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A. Realtà sociale e ordinamento giuridico
NORME:
• DEFINIZIONE: strumenti di valutazione del comportamento poste per disciplinare la condotta dei
consociati.
• LINGUAGGIO: prescrittivo , comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti.
• CARATTERISTICHE: Una norma è generale perchè è rivolta a tutta la comunità; è astratta perché
prende in considerazione una situazione generale.
• FUNZIONE: La valutazione del comportamento.
• GIURISPRUDENZA: scienza del diritto, scienza sociale perché strettamente collegata alla società
ed è influenzata da varie componenti politiche, sociali, religiose, economiche.
REGOLA:
• è garantita da: F 0 E 0 sanzione negativa ( sanzione) ,conseguenza sfavorevole per chi ha violato la
norma. F 0 E 0sanzione positiva: conseguenza favorevole per chi osservato alcune regole.
• CARATTERISTICHE: F 0 E 0 coercibilità d ella regola e cioè la sanzionabilità delle situazioni. Regole non
coercibili, si riscontrano sia nei rapporti patrimoniali s ia nei rapporti non patrimoniali
• Nella sanzione si distinguono: norme perfette (munite di sanzione) e norme imperfette (prive di
sanzione)
NORMA GIURIDICA E MORALE:
• I rapporti tra gli uomini sono disciplinati anche da norme morali(le norme dell’onore, i precetti
religiosi).
• La norma giuridica non può identificarsi con la norma morale, dalla cui inosservanza si risponde
con la propria coscienza;
• COMPITO DEL DIRITTO: è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali e quindi l’osservanza della
regola è possibile solo con il consenso morale.
• CONFLITTO: (legge 194 del 78 cioè la legge sull’aborto). Le norme morali non sono rispettate se
manca la convinzione interiore di chi agisce ,x le regole giuridiche basta l’osservanza esteriore del comando.
LINGUAGGIO GIURIDICO:
• ≠ dal linguaggio comune.
• È un linguaggio tecnico che comporta delle conseguenze giuridiche
• non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, alcune, come le definizioni dottrinali , sono
definite dalla stessa dottrina per meglio comprendere sia il linguaggio dei giuristi, sia quello delle leggi altrimenti sarebbe poco comprensibile.
DISPOSIZIONE:
• è qualsiasi enunciato che fa parte di un testo di diritto, ha almeno un significato, cui si arriva
mediante interpretazione;
• La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta.
• Se in un caso concreto sono presenti le condizioni indicate dalla norma, si applicano le
conseguenze previste da quella norma.
• FATTISPECIE: F 0 E 0astratta circostanze (casi in cui applicare la norma)
F 0 E 0concreta identificazione della situazione reale e applicazione delle conseguenze previste.
ARTICOLO:
• è la partizione interna di una legge, serve ad indicare a quale enunciato si intende fare
riferimento.
• Se l’articolo ha più capoversi si divide in commi.
• Un articolo può contenere una o più disposizione ed esprimere quindi una o più norme.
PRINCIPI E REGOLE: (sono entrambi norme)
• PRINCIPIO: impone la massima realizzazione di un valore ed è sempre applicabile ad una nuova
fattispecie;
• REGOLA: richiede un insieme di comportamenti specifici per la sua soddisfazione.
• Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio; (altrimenti è una norma eccezionale).
• NORMA ECCEZIONALE: norma rivolta a regolare determinate situazioni in modo diverso da quanto
stabilito da una norma generale e non può essere applicata per analogia.
• NORMA SPECIALE: dettata per particolari materie e può essere applicata per analogia
• Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali, per essere tali non è sufficiente la
particolarità della materia, ma occorre che vi sia un contrasto con il principio.
IN BASE AL COMANDO VI SONO:
• NORME INDEROGABILI: F 0 A E(congenti o imperativi) la cui applicazione è imposta dall’ordinamento
indipendentemente dalla volontà dei singoli. F 0 A EProvoca la nullità dell’atto, salvo che la legge non disponga diversamente. F 0 A Ela norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere di assicurare un risultato migliore, + favorevole di quello minimo garantito.
• NORME DEROGABILI (o relativi) quelle la cui applicazione può essere evitata dagli interessati.
F 0 A Esi distinguono in dispositive : regolano un rapporto, ma consentono alle parti di disciplinarlo in modo diverso; F 0 A E suppletive : destinate a supplire l’inerzia dei privati, intervengono a regolare un rapporto solo in mancanza della volontà delle parti.
IN BASE AL CONTENUTO VI SONO:
• NORME PRECETTIVE: contengono un comando;
• NORME PROIBITIVE: che contengono un divieto
• NORME PERMISSIVE: quelle che concedono ai soggetti particolari facoltà.
DIRITTO: insieme di regole e principi. SISTEMA GIURIDICO: è il diritto, esso è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie. Ogni norma che entra a far parte del sistema può modificarlo, l’unico limite è costituito dalla rigidità della Costituzione e dalle regole sulla produzione legislativa.
CONFLITTO TRA REGOLE: Può accadere, che due o più regole, applicate alla medesima fattispecie possono generare un conflitto, quando ad es. vi è una regola che impone un certo comportamento e ne esiste un’altra che lo proibisce. Questo conflitto si può risolvere attraverso 3 criteri:
• Il criterio cronologico 2 norme stessa fonte; In questo caso si preferisce la norma emanata
successivamente;
• il criterio gerarchico 2 norme fonti diverse, per cui prevale la norma emanata dalla fonte di
rango superiore;
• il criterio di specialità , prevale la regola che disciplina una ipotesi particolare.
CONFLITTO TRA CRITERI: in tal caso il criterio gerarchico prevale sempre su quello di specialità e cronologico, mentre quello di specialità prevale su quello cronologico.
BILANCIAMENTO DEI PRINCIPI:
• individuare la norma da applicare.
• Non vi è conflitto nei principi ma solo concorso perché i principi, che concorrono, nella valutazione
della fattispecie concreta sono tutti applicati RAGIONEVOLEZZA:
• è un criterio di giudizio x valutare se la regola derivante dall’interpretazione ,è una regola
adeguata non discriminatoria non contrastante con la giustizia e quindi giudica la preferibilità della norma da applicare. Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il valore della persona.
• PRECEDENTE GIUDIZIARIO MODERATAMENTE VINCOLANTE: Occorre evitare che il giudizio sui
valori, garantisca l’intolleranza; garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della Cost; assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.
PRINCIPIO: è una norma che impone la massima realizzazione di un valore. Si distinguono in:
• I principi generali sono quelli fondamentali alla comunità;
• abilitata a regolare ogni materia salvo che dalla Costituzione non si esplicita la competenza ad
altre fonti.
• il Parlamento, è l’organo competente.
• La legge, dopo la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica viene pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale.
• È subordinata alla Costituzione e la Corte Costituzionale ha il potere di rimuovere
dall’ordinamento le norme di rango primario incostituzionali.
• La legge cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha
dichiarato l’incostituzionalità.
CODICE CIVILE: è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive raccolte in modo ordinato al fine di disciplinare un determinato settore. Il codice civile vigente pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme, l’impresa, l’attività produttiva, la regolamentazione del lavoro. Con l’avvento della Costituzione la produttività è stata subordinata ai diritti fondamentali della persona.
IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI: Per identificarle si ricorre ai criteri formali ed in mancanza a criteri sostanziali.
• C riteri formali sono la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione. La
denominazione ufficiale dell’atto è il criterio di identificazione della legge, le altre fonti primarie si identificano in base alla forma del procedimento: il Governo ha il potere di normazione sia primaria, ( decreti legislativi e decreti legge ) e sia secondaria ( regolamenti ).
Il decreto legislativo è adottato dal Governo a seguito di legge delega del Parlamento per emanare su determinate materie ed entro determinate scadenze il decreto legge si ha quando il Governo deve emanare per stati di necessità e di urgenza, è presentato alle Camere il giorno stesso per la sua conversione in legge e deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni. Entrambi devono essere adottati con proprio nome ( autoqualificazione ) e con l’indicazione della legge di delegazione per i D. Lgs. e le circostanze straordinarie di urgenza e necessità per i D. L. REGOLAMENTO GOVERNATIVO: deve indicare il parere obbligatorio del Consiglio di Stato e la denominazione ufficiale di regolamento.
• criteri sostanziali che sono la Generalità e l’Astrattezza. Non tutte le norme sono generali e
astratte; esistono norme individuali applicabili ad una sola persona o una sola volta ( privilegi ) norme generali ma non astratte ( regole che istituiscono una organizzazione ), norme astratte ma non generali ( le regole che disciplinano le funzioni del Presidente della Repubblica ).
FONTI DEL DIRITTO DELLA COMUNITA’ EUROPEA:
• L’ ordinamento giuridico comunitario è ≠ da quello statale, ha proprie fonti e competenze relative
alla materia economica che i cittadini italiani e i giudici nazionali devono applicare.
• La comunità europea nei settori che non sono di sua competenza, interviene secondo il principio
della sussidiarietà. Le fonti comunitarie più importanti sono: i regolamenti e le direttive.
- I regolamenti hanno portata generale è sono direttamente applicabile negli Stati membri e anche nei rapporti tra cittadini;
- Le direttive non sono immediatamente applicabili, ma si richiede lo Stato membro emani norme interne corrispondenti. La direttiva è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale ( efficacia verticale ), ma non nei rapporti tra cittadini ( efficacia orizzontale ).
• Regolamenti e direttive gerarchicamente sono posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma
subordinate alla Costituzione.
• La Corte Costituzionale ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma
SISTEMA ITALO-COMUNITARIO: fonti nazionali + comunitarie. l’assenza di una ordinata gerarchia delle fonti danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguità, spetta all’interpretazione del giudice nazionale decidere se la direttiva sia idonea a prevalere sulle fonte primarie nazionali.
LEGGI REGIONALI:
• fanno parte delle fonti primarie, competenti solo nelle materie non espressamente riservate dalla
Costituzione alla legislazione dello Stato ( beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e ospedaliera, turismo ).
• La Corte Costituzionale ha affermato che la legislazione regionale non può riguardare materie di
diritto privato dirette a salvaguardare l’unità e l’eguaglianza.
CONSUETUDINE :
• ( o uso normativo ) è una fonte-fatto, cioè non scritta, consiste nel comportamento costante e
ripetuto nel tempo da parte dei consociati.
• La consuetudine è fonte terziaria
• Si distingue in: F 0 E 0 secundum legem , per le materie regolate da leggi o regolamenti;
F 0 E 0 praeter legem per le materie non coperte da fonti primarie o secondarie;
FONTI INTERNAZIONALI: Le consuetudini internazionali gerarchicamente sono di rango superiore alle fonti primarie ma assimilabili alle fonti costituzionali.
C. Principi
• DIRITTO PUBBLICO: regola il funzionamento interno dello Stato e degli altri enti locali che
rappresentano la sua sovranità
• DIRITTO PRIVATO disciplina i comportamenti individuali riconducibili ai principi di eguaglianza
per questo si configura anche come diritto civile , inteso come diritto di eguaglianza, non solo nei confronti tra i cittadini, ma anche dello Stato e del mercato.
PRINCIPIO DI DEMOCRAZIA:
• è uno dei principi fondamentali della Costituzione.
• Richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione, mediante voto, non limitato alla sola
maggioranza.
• La democrazia è inseparabile dall’eguaglianza e dalla persona.
PRINCIPIO DELLA DIVISIONE DEI POTERI E DELLA LEGALITA’: il nostro Stato ha 3 poteri:
• potere legislativo ( Parlamento )
• potere esecutivo ( Governo )
• potere giudiziario ( Magistratura ).
• Il controllo reciproco tra questi poteri, impedisce eventuali abusi dell’uno sull’altro.
• La Costituzione prevede altri organi con funzioni diverse il Presidente della Repubblica , la Corte
Costituzionale ( che ha il compito di risolvere i conflitti tra poteri dello Stato ), il Consiglio Superiore della Magistratura.
PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA: Secondo la Costituzione è:
• divieto discriminatorio fondato su differenze di razza, religione opinioni politici.
• impegno dello Stato a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano la libertà
e l’eguaglianza del cittadino.
• Questo principio è leso quando situazioni uguali sono giudicate in modo diverso e quando
situazioni diverse sono giudicate in modo uguale.
FUNZIONE LEGISLATIVA : è limitata dall’irretroattività e dalla riserva di legge.
• IRRETROATTIVITA’: è regola di rango costituzionale soltanto nella materia penale, nessuno può
essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Le leggi retroattive sono legittime purché non contrastino con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il principio di legalità ( per le leggi speciali ).
• RISERVA DI LEGGE: è la previsione implicita o esplicita nella Costituzione di materie che devono
essere disciplinate soltanto con legge. Le materie possono essere disciplinate anche da fonti comunitarie.
• La riserva di legge può essere: F 0 E 0 assoluta , impone al legislatore di disciplinare la materia
dettagliatamente; F 0 E 0relativa , impone la disciplina ( del principio ), soltanto negli aspetti fondamentali
• La riserva rinforzata , si ha quando la Costituzione indica, anche, quali devono essere i contenuti
di valore della legge.
RAGIONEVOLEZZA: è lo strumento di controllo del potere legislativo adoperato dalla Corte Costituzionale.
• E’ compito della Corte Costituzionale eliminare una legge incostituzionale.
• Il profilo strutturale segue sempre quello funzionale, muta secondo le situazioni
EFFETTO GIURIDICO: L’effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto, è di tre specie
• c ostitutivi , modificativi , estintivi , a seconda se, in conseguenza del fatto, un rapporto giuridico,
nasca, si modifichi o si estingua.
• CLASSIFICAZIONE FONDAMENTALE:
• effetto di accertamento: è attribuito al negozio con il quale le parti fissano i termini del
rapporto ( negozio di accertamento ).
• effetto regolamentare è un effetto modificativo. I negozi mutano la disciplina di situazioni
costituite.
• effetto normativo è la determinazione del regolamento di un rapporto futuro.
• effetto preclusivo si ha quando vi è un conflitto in una situazione, nel senso che due persone
vantano lo stesso diritto adducendo fatti diversi
• e ffetto eliminativo è un effetto estintivo retroattivo, la situazione soggettiva è estinta come se
non fosse mai esistita.
QUALIFICAZIONE: è il procedimento che dalla determinazione della funzione del fatto si arriva all'individuazione della disciplina.
• Dalla FUNZIONE (sintesi degli effetti essenziali) si comprende la figura negoziale del fatto
giuridico, al fine di individuare la normativa da applicare.
• Ciò richiede la distinzione circa gli effetti fondamentali, che possono essere: diretti o riflessi,
immediati o differiti.
• Per la qualificazione della fattispecie occorre considerare solo gli effetti diretti e non quelli riflessi,
gli effetti essenziali sono sempre diretti, ma non tutti gli effetti diretti sono essenziali.
• effetto riflesso è l’effetto dell’effetto, non ha la sua causa direttamente nel fatto. Tra due norme,
una attribuisce a un fatto un determinato effetto, l’altra individua nel primo effetto la fattispecie di un secondo effetto.
• effetto diretto , è quello voluto dal soggetto ( ha la sua causa direttamente nel fatto ).
E. Situazione soggettiva e rapporto giuridico
SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE : ciò che si costituisce o si modifica e sono sempre comprese entro un rapporto giuridico. Non è esatto dire che il rapporto giuridico è una relazione tra soggetti perché esistono anche i casi in cui mancano i soggetti ma ci sono gli interessi e le situazioni soggettive ( es. promessa al pubblico).
• diritto oggettivo : rappresentato dall’ordinamento giuridico,
• diritto soggettivo :è il potere di un soggetto riconosciuto e garantito dall'ordinamento per
realizzare il proprio interesse. I diritti soggettivi si distinguono:
• diritti reali sono assoluti, cioè valevoli nei confronti di tutti, garantiscono al titolare un potere
( es. il diritto di proprietà );
• i diritti di credito sono relativi perché assicurano al titolare un potere che può far valere solo
verso uno o più soggetti determinati (debitore) .
Le situazioni soggettive possono essere:
• situazioni soggettive passive sono l’obbligazione e l’obbligo.
- l' obbligazione ( è la situazione correlata al diritto di credito ), è il dovere di eseguire una determinata prestazione patrimoniale per soddisfare un interesse patrimoniale, ma anche non patrimoniale del creditore;
- l' obbligo , è il dovere di eseguire una prestazione non patrimoniale.
• situazione soggettiva attiva è definita diritto potestativo attribuisce al titolare il potere di
modificare unilateralmente una situazione giuridica sfavorevole ad un altro soggetto il quale non può opporsi.
• Tale situazione è detta soggezione
ASPETTATIVA :è la situazione soggettiva strumentale per l'acquisto di un'ulteriore situazione (negozi sottoposti a condizione e a termine.
INTERESSE LEGITTIMO: è la situazione soggettiva correlata alla potestà, influisce sulla correttezza e la diligenza dell'operato del titolare della potestà. ONERE: è una situazione giuridica passiva nella quale il titolare deve tenere un comportamento nel proprio interesse. STATUS: è una situazione soggettiva che esprime la posizione di un soggetto nell’ambito di una collettività. INTERESSI DIFFUSI: quelli non appartenenti ad un gruppo organizzato ( i quali sono interessi collettivi ) e quelli che appartengono ad ogni individuo che abbia sensibilità per il bene verso il quale si dirige l’interesse ( associazioni ambientaliste ).
TITOLARITA’: è il legame tra soggetto e situazione soggettiva, il trasferimento della situazione soggettiva è il passaggio di un diritto da un soggetto ad un altro. È una situazione modificativa della situazione stessa, che muta titolare. Il soggetto non è elemento essenziale per l'esistenza della situazione soggettive, vi sono interessi tutelati che non hanno ancora un titolare: basti pensare alla donazione a favore di nascituri o di non concepiti. La titolarità può essere:
- attual e , è la titolarità immediatamente rilevante, la situazione appartiene al soggetto;
- potenziale , è quella che si esprime con la nozione di spettanza, indica l’esistenza di un titolo idoneo ad acquistare definitivamente la titolarità.
- occasionale , è la titolarità della situazione che può appartenere a qualsiasi soggetto in quanto fungibile;
- istituzionale (debitoria) , quando il titolare della situazione deve essere necessariamente determinato e la titolarità non può essere trasferita. È detta intuitu personae , perché si fonda su un rapporto di stima e fiducia. La fine del debitore comporterà l’estinzione non soltanto della titolarità, ma anche dello stesso rapporto.
OGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO: Il bene è l'oggetto della situazione soggettiva, perché, ogni situazione è inserita in un rapporto, e il bene è l’oggetto del rapporto.
F. Dinamica delle situazioni soggettive
SITUAZIONI SOGGETTIVE: sono categorie per qualificare una serie di comportamenti umani.
• Una situazione si dice esistente , quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva;
• la titolarità è il legame tra la situazione soggettiva e il soggetto e solo il titolare può esercitarla;
• l' esercizio è ogni comportamento che si riferisce alla situazione soggettiva.
POTERE DI GODIMENTO: è la possibilità del titolare di trarre dal bene tutte le utilità relative alla funzione della situazione stessa e anche a quelli indirettamente. FACOLTA’ DI GODIMENTO: coincide con la libertà
POTERE DI CONTROLLO: è un potere che controlla la diligenza e la correttezza degli organi di potere, riguarda tutte le situazioni soggettive nelle quali dipende l'interesse del titolare (il creditore ha il potere di controllare l'attività del debitore).
POTERE DI DISPOSIZIONE: è il potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa ed estintiva di un rapporto giuridico; riguarda situazioni reali, di credito, patrimoniali o non e può produrre effetti favorevoli o sfavorevoli nei confronti di soggetti diversi dal titolare;
• può essere attribuito, ad un altro soggetto diverso dal titolare:
• per volontà , il titolare conserva il suo potere di disporre e aggiunge quello di un terzo;
• per legge , il titolare non può disporre.
Il titolare può essere:
• incapace , non ha il potere di disposizione;
• capace , il conferimento a terzi dell'esercizio di quel potere non lo priva del potere di
disporre.
LEGGITTIMAZIONE A DISPORRE: è l'abilitazione a compiere il negozio quale atto di disposizione della situazione. Un negozio concluso da un soggetto, privo di legittimazione è inefficace.
Il mancato esercizio della situazione soggettiva dà luogo a prescrizione o decadenza, mentre un esercizio difforme configura l'abuso e l'eccesso_._
