifica nel codice, ma consiste nell’idea generale dell’autonomia privata e il potere del singolo di esercitare i suoi diritti è limitata da istanze solidaristiche per evitare che l’esercizio dei propri poteri sconfini con l’abuso e quindi il danno nei confronti di terzi.
• superamento della teoria^ ‘ qui jure suo utitur, neminem laedet ’.
Tuttavia nel codice italiano non c’è una norma generale repressiva dell’abuso del dritto, ma norme specifiche con consentono di sanzionarlo in specifiche categorie. Tuttavia, queste norme possono essere usata anche in senso lato e sanzionare l’abuso del potere in altri ambiti.
1. art.1175: comportamento secondo correttezza delle parti delle obbligazioni 2. art. 1375: esecuzione di buona fede: (esecuzione del contratto) 3. art. 833: divieto di atti emulativi norme generali che sono ritenute principi generali di divieto di esercizio abusivo del diritto. esempi:
- ≠ banca che recede da contratto di apertura del credito bancario (la banca si impegna a tenere a
disposizione dell’altra parte una somma di denaro) in modo imprevisto e senza giustificazioni. Esercizio del potere di recedere dal contratto ad nutum ristretto.
- nell’ambito delle assemblee, la maggioranza non può sfruttare il proprio potere per perseguire un
interesse extrasociale, cosi come la minoranza non può chiedere la convocazione assembleare se il solo fine sia quello di ostacolare l’attività societaria senza un valido motivo. PERSONA FISICA : si fa riferimento alla singola persona umana e definita che tuttavia deve distinguersi dal concetto di persona in senso giuridico , cioè titolare di situazioni giuridiche soggettive. Ogni uomo in quanto tale possiede la capacità giuridica dal momento della nascita fino al momento della morte. La personalità giuridica rappresenta il momento dinamico della prima, cioè la capacità vista nel suo svolgimento.
-> art. 428: gli atti compiuto da persona incapace di intendere e di volere possono essere annullati se recano a questa grave pregiudizio; in caso di contratti per essere annullati si deve dimostrare la male fede dell’altro contraente. II. incapacità legale :
- il minore
- chi abbia subito interdizione legale (chi è soggetto ad interdizione legale non può compiere solo atti di tipo patrimoniale, mentre può compiere atti personalissimi come testamento e matrimonio.
- art. 427: interdizione giudiziale: interdizione e inabilitazione.
interdizione : può essere promossa dalle persone più prossime all’asserito incapace o dal pubblico ministero (art. 414 / 415) e il procedimento giudiziario si conclude con la sentenza di interdizione una volta che vengono verificati i presupposti per cui il soggetto maggiore di età minore emancipato si trova in condizione di infermità mentale tale da renderlo incapace di perseguire o propri interessi. Se l’interdetto compie atti per i quali non abbia capacità di agire, tali atti possono essere annullati. L’interdizione deve essere al margine dell’atto di nascita. inabilitazione : soggetti di maggiore età o minori emancipati che non si trovano in un stato talmente grave da essere interdetti o coloro che per prodigalità fanno uso abituale di bevande alcoliche o stupefacenti tali da creare pregiudizio economico. art. 424:l’ interdetto è considerato alla stregua di un minore bisognoso di tutela, mentre l’inabilitato è nella situazione del minore emancipato che deve essere che deve essere affiancato dal nutre solo per atti di particolare rilevanza. Legge n.6/2004 = art 427 nella sua versione attuale ha modificato la tradizionale disciplina dell’interdizione e inabilitazione in quanto anche per taluni atti di straordinaria amministrazione, l’interdetto può compierli senza intervento del tutore e ,o stesso vale per l’inabilitato pero con l’assenza del curatore. -> la legge ha introdotto ex novo un nuovo istituto: AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO: (art. 404 /412)
- Il giudice rileva la minorazione del soggetto sempre che sia idonea a produrre l’incapacità di perseguire i propri interessi.
- il giudice entro 60 giorni provvede alla nomina dell’amministratore di sostegno
- art. 409: il beneficiario mantiene la capacita di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno. -> ratio: rispetto all’interdizione e inabilitazione, viene tutelata maggiormente la capacità di agire del soggetto per cui i poteri dell’amministratore sono modulati a seconda delle esigenze ideali del beneficiario. Solo se il giudice ravvisa la necessità può ricorrere a misure più restrittive quali inabilitazione e interdizione.
