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CAPITOLO 1 – UN CODICE INNOVATIVO
Il codice della navigazione viene approvato il 30 Marzo 1942 per entrare poi in vigore il 21 Aprile successivo. Una lunga relazione del guardiasigilli Dino Grandi si assumeva il compito di illustrarne:
- L'origine
- L'impianto
- Le ragioni delle varie soluzioni adottate
Antecedentemente all'entrata in vigore del codice, la navigazione marittima era disciplinata da numerosi articoli del II libro del codice di commercio del 1882, dal codice della marina mercantile del 1877 e da altre leggi e regolamenti. A loro volta questi codici erano basati su modelli precedenti:
- Codice francese 1807
- Su norme piemontesi e napoletane del principio dell' Il lavoro di revisione della legislazione marittima è iniziato nel 1904 fino al 1931 per culminare con il progetto del codice marittimo a cui veniva riconosciuto il merito di rappresentare: “ Il primo tentativo di modernizzazione della disciplina della materia” ma al quale si rimproverava: “ Uno stato di imperfezione quanto alla sistematica” in quanto separava nettamente la dimensione pubblicistica e quella privatistica trascurando del tutto la navigazione interna. Eppure nel frattempo s'era manifestato un nuovo indirizzo di studio, a Napoli, ad opera del prof. Antonio Scialota il quale propugnava un sistema unitario ed autonomo del diritto della navigazione marittima interna ed aerea. Lo scopo era quello di elaborare un codice senza antenati demandato l'architettura tradizionale d'un settore in fase di grossi cambiamenti. → Dunque il codice prende in considerazione e provvede a regolare tutti i rapporti di qualunque natura che si riferiscono alla navigazione. Il diritto marittimo medievale In questa branca del diritto la storia mantiene un ruolo di primo piano, svolto sullo scenario del bacino del Mediterraneo, con attori identificabili con le “genti di mare” provenienti dalla penisola italiana. È possibile constatare quanti marittimisti e navigazionisti abbiano dedicato energie alla ricerca storica, o facciano posto, nei loro manuali o corsi istituzionali, a trattazioni più o meno estese di carattere prettamente storico. Quando poi il tema si restringe alle fonti del diritto della navigazione, proporzionalmente s'allarga lo spazio dedicato ai complessi legislativi in vigore secoli fa: per fare un esempio chiaro e rappresentativo, citiamo Dante Gaeta. Gli studiosi di storia giuridica trovano nella grandiosa compilazione giustinianea, il corpus iuris civilis, abbondante materiale per ricostruire ogni istituto delle varie branche che oggi distinguiamo all'interno dell'esperienza giuridica. Ciò accade parzialmente per il diritto marittimo e nel Digesto si ha cura di conservare un'affermazione di Ulpiano secondo la quale: “L'esercizio delle navi appartiene allo stato come cosa di suprema utilità” mentre vari titoli della medesima raccolta di Iura, nonché del Codex, si occupano di argomenti come il prestito marittimo, il furto subito dai marinai, il naufragio. Da un lato la potenza imperiale romana aveva fatto del Mediterraneo un ambiente sufficientemente stabile e sicuro, dall'altro v'era stato un rigoglioso sviluppo di consuetudini, anche sulla base di quelle greche e fenice, in grado di rispondere pienamente alle esigenze di quanti andassero per mare. La decandenza dell'impero, con il passaggio all'età barbarica, provoca un radicale cambiamento, per l'affacciarsi sulle distese marine di altri soggetti:
- I vandali
- I goti
- Gli arabi i quali possiedono flotte in grado di contendere ai Bizantini il possesso delle coste della penisola italiana dove raramente si spingeranno altri invasori come i Longobardi. In questa situazione alcune città si preoccuparono di conferire forma scritta agli usi marittimi, o di disciplinare con apposite statuizioni alcuni aspetti del navigare o del commercio marittimo. Fonte principale per la conoscenza del diritto romano – bizantino del Mediterraneo è la legge nautica dei Rodii diffusa dalla seconda metà del VIII secondo al XII. Si tratta di una raccolta privata, risultato di varie stratificazioni, passata attraverso ambienti scolastici. Questo frammentario testo, in unione al Digesto sono una dimostrazione dell'esistenza di consuetudini generali per l'intero bacino del mediterraneo. A partire dal secolo undicesimo, vennero aggregandosi regole particolari, distinguibili per aree geografiche:
- Per l'adriatico, il primato dell'antichità spetterebbe a Trani, se ci fosse modo di confermare la data 1063 che compare in testa agli ordinamenti e consuetudine del mare pubblicati dai consoli della città di Trani.
A Bari, un'analoga raccolta è riconducibile al 1204. In entrambe le raccolte prevalgono le norme di diritto privato.
- Carattere diverso, pubblicistico, hanno invece le leggi veneziane, conosciute come capitolari delle navi: a partire dal 1227 furono emanati da vari dogi per disciplinare quanto atteneva alla sicurezza della navigazione in riferimento alle caratteristiche del naviglio e altro come l'assistenza delle imbarcazioni in difficoltà. L'ordinamento veneziano permetteva interventi legislativi di peso notevole che furono in grado di orientare i provvedimenti degli altri centri costieri di tutto l'Adriatico.
- Per il Tirreno, quanto è pervenuto è connesso all'attività di organi cittadini delegati a seguire quanto attinente ai fatti marittimi: i consolati e le curie del mare. Le consuetudini ( ex tabula amalphitana ) talvolta venivano messe per iscritto, in raccolte apposite o inserite in fonti legislative generali (Costitution usos di Pisa). L'ufficio (ovvero la tavola) dei protontini d'Amalfi si regolava anche in base ai 66 capitoli conservati in una redazione tarda e disordinata, parte in latino e parte in volgare. Pisa inglobò nello “Statuto dell'uso”, promulgato nel 1160, quanto spettante al commercio marittimo, e la curia maris, con appositi statuti sembra d'istituzione più recente.
- Ancora più complesso il caso di Genova: i più antichi statuti marittimi, del secolo XII, sono contenuti in un frammento delle leggi statuarie dei consoli dei placiti; norme generali sulla navigazione e sul commercio marino sono inserite nei capitula comunis janue del 1306, mentre pochi anni dopo, venne istituito l'ufficio di crimea, dapprima per proteggere i mercanti diretti a Caffa, e dopo per garantire tutta quanta la navigazione ovunque praticata. Questa magistratura produsse numerose leggi, periodicamente confluite in apposite raccolte o inserite negli statuti cittadini. Dal Medioevo all'età moderna: A) Il consolato del mare Nessuna delle consuetudini finora menzionate aveva la forza di assumere la funzione di norma valida per l'intero bacino del mediterraneo. Nel 300 e specie nel 400 con la dinastia castigliana, cresce come potenza europea, la casa d'Aragona che oltre al regno omonimo, alla catalogna, alla Sardegna viene ad acquistare la Sicilia e il regno di Napoli. Barcellona, da tempo un punto di riferimento importante per il traffico marittimo vede esaltato al massimo tale ruolo, e gli usi seguiti sulle coste catalane si propongono all'attenzione di tutti e raccolti nel celebre: “Libre de consolat de mar” riescono a diventare una consuetudine universale, dalla forza di legge, con vigore normativo forte, dalla durata lunghissima, fino alle regolamentazioni dei codici della marina mercantile o di commercio a noi contemporanee. Il processo di formazione del consolato del mare, nonché il suo vero testo hanno da tempo costituito un'autentico enigma per la storiografia. Si pensava che il resto giunto fino a noi risalisse al 1370 e sostituisse una redazione precedente, non pervenuta. Da qualche anno, si sta svolgendo un poderoso lavoro volto ad approntare l'edizione critica e ad identificare gli ambienti nei quali avvenne la formulazione del testo proposto attraverso la pubblicazione a stampa. Secondo l'ipotesi ricostruttiva di Arcadi garcia sanz, i manoscritti superstiti appartengono a 2 diverse famiglie, o linee di trasmissione: la Maiorichina e la Valenzana:
- La prima rispecchia una versione consolidata tra il 1343 e il 1345, ed è quella più diffusa ed ordinaria comprendente 334 capitoli;
- La seconda, benchè sorta qualche anno dopo, rappresenta un testimone della forma antica del testo. Nella seconda metà del 200 un anonimo operatore di cultura giuridica operò una raccolta di consuetudines maris, in latino, e già in quella compilazione aveva fatto confluire due distinti corpi di norme:
- Uno regolante la materia del commercio
- L'altro di carattere militare comprendente le approvazioni e quanto prescritto sulle armate Il re, Pietro il Grande, nello stabilire il consolato di Valencia nel 1283, prescrisse che in tale curia ci si regolasse secondo quelle consuetudini di Barcellona, che vennero tradotte nella lingua catalana e si arricchiscono di sentenze consolari. Qualche anno più tardi, il re Pietro il cerimonioso, riorganizzò il consolato di Maiorca, promulgandovi le consuetudini valenzane: vi fu dunque una relazione maiorichina, intesa ad unire i commenti interpretativi alle rispettive proposizioni del testo cui un solerte notaio consolare Huguet Borras univa un ordine giudiziario secondo quanto praticato nei tribunali consolari di Maiorca e di Valencia. È cosi, dal momento nel quale lo stesso re Pietro rinnovava il consolato di barcellona nel 1348, la formazione del celebre libre era completa, pronta all'espansione che lo avrebbe portato a conquistare il ruolo di ius commune del Mediterraneo. La ricostruzione di Aquilino Iglesia Ferreiros parte dall'edizione del 1494 per imputare di aver assemblato cose diverse sotto l'unico e ingannevole titolo di Libro del Consolato del mare. Le ragioni principali del successo del consolato risiedono senza dubbio nell'ampiezza della gamma degli istituti considerati, nella minuzia della loro disciplina e nel giusto equilibrio dell'ordinamento risultante. b) Le consuetudini marittime dell'Europa del Nord. I Roles d'Oleron, le Regole di York d'Anversa Prendiamo in considerazione l'avaria, istituto del quale si è messo in rilievo la nobiltà, in quanto traduzione sul piano giuridico del principio della solidarietà in mare: nato in epoca remota, l'istituto è stato traghettato nel Medioevo attraverso
diventava se si era cooptati nella corporazione, dopo precisi periodi d'apprendistato e di servizio trascorsi presso un “maestro”. Ma se per un verso si riconosceva tal modo d'acquisire una qualifica e una posizione soggettiva del tutto particolare, per un altro verso lo Stato francese andava avanti nel cammino intrapreso verso le mete assolutistiche, che richiedevano il sacrificio, ovviamente delle giurisdizioni speciali, cioè sottratte al controllo centrale. Fin al 1563, cioè era successo per i tribunali di commercio: introdurre ora, pere mezzo dell'Ordinanza, una regolazione pubblica della mercatura, sottraeva al ceto dei commercianti il maneggio delle risorse economiche del Paese; si venivano realizzando le strategie delle dottrine mercantilistiche, che presuppongono interventi energici dell'autorità ogni volta esse li ritenga opportuni per conseguire certi risultati:
- Sviluppare i traffici;
- Aumentare le esportazioni;
- Accrescere la ricchezza complessiva dello Stato Significa per il sovrano poter incamerare sempre più denaro grazie al gettito fiscale ed è necessario conferire la massima efficienza ai meccanismi capaci d'assicurare lo spedito procedere della macchina commerciale. Così anche i mercanti s'avviavano a divenire sudditi : il loro diritto perdeva qualche carattere d'autonomia e specialità in cambio di una protezione statale contro le frodi e d'altre facilitazioni, ma restava pur sempre fortemente collegato alla corporazione, e caratterizzato dalla figura del mercante. Quanto all'altra ordinanza essa rappresenta il culmine d'una sagace azione politica dedicata a tale settore dal Colbert. Con uan serie di inchieste ed ispezioni, il ministro potè raccogliere una massa di dati sulle consuetudini e sugli statuti dispersi nelle varie fonti, materiale che venne affidato nel 1680 a un celebre avvocato del Parlamento di Parigi, il quale lo condensò in 5 libri, conferendogli una sistemazione riuscitissima sul piano della razionalità. Non c'è da aspettare nella Ordonnance de la Marine , la fisionomia d'un ordinamento legislativo moderno, più o meno obbediente a un criterio generale unico: eppure non può sfuggire il significato innovativo della raccolta di tutte le materie relativa alla navigazione, nei due rami pubblicistico e privatistico; la scienza giuridica posteriore si profuse in annotazioni e commenti di questo testo, la cui vita fu prolungata dall'inserimento in buona parte di esso nel Codice di commercio francese del 1807. Alla fine del secolo XVII, anche la dottrina approva e giustifica l'intervento delle autorità centrali nel campo dei commerci. Molto interessante è l'indirizzo teorico dovuto a Domat, uno dei massimi giuristi francesi che con la sua opera Le leggi civili nel loro ordine naturale voleva procedere ad un riordinamento del grandioso e caotico ammasso di materiali pertinenti al diritto in base ai principi naturali di razionalità, in modo che ne risultasse un sistema unitario. Nella sua visione tutte le norme possono dividersi in due fondamentali categorie: → Le immutabili : norme giuste e connaturate con la società umana che nessuna autorità può abolirle o modificarle → Le arbitrarie : poste, cancellate, aggiustate entro certi limiti, da chi detiene legittimamente il potere. Le prime si identificano con il diritto privato e sono rintracciabili nello ius romanum mentre le seconde costituiscono il diritto pubblico, prodotto dal legislatore seguendo le necessità politiche del momento. Tra queste rientrano per Domat quante compongono il diritto commerciale : il quale attiene al “governo e alla politica generale dello Stato”stabilisce qualità artificiali (non naturali) della persona. Tale concezione dimostra la propria fragilità difronte all'impetuoso affermarsi del terzo stato, la borghesia, nel corso del
La fisiocrazia fa proprio il motto: “libero mercato, libero scambio” e pretende di comprendere l'intera compagine sociale mediante l'analisi dei fenomeni economici, cui è restituita in pieno la naturalità dell'universo; mentre il liberalismo nel propugnare la libertà dello Stato assoluto dell'antico regime, prepara la nascita di quello che è stato definito come un prepotente assolutismo giuridico ovvero la possibilità per la legge di toccare e quasi manipolare a piacimento quel diritto privato che a Domat era apparso inviolabile. Si giunge così alla promulgazione del Code civil (1804) e del Code de commerce (1807) volti a rispondere a due distinte esigenze:
- Il primo recepisce le istanze economiche della borghesia fondiaria
- Il secondo quelle della borghesia commerciale e industriale. Limitandoci al codice commerciale, esso si apre con una definizione in apparenza tautologica, cioè che è commerciante colui che esercita atti di commercio per abituale professione. In realtà questo articolo ha una funzione precisa che si riflette nel completare un percorso già iniziato, nel periodo rivoluzionario, con l'abolizione delle corporazioni effettuata nel 1791: dall'entrata in vigore del codice non sarebbe più stata, quella di “commerciante”, una qualifica legata all'appartenenza a un certo corpo di maestri, e dunque un privilegio, bensì uno status determinato da un fatto oggettivo come quello di compiere, in modo abituale, cioè in conformità della scelta d'un mestiere, “atti di commercio”. Si passava ad un sistema giuridico definibile come oggettivo, abbandonando il criterio precedente, collegato con le differenze tra le categorie sociali. E se rimaneva la giurisdizione speciale, affidata ai tribunali di commercio, venivano attuati i principi fondamentali:
- Dell'eguaglianza dei cittadini
- Della sovranità
- e unità sulla base di comuni intenti di essi, dello Stato. Al tempo stesso si garantiva un'indubbia certezza al mondo degli affari,
sempre minacciato nel suo fisiologico sviluppo da fenomeni di illegalità. L'articolo 633 era dedicato agli “atti di commercio” connessi alla navigazione sia interna che per mare, parificati a quelli elencati nell'articolo precedente. Era una conseguenza di quanto i redattori del Code avevano fatto per ricomprendere il diritto marittimo nell'orbita dell'unitaria legislazione commerciale: pressochè testualmente l'Ordinanza del 1681 era stata riversata nel II libro del codice di commercio. In seno al consiglio di Stato si manifestarono dei pareri favorevoli, ma anche contrari, preferendo alcuni l'inserimento di questa materia in un futuro Code de la marine. Di fronte a tale prospettiva si ebbe un intervento diretto di Napoleone, cui stava particolarmente a cuore una rapida emanazione del codice di commercio, per disciplinare rigorosamente la materia, specie in ordine alla repressione del fenomeno dei fallimenti dolosi. Il codice di commercio del 1882 Grande influenza esercitò il codice francese anche sul corrispondente codice elaborato in Piemonte nel 1842; a sua volta questo fu la base di quello italiano del '65. Con l'acquisto al Regno d'Italia delle province venete, si pose il problema di applicare loro una legislazione non soltanto arretrata dal punto di vista generale, ma anche di qualità inferiore rispetto a quella che fino ad allora essi avevano avuto. Pasquale Mancini , il grande giurista avellinese, ebbe un ruolo importante da deputato, nel risolvere il problema. Se nel '65 aveva propugnato l'estensione all'Italia del codice di commercio piemontese, quattro anni dopo sostenne che si doveva procedere a un'integrale revisione di quel testo tanto invecchiato di fronte allo sviluppo assunto dalle società anonime, dal diritto cambiario, dal trasporto ferroviario. Ci vollero ben 13 anni, e 4 distinte fasi o sessioni di lavori preparatori perchè venisse alla luce il nuovo Codice di commercio: ma quello del 1882 apparve come migliore di gran lunga degli analoghi prodotti delle altre nazioni d'Europa. Nel frattempo erano comparsi un primo Codice per la marina mercantile, nel 65 e un secondo nel 77. Opere legislative compiute senza un grande sforzo di pensiero che disciplinavano insieme aspetti privatistici e pubblicistici, e il cui rapporto e raccordo con il diritto commerciale poneva diversi problemi. Il Code francese aveva scelto in sostanza di favorire i proprietari terrieri, poiché il non commerciante aveva la facoltà di convenire il commerciante indifferentemente davanti al giudice civile o a quello commerciale, mentre quando l'attore era un commerciante obbligatoriamente doveva citare il non commerciante dinanzi al giudice civile: e le differenze erano notevoli rispetto ai principi regolanti la prova. Il codice italiano del '65 aveva adottato tale criterio stabilendo: → All' articolo 91 , che se il contratto è commerciale per uno dei due contraenti e non commerciale per l'altro, le obbligazioni che ne nascono sono regolate dalla legge commerciale o civile, avuto riguardo alla persona del convenuto; → All' articolo 725 , che se l'atto non è commerciale che per una sola delle parti contraenti, quella che promuove l'azione deve convenire l'altra al foro commerciale se questa è commerciante, al foro civile se non è commerciante. Nel codice di commercio germanico del 61 si prevedeva invece che nei casi in cui il negozio era atto di commercio per una parte soltanto prevalesse il diritto commerciale sul civile. Qualcuno dei commissari incaricati alla revisione del Codice di commercio italiano del 65 sosteneva con forza il cambiamento in questo senso: In particolare il Mancini prevalendo però l'opinione che non si potesse imporre a tutti una legislazione speciale come quella commerciale. Nella quarta e conclusiva fase della redazione il Mancini, divenuto ministro della giustizia, riuscì ad imporre il proprio punto di vista circa gli atti unilateralmente commerciali: nell'articolo 54 si disponeva che in tal caso tutti i contraenti fossero “soggetti alla legge commerciale”. Il codice acquistava un campo di applicazione davvero smisurato, e tendenzialmente prevaricante, nel senso che veniva a negate l'asserita eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Si introduceva un duplice sistema normativo e si determinava un conflitto di norme e di giurisdizioni circa la disciplina delle obbligazioni e dei contratti, in una sorta di rinnovato particolarismo giuridico. In pratica, il codice civile e il codice di commercio, si trovavano a regolare in concorrenza le medesime materie. Severissimo censore di tale sistema fu Cesare Vivante : secondo lui s'era messa in opera una “legge di classe” che sconvolgeva quella solidarietà sociale che dovrebbe essere il supremo intento di ogni legislatore. Quanti contrattavano con i commercianti dovevano sapere d'essere soggetti a subite il diritto di quelli. Codice alla mano, si poteva dimostrare ogni aspetto delle condizioni favorevoli a tale classe, dal regime delle prove a quello del processo abbreviato, dal complesso dei termini di prescrizione alla concessione di eccezionali provvedimenti di tipo esecutivo. Per la verità il Codice del 1882 rispondeva ad esigenze ben precise del momento attraversato dall'economia dell'Italia da poco unificata e in grave ritardo rispetto all'industrializzazione avvenuta nei paesi europei del nord ovest. Le società anonime, la cambiale, l'assegno bancario e tanti alti istituti venivamo messi con una precisa regolamentazione finalmente alla portata di tutti i rapporti anche non commerciali pur rimanendo soggetti alla disciplina del diritto commerciale. Questa fase storica è stata definita “commercializzazione del diritto privato”: a chiamarla così fu il francese Ripert, il quale osservava le trasformazioni della vita quotidiana ormai dominata dai rapporti economici. Essa ha portato a contrapporre le attività agricole e cioè il momento del consumo e quelle industriali, vale a dire il momento della speculazione; collegando alle prime il diritto civile, e alle seconde quello commerciale.
L'opera sembra rappresentare al meglio il ponte tra l'attività del legislatore e quella dell'interprete, e anche è adatta a farci rendere conto delle potenzialità del settore come mezzo di rivendicazioni di tipo giusnaturalista. Su un altro fronte cioè riguardo all'insegnamento, si possono citare l'istituzione nel 1811 a Napoli, poi negli anni 30 a Messina e a Palermo, di cattedre il cui nome vedeva affiancati il diritto commerciale e quello marittimo o nautico, nonché la brevissima esperienza precedente di Pisa, dove nel 1801 era stata attiva per sei mesi una cattedra di diritto marittimo. Pur avendo alle spalle solidissime credenziali e referenze, il diritto marittimo stentava a trovare un'adeguata collocazione nelle Università. Si pensi ad esempio a Genova, ovvero ad una città interamente di mare, nella quale i corsi universitari di diritto commerciale nella prima metà dell'800 comprendevano il diritto marittimo, ma a questo era dato uno spazio non certo di rilievo e relegato nello svolgimento del programma alla fine se avanzava tempo. Le leggi sull'istruzione pubblica, a partire dalla fondamentale Casati del 1859 , prescrivevano l'insegnamento del commerciale, ma del marittimo non facevano parola. Ecco dunque che solo nel 1889 l'ateneo genovese trovava il modo d'istituire una cattedra dedicato al diritto marittimo. Nella scuola superiore navale, dal 1871 e nella Scuola superiore di applicazione di studi commerciali, circa dieci anni dopo, si perseguivano scopi eminentemente pratici; per questo appare significativo prescrivere l'approccio col diritto marittimo come fondamentale:
- Da un lato per chi volesse diventare ingegnere navale, o insegnante di nautica e di costruzioni navali;
- Dall'altro per chi aspirasse a divenire commerciante o industriale o impiegato con una solida e conforme preparazione. Per altro verso ciò veniva a costituire per la materia, un periodo pericolo riscontrabile nell'essere condannata definitivamente a un ruolo ancillare, caratteristico delle discipline finalizzate alla professione e non alla vera ricerca di tipo scientifico e come tali indegne dei vertici dei corsi universitari. Dal 1865 a Genova troviamo una cattedra di Diritto internazionale pubblico e privato marittimo. Proprio Genova ebbe la fortuna di assicurarsi il magistero di due professori in grado di imprimere un notevole impulso alla prospettiva dell'autonomia del diritto marittimo con la loro spiccata personalità. Si tratta di:
- Enrico Bensa
- Francesco Berlingieri che insieme conseguivano la libera docenza in quella materia durante l'anno accademico 1889/1990. → Il Bensa di dedicava agli studi teorici ricostruendo vicende di uomini e d'istituti spesso nell'ottica di valorizzare al massimo l'apporto della scienza italiana allo sviluppo del diritto commerciale di terra e di mare. → Il Berlingieri professava eguale attenzione alla storia, anche se il suo contributo nel campo non raggiungeva lo spessore di quello del Bensa; l'importanza del suo operato risiede piuttosto nell'intenso impegno a favore dell'uniformità legislativa del diritto marittimo e della sua autonomia, perseguito mediante un'assidua partecipazione alle varie commissioni o assise, nazionali o internazionali, dove si discutessero questi temi. Un'azione che dava la “linea” editoriale della rivista da lui fondata e diretta dal 1899, il diritto marittimo , dove la parte dedicata alla giurisprudenza aveva la prevalenza. Intanto cooperavano con le ragioni dell'autonomia altri due indirizzi di studio. Prima di tutto, i giuristi commercialisti che affrontavano il codice, dell'82 per commentarlo davano ampio spazio al diritto marittimo, e basterà ricordare il Corso di diritto commerciale d'Ercole Vidari , dove l'illustrazione di esso occupava ben tre volumi su nove. Se si considerano i progressi della scienza giuridica italiana dedicata al commercio, si capisce che dovevano per forza coinvolgere la parte marittimistica. In secondo luogo, riprendevano vigore le ricerche di storia del diritto marittimo, anche sull'onda del grande entusiasmo suscitato dall'azione d'uno studioso tedesco autore d'un apprezzatissima Storia universale del diritto commerciale, dalle caratteristiche eccezionali e capace, sebbene restasse incompiuta, di dar nuovo impulso alle ricerche. In essa si sosteneva che il diritto commerciale : → è SPECIALE : rispetto al diritto civile dello Stato ma al tempo stesso è → UNIVERSALE : in quanto non legato alla legislazione nazionale, ma alla natura cosmopolita del commercio alla quale va riconosciuto d'aver traversato i luoghi e i tempi senza sostanziali diversità. I tentativi di redazione del Codice marittimo All'inizio del 900 erano ormai maturate le condizioni perchè si operasse il distacco del marittimo dal grande alveo del commerciale. La parola passava al legislatore. Dal 1904 al 1920 si avvicendarono tre commissioni governative per preparare la riforma del Codice della marina mercantile: non vi furono risultati di rilievo. Alla fine del 1923 fu istituita una Commissione reale incaricata della revisione complessiva dei codici: essa si suddivise in Sotto – commissioni, delle quali:
- La B si occupava del Codice di commercio
- La D di quello della marina mercantile. La prima subito sottolineava la necessità di passare alla seconda la competenza relativa al II libro del codice commerciale
ritenendo che il diritto marittimo non potesse continuare a restare “sembrato tra due codici sia per l'unità della materia dal punto di vista tecnico, sia per l'opportunità di avere un codice autonomo ed organico di diritto marittimo, atto ad uniformarsi al movimento legislativo internazionale, il quale nel campo marittimo è più intenso che nel campo terrestre”. La sotto – commissione D solo nel 1926 fu in grado di presentare un “Primo schema di un progetto unitario ed organico” che aveva la modesta consistenza di un inventario dei problemi da affrontare:
- L'unificazione delle norme della navigazione marittima e interna
- L'estensione della disciplina ai territori delle colonie I lavori procedettero a rilento fino al 1930, quando si ebbe un'improvvisa accelerazione che condusse finalmente a un vero e proprio “Progetto di codice marittimo” da sottoporre, perchè vi si facessero osservazioni e si esprimessero pareri in merito, ad enti qualificati, come la Corte di Cassazione, il Consiglio di Stato e le Università. Era il 31 Luglio del 1931 quando il Ministero di grazia e giustizia raccoglieva in due volumi di complessive 1600 pagine, i pareri, i rilievi e le proposte pervenute in merito. Il “Progetto” di complessivi 782 articoli , ripartiti in 8 libri, disciplinava numerose materie, evitando peraltro di occuparsi nella navigazione interna: una mancanza grave, causata dalla ferma opposizione del Ministero dei lavori pubblici in quanto sosteneva che in altri paesi essi sono oggetto di leggi speciali, e non si vedeva perchè si volesse cambiare in Italia, dove la navigazione interna è complementare rispetto al traffico terrestre. In realtà la vera ragione del rifiuto era riconducibile nella volontà di non cedere ad altro ministero qualche competenza del Lavori pubblici. I redattori nell'ultima fase del lavoro, dovettero procedere in fretta, tanto da non aver tempo nemmeno di stendere la “relazione finale” dove si espongono i motivi delle scelte legislative. La navigazione aerea e il diritto. a) I primi passi I primi studi sul diritto aereo sono stati compiuti quasi completamente in base a principi teorici; si aveva quasi fretta di fissare le norme del diritto, prima di essere sorpresi dal rapido divenire della navigazione aerea. In tal modo, il regolamento giuridico si andò formando contemporaneamente e talvolta precorse il fenomeno stesso da disciplinare. Così' il processi di formazione del diritto aereo è stato ben diverso da quello del diritto marittimo, costituitosi spontaneamente. Da ciò derivano i maggiori difetti e i maggiori pregi del nuovo diritto. Questo è quanto scriveva Mariano d'Amelio nel 1929 nell' ENCICLOPEDIA ITALIANA. Quello che è considerato l'inizio della grande avventura dell'aeroplano, il “primo volo” dovuto ai fratelli WRIGHT, avvenne nel Nort Carolina e durò una manciata di secondi nel 1903: in linea d'aria fece fare un prodigioso balzo di 284 metri su un incredibile e improbabile marchingegno di legno e tela, battezzato Flyer. Ad apertura di uno dei più esaurienti e diffusi manuali di diritto aereo di Nicolas Mateesco Matte, troviamo un capitolo dedicato “all'idea di vocale”, dove non ci si limita a menzionare alcuni dei più celebri tentativi di dar corpo all'aspirazione umana d'imitare piccioni e altri uccelli, ma si accenna ai riflessi di tale idea nella mitologia partendo appena superata la preistoria. Secondo l'autore è possibile distinguere un “concetto totemico” del volo, proprio delle popolazioni asiatiche , secondo il quale volare è un'attribuzione di alcuni idoli semidei come Pegaso, Fetonte Mercurio ed è del tutto precluso agli uomini. A tale visuale di contrapporrebbe quella dei popoli ariani , secondo cui anche gli uomini avrebbero conseguito questa facoltà. Nel 13esimo secolo → Ruggero Bacone , celebre filosofo, teorizza la costruzione di macchine volanti, mosse da meccanismi analoghi a quelli cui lavorerà tempo dopo Leonardo Da Vinci , cui si deve l'intuizione d'una specie d'elicottero ben prima dell'uso dell'elica per la propulsione. Con l'evoluzione del dirigibile, per merito dei fratelli Mongolfier, di fecero le prime ascensioni a Parigi nel 1783: fatti che ebbero un eco straordinario e che suscitarono la curiosità di Napoleone il quale, sebbene non molto entusiasta, si fece catturare dal progetto d'una invasione dell'Inghilterra dal cielo potenziando la flotta ben presto dimostratasi inefficiente e quindi abbandonata. L'impiego degli aerostati continuò in vari conflitti, come la guerra di successione americana e quella franco prussiana. Il volo delle mongolfiere rimaneva un fenomeno di fiere paesane, viziato com'era dalla scarsa manovrabilità delle macchine: eppure sul piano del diritto provocò delle conseguenze. Fin dal 1784 a Parigi si provvedeva a prescrivere un permesso dell'autorità di polizia per le ascensioni; un tipo di regolamentazione destinata a diventare comune , se leggi analoghe accoglieva, come cosa normale, il regolamento di polizia del granducato di Toscana del 1853. Ciò che appare rilevante è che fin dall'inizio fossero percepite ed esposte chiaramente le linee di tendenza della riflessione scientifica sul disciplinamento giuridico d'un fenomeno così dirompente come il “volare”. Lo si vede bene in un resoconto di tipo giornalistico del 1910 in merito a due importanti assise internazionali.
Roma del 1933, sui danni ai terzi alla superficie frutto con altri due di apposite riunioni del comitato internazionale d'esperti giuridici aeronautici, assemblea che aveva il compito di gettare le basi tecniche per gli accordi futuri, un semplice strumento di elaborazione materiale di norme la cui adozione era del tutto lasciata al sistema tradizionale dell'accordo fra Stati. Antonio Ambrosini e Amedeo Giannini esprimono bene tale spiccata vocazione che trovò sbocco anche quando insieme fondarono nel 24 la rivista “Il diritto aeronautico”. Ambedue continuarono la loro attività dopo la seconda guerra mondiale, ma a noi interessa ricordare in breve quella relativa al periodo precedente il Codice. L' Ambrosini riuscì ad insegnare, primo in Italia nel 1920 quel diritto aeronautico di cui aveva invano proposto alla propria facoltà l'istituzione d'un apposita cattedra. Ebbe modo di intervenire su temi molto importanti, trascurati o rimasti ancorati a concezioni superare rispetto ad esigenze nuove come:
- La responsabilità aeronautica;
- La nozione giuridica dell'aeromobile;
- La libertà si sorvolo inoffensivo; e alcune delle tesi da lui sostenute furono recepite nella normativa internazionale. Le sue pubblicazioni si rivolsero principalmente ad un tentativo di sistemazione organica del diritto aeronautico, mediante un Corso (1933-35) e quindi delle Istituzioni (1939) di tale materia, sempre difendendo la sua autonomia scientifica rispetto al diritto marittimo. Il Giannini , puntò all'unificazione delle varie legislazioni: dal diritto aeronautico al marittimo, al fluviale, al cambiario, alla proprietà intellettuale, al privato generale. Le sue conoscenze, estese in ogni campo, e non limitate all'Italia, essendo merce alquanto rara, ne richiedevano continuamente la presenza. Così egli venne acquistando un ruolo chiave nelle trattative diplomatiche, anche per i rapporti con la Santa sede. In seno alla commissione CINA si ricorda il contributo fondamentale alla modifica dell'articolo 5 della Convenzione parigina, per superare le restrizioni da esso previste al traffico inoffensivo: più rilevante l'opera nel CITEJA dove il Giannini, dopo aver presieduto la commissione per dare il regolamento all'organismo, fu presidente della prima Commissione incaricata di studiare la proprietà e le ipoteche sull'aeromobile, dando gli schemi fondamentali per accordi successivamente realizzati nelle conferenze internazionali. Per lo scottante tema della responsabilità del vettore aereo, sul tappeto fin dalla prima Conferenza di diritto privato internazionale, solo a Varsavia fu raggiunto un accordo destinato a durare nel tempo, consacrato poi in quella Convenzione che gli Stati hanno poi riconosciuto e adottato. Il Giannini fu protagonista delle varie tappe della trattativa, che rischiava di arenarsi per l'accumulo d'un centinaio di proposte d'emendamento, ed i suoi meriti furono riconosciuti dal fatto che ad una commissione da lui presieduta fu affidata la stesura del testo definitivo. Al di là della considerazione per questi esponenti ragguardevoli della dottrina giuridica italiana, tuttavia s'impone una considerazione riguardo al diritto aeronautico. Fondamentalmente qui si continuava ad andare per una strada tradizionale: che poi era quella percorsa da ogni disciplina speciale. Ne risultava una frammentazione inevitabile, nonostante fossero stati istituiti appositi corsi universitari, esistesse ormai una rivista specializzata, e appunto si fossero dedicate molte energie e tanta passione a trattazioni generali o particolari. La rivoluzione copernicana di Antonio Scialoja Antonio Scialoja nasce a Roma nel 1879 e fu professore di diritto commerciale ad:
- Urbino
- Camerino
- Perugia
- Siena Nel 1922 insegnò diritto marittimo a Napoli e il fatto segnò in modo determinante il modo d'affrontare lo studio di questa disciplina. Un suo corso di lezioni , pubblicato in due puntate, nel 22 la parte generale nel 27 la parte speciale, fu rielaborato e nel Sistema del diritto della navigazione riconosce l'esposizione articolata delle sue teorie innovative. Di esse si possono riportare 6 punti:
- Si deve parlare non di diritto marittimo bensì di diritto della navigazione perchè è necessario considerare in esso, oltre quella marittima, la navigazione interna e l'aerea;
- Il diritto della navigazione ha per oggetto proprio il fatto “navigazione” e dunque non si deve badare allo scopo del tutto ininfluente per delinearne le caratteristiche;
- Non si tratta di un diritto eccezionale ma generale;
- Ha carattere di autonomia, i suoi istituti formano un unico e unitario sistema;
- Concorrono in esso norme di diritto internazionale, pubblico e privato, e di diritto interno, parimenti pubblico e privato.
- La connessione di tali norme, di varia origine è strettissima determinando propri principi generali.
In un suo passo Scialoja parlava di fatto tecnico marittimo ellitticamente, comprendendovi anche quello aeronautico. Ciò non suscita perplessità , al contrario dell'uso che egli fa dell'aggettivo autarchico, applicato al trasporto. Si è arrivati a proporre di sostituire il trasporto con la nozione di “esercizio della nave o dell'aeromobile” anche ricorrendo alle costruzioni dogmatiche tedesche distinguenti esercizio e impresa. Una teoria suggestiva ben supportata da argomenti che però secondo un'altra corrente dottrinale era dotata d'un corollario non accettabile come la soggettivizzazione e privatizzazione del diritto della navigazione, amputato dei suoi contenuti pubblicistici per ridurlo a mero diritto dell'impresa della navigazione. Anche chi critica la teoria dell'esercizio, riconosce che la formula di Scialoja del trasporto autarchico, impiegata per designare l'autonomia del veicolo isolato dall'elemento attraverso il quale naviga, dà una visione solo parziale d'un complesso mondo ove l'ambiente operativo non si restringe all'acqua e all'aria, ma comprende tutto il territorio, attrezzato e non da cui comincia o finisce l'attività navigatoria. In realtà “autarchia” , il sostantivo da cui deriva, è un termine utilizzato da molti filosofi, politologi e da economisti, da giuristi. Prendendo in esame Bruno Migliorini , per quello che concerne l'autarchia viene ad essere applicata ai soggetti (enti soprattutto) capaci di amministrare i propri interessi senza alcuna interferenza. Quando alla fine del 1935, l'autarchia, grazie a Mussolini, raggiunse la politica riguardante ogni cittadino italiano, stresso nella morsa del protezionismo, venne ad assumere un significato che travolse e fece dimenticare la storia del suo nome. La critica dell'Ascarelli L'Ascarelli menzionava esplicitamente solo il diritto marittimo, quello che nella storia era emerso come diritto speciale; e gli studiosi hanno puntato giustamente lo sguardo sui meriti e sulle deficienze dell'Italia marinara rispetto alla costruzione del paese unitario. Aspetti sui quali bisognerebbe riflettere: ma qui interessa l'allusione all'occulta presenza del giusnaturalismo, che riguardava tutto l'edificio costruito attorno alla navigazione; ed era certo non concordante nel suo evocare, come determinante per la nascita di certi istituti giuridici, l'atmosfera economica. Discutendo peraltro la possibilità di caratterizzare la disciplina trattata, in un diffuso manuale si legge: “ In breve, l'elemento unificatore del diritto aeronautico non può essere che la considerazione in un certo senso NATURALISTICA, dell'attività che costituisce l'oggetto delle sue norme ”; mentre il caso nuovo della necessità d'una distinzione tra spazio aereo e extra – atmosferico induce gli osservatori, dopo il fallimento della possibilità d'un accordo in seno ad un apposito comitato dell'ONU, ad una caratteristica affermazione sulla necessità d'astenersi alla natura delle cose, per ricavarne la normativa applicabile, “tenuti presenti alcuni dati fisici e tecnici d'ordine elementare.” CAPITOLO II – L'AUTONOMIA DEL DIRITTO DELLA NAVIGAZIONE E IL SUO SISTEMA Il riassetto del settore commerciale La critica dell'Ascarelli s'indirizza dunque alla premessa giusnaturalistica sulla quale s'era voluto creare il diritto della navigazione, frutto invece d'una tendenza ormai diffusasi nel corso del 900, quella di reclamare il distacco di singole branche di diritto prima comprese nel civile o nel commerciale, in virtù della rilevanza assunta dai vari oggetti dell'attività economica; a siffatto trend's accompagnava l'altro, di esigere l'unificazione del diritto privato ed è proprio grazie al compimento di tale fondamentale operazione che fu possibile dar vita al Codice della navigazione. Si configura come una pagina felice della nostra storia giuridica quella che condusse alla redazione del Codice civile del '42: pur venata dalle ombre della decisione quasi improvvisa di accantonare il progetto del codice di commercio cui si era continuato a lavorare fino al '39. Dei sei libri rilevano:
- Il primo: “Delle persone” entrato in vigore il 1 luglio del 39
- Il secondo: “Delle successioni ” vigente dal 21 aprile del 1940 Nell'estate del 40 il piano generale del codice era strutturato nella forma definitiva: oltre ai due pubblicati, avrebbe compreso i libri:
- “Della proprietà”
- “Delle obbligazioni”
- “Del lavoro”
- “Della tutela dei diritti” Nella riunione del 4 Dicembre del 1940, la discussione si polarizzò intorno alla proposta di far confluire nel Codice civile gli articoli relativi ai contratti commerciali e ai titoli di credito, scorporandoli dal progetto di Codice di commercio, al quale
Codice della navigazione: a noi interessa porre all'attenzione l'atteggiamento d'un giurista di rango, da porre a confronto con i tormenti affioranti nell'operare d'un altro grande protagonista della codificazione italiana, Filippo Vassalli. Un successivo ma altrettanto momento di dimostrazione di parte sollecitudine, lo si è avuto a proposito dell'articolo 1 del Codice, che recita: “In materia di navigazione marittima, interna ed aerea, si applicano il presente codice, le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi ad essa relativi. Ove manchino disposizioni del diritto della navigazione e non ve ne siano di applicabili per analogia, si applica il diritto civile”. D' Ovidio , in occasione del convegno cagliaritano, ne ha approfittato per riaffermare col massimo vigore, l'importanza della scelta fatta col secondo comma circa quella ch'egli chiama “ analogia prioritaria ”. Per spiegare il proprio atteggiamento, inizia con il richiamare le parole della Relazione del Grandi , particolarmente chiare nell'affermare, quanto al contenuto dell'articolo, ch'esso “determina le fonti del diritto della navigazione”, stabilendo si applichino “nei singoli settori della navigazione” in primo luogo il codice, le leggi, gli usi ecc., quindi si faccia ricorso all'analogia e in terza battuta, laddove non “vi siano norme analoghe da estendere”, trovi applicazione il diritto civile. La ratio sottostante è improntata da un lato al rilievo che la norma ricavata col procedimento analogico è una norma di diritto speciale che deve prevalere su quelle di diritto generale, dall'altro alla necessità di risolvere la questione della prevalenza dell'applicazione analogica delle norme di diritto speciale sulla applicazione diretta delle norme espresse del diritto civile. Parte della dottrina odierna qualifica l'articolo 1 come norma “di chiusura”. Tempo addietro, nella relazione che accompagna lo schema del disegno di legge delega al governo sulla riforma del codice, Gabriele Pescatore , conferma la struttura attuale della norma: nel II comma dell'articolo 3 viene disciplinata la materia delle fonti del diritto della navigazione; viene autorizzato il ricorso all'analogia e la norma così ricavata, appartenendo ad un diritto speciale, prevarrà su quella di diritto generale. Si spendono parecchie parole per giustificare l'unico cambiamento ovvero la sostituzione del precedente “diritto civile” con “diritto comune” al quale l'articolo “infine” rinvia “ a chiusura del sistema delle fonti”. Si possono inoltre menzionare i reiterati interventi di Sergio Carbone , il quale rifiuta la c.d “autonomia” del diritto della navigazione, preferendo per esso la qualifica “specialità”; non si rassegna alla sua unitarietà , posta in discussione dalla mancata nascita di principi generali, comuni al settore marittimo ed aereo, capaci di differenziarlo in modo significativo; giunge a proporre di applicare l'articolo 1 nel quadro del diritto marittimo uniforme. Proprio in un saggio pubblicato negli studi onoranti d'Ovidio si è denunciata l'inattualità del codice della navigazione perchè il “sistema” appare incompleto e frantumato: occorre quindi andare oltre la specialità del diritto della navigazione perchè questa ha rivelato la tendenza a dissolversi al suo interno, finendo con il consegnare la materia al condizionamento dei rapporti economici. Gerarchia delle fonti e “diritto vivente” Secondo Antonio Scialoja : “L'articolo 1 del codice della navigazione esprime e consacra la posizione autonoma di questo ramo del diritto, fissandone la gerarchia delle fonti. Alla materia della navigazione, considerata nella sua unità, si applicano il codice, le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi, che disciplinano la materia stessa. Tutte queste fonti producono norme speciali della navigazione.” Secondo Dante Gaeta l'articolo 1 elenca si le fonti, ma il suo primo comma non ne determina la gerarchia perchè: “..Riguarda le norme piuttosto che le fonti del diritto della navigazione giacchè esso vuole in sostanza prescrivere che in materia di navigazione si debbono applicare il codice e le disposizioni delle leggi, dei regolamenti, delle norme corporative e degli usi ad esse relative ” mente il secondo comma : “Non menziona alcuna fonte di diritto della navigazione: non è fonte l'analogia, in quanto essa non è creatrice di norme giuridiche nuove, ne è fonte il diritto civile, sia perchè esso non comprende norme emanate appositamente per la materia della navigazione, sia perchè è un complesso di norme e quindi non va confuso con le fonti dalle quali deriva” e in tal senso appare anche l'insegnamento diffuso dal noto Manuale d'Ovidio. Questi, nel saggio sull'analogia precisa che gli artt. 12 a 14 disp. Prel. Del codice civile e l'articolo 1 del codice della navigazione, appartengono alla categoria delle norme di riconoscimento , ossia delle norme mediante le quali si determina quali norme appartengono al sistema giuridico o sono valide in esso. Ragionando sull'orientamento mostrato dai codici, in merito al fornire indicazioni e prescrizioni sull'interpretazione ed applicazione delle norme, Giovanni Tarello ebbe modo di esporre una classificazione di 5 gruppi:
- Dal codice Napoleone : che vieta al giudice di ritenere che la legge sia oscura o incompleta
- Fino al BGB : che ha ritenuto non essere compito del legislatore di legiferare sulle attività interpretative.
- il Codice albertino e gli italiani civili del 1865 e del 1942: ammettono implicitamente il silenzio della singola disposizione di legge, prescrivono in tal modo il ricorso all'analogia legis e iuris tranne che nel caso di leggi penali o speciali, ma non ammettono il ricorso a entità esterne al diritto positivo. Si tratta dunque per l'articolo 12 preleggi del codice civile, come per l'articolo 1 del codice della navigazione, di norme sull'ermeneutica. Ma il problema è che non hanno una fisionomia univoca, anzi l' articolo 12 , fondamentale del gruppo preleggi, ne presenta una decisamente univoca. Sull'esatto significato da attribuirgli è intervenuto tempo fa Gino Gorla che in estrema sintesi sostiene che l'articolo 12 del nostro codice va posto sullo stesso piano dell'articolo 4 cod. napoleone, relativo al c.d deni de justice. Si innestò una rapida marcia indietro e invece d'obbligare i giudici a riferirsi al potere legislativo ogni volta ritenessero mancante un testo normativo espresso e preciso sul caso, a loro venne restituito il potere ma anche il dovere di decidere la controversia senza la prospettiva di legale giustificazione, quale scappatoia del dichiarare la legge oscura o lacunosa. All'articolo 12 va assegnata una funzione simile, e le prove si trovano indagando e ricostruendo la sequenza dei suoi precedenti storici: via via che si risale indietro ci si rende conto che il problema urgente da superare in via definitiva, per attuare una codificazione davvero efficace, degna di tal nome, era costituito dai riflessi della nota dialettica causa legis/intepretatio , propria del sistema dello ius commune. L'attenzione dunque si è concentrata sul secondo comma dell'articolo 12 e sulla sostanza del suo contenuto in ombra, trascurati, sono rimasti invece certi aspetti su cui indagava un saggio del 1971 il cui scopo era proprio d'affiancare le ricerche di Gino Gorla, puntando sul primo comma del famigerato articolo, cioè sulla sua sezione più “ovvia e inutile”. Considerando specialmente il percorso compiuto allorchè aveva una collocazione autonoma, venivano individuati, come riconoscibili nella formula legislativa, tre principi derivanti dall'esperienza storica, contortamente intrecciantesi a comporre assonanze gradevoli, perchè del tipo ab immemorabili. È con questa attrezzatura che possiamo tornare a leggere le argomentazioni addotte da Scialoja prima a sostegno della conclamata e rivendicata autonomia della nuova branca del diritto da lui proposta, quando si trattava di conseguirla, e poi, una volta ottenutola, a spiegazione del suo funzionamento grazie alla codificazione. Quanto si trova nel Sistema del 29 viene riproposto in sostanza con poche alterazioni che porta ad abolire quasi del tutto le note, nonché le polemiche con le visuali divergenti e non più attuali, nel Corso del 1943, dove, all'indomani della grande ristrutturazione del settore commerciale, si ribadisce un ordito teorico che cerca la chiarezza e la coerenza, non sempre raggiungendole. Seguendo il ragionamento nella sua prima esposizione, esso consiste nell'affermazione che “il fatto tecnico, determinante la specialità, consiste nella navigazione e non nella commercialità del traffico ”. Occorre prendere atto della realtà, guardando “non più al diritto scritto, ma al diritto vivente” perchè in questo terreno specifico, tali entità sono divergenti quanto in nessun altro: basti pensare alla navigazione dei c.d “colossi del mare”. Il riferimento al diritto vivente è necessario perchè noi non viviamo nel campo delle formule, ma nell'atmosfera vibrante dell'applicazione del diritto ai fatti, che sono infinitamente varii e richiedono adattamenti diversi. Sue fonti dirette sono: → L'INTERPRETAZIONE : “che trae dalla norma astratta la norma concreta, e che compie opera creativa soprattutto quando la norma astratta non è testuale, ma deve essere dedotta e costruita con l'analogia di legge o di diritto”; → La FORZA VINCOLANTE DELLA VOLONTà PRIVATA : Espressa nei contratti e nei regolamenti e statuti obbligatori per classi e categorie di persone “solo formalmente consenzienti”. Si conclude che il diritto vivente non è certo “ La semplice somma delle norme giuridiche dei casi singoli, e cioè il diritto applicato” né è identificabile col “diritto volgare”. Per tutto questo percorso intellettuale, il riferimento esplicito è un “illustre compianto sociologo e giurista”, l'austriaco Ehrlich esponente della c.d scuola del diritto libero , noto in Italia e in Germania. Lui stesso volle tradurre lo spirito del suo libro in una sola frase, cioè che in ogni epoca il baricentro dello sviluppo del diritto non va trovato nella legislazione, né lnella scienza giuridica, ma nella società stessa. Distinti tre complessi di norme: → Il DIRITTO SOCIALE PRIMARIO → Il DIRITTO SECONDARIO DEI GIURISTI e quello SECONDARIO DELLO STATO il diritto vivente risulta dai processi di scambio che avvengono fra di essi. L'attrazione del giusliberismo Dalla considerazione della seconda edizione del Sistema alla fine degli anni 20, possiamo ora passare ad esaminare il Corso del 43: Lo Scialoja deve dar conto del regime positivo adottato dal legislatore: il quale ha deciso di riunire nel codice, in un solo corpo, tutti gli istituti pubblici e privati attinenti alla navigazione marittima, interna ed aerea.
stato saldamente chiuso per mezzo dei c.d atti oggettivi di commercio: “In materia di commercio si osservano le leggi commerciali. Ove queste non dispongono, si osservano gli usi mercantili: gli usi locali o speciali prevalgono agli usi generali. In mancanza si applica il diritto civile ”. Mettendo a confronto l'articolo 1 del Codice della navigazione da un lato, dall'altro con quella adottata nell'articolo 12 delle preleggi del Codice Civile, emerge la sapiente contaminatio da essa operata. In materia di navigazione del primo comma, corrisponde esattamente a “In materia di commercio” del codice commerciale. Nel secondo comma viene sintetizzato il contenuto del secondo comma del suddetto articolo 12, ma non si dimentica d'apportare una specificazione giacchè quel che era una materia di navigazione s'è ormai trasformato in diritto della navigazione. Anche in seguito a queste espressioni si possono ricordare le perplessità di Pugliatti , in quanto l'oggetto del suo discorso era il rapporto tra il codice civile e quello della navigazione e non le rispettive “ materie ”. In seguito, il tema giunse ad essere ad essere maggiormente discusso e a occupare le prime pagine dei manuali, trovando abili difensori d'una formula legislativa che aveva guardato all'esperienza precedente, condensando in poche parole il percorso compiuto dalla “materia” “commercio” attraverso l'esecuzione di atti operativi. Ugo Petronio , sosteneva che: “Il codice francese è stato approvato per stralci successivi, con 36 leggi diverse, che sono state riunite insieme, in un ordine che non coincideva con quello di promulgazione”. Dunque c'è stato un arco di tempo, poco più di un anno, in cui erano state in vigore singole parti del nuovo diritto, e dovevano ritenersi abrogate tacitamente solo le norme incompatibili con quelle nuove.” Destinata a prevalere era senz'altro l'autorevole dottrina rappresentata da Zachariae e dal Laurent : “bastava che una materia formasse oggetto del codice, perchè tutto il diritto anteriore concernente questa materia fosse abrogato”. Eppure non mancavano i dubbi espressi a proposito di alcune “materie speciali” come l'enfiteusi; mentre un altro problema riguardava le norme promulgare dal giugno 1789 fino all'entrata in vigore del Code civil: non erano menzionate nell'articolo 7 e dunque dovevano ritenersi valide se non contrarie a una disposizione del codice. Il documentatissimo saggio del Petronio conclude che a quei tempi la nozione di codice era piuttosto lontana da quella attualmente circolante. Lo si pensava come una raccolta di leggi formata su materiali previgenti con lo scopo di rispondere alle esigenze di certezza, di uniformità del diritto, superando sia la divisione tra paesi di diritto scritto e paesi di diritto consuetudinario , sia la diversità degli orientamenti della giurisprudenza, e lo strapotere di questa. Se tutto ciò è vero, altrettanto incontestabile appare la crescita di quell'idea di codice che è giunta ad occupare il cuore delle “mitologie giuridiche della modernità” e ha preteso di farsi stella polare d'orientamento e guida. Infine secondo due importanti autori, il problema delicato era quello di determinare il senso esatto del termine “materie” usato dall 'articolo 7 e di dire se una difficoltà non risolta dal codice appartenesse o meno a una “materia” sulla quale il codice aveva statuito. Fu forse per far fronte ai pericoli connessi a tal domanda che la scuola dell'esegesi con vari metodi giunse a spingere a fondo il pedale dell'autointegrazione, venendo a identificare il diritto civile con il Code ormai Napoleon. Precedentemente il progetto di codice dovuto al Portalis , dell'anno 1800, parlava di materia civile: lo sbocco richiesto a un legislatore che avesse continuato su tale via, sarebbe stata una precisazione un po' impegnativa sul tipo di quella adottata poi dal codice austriaco: “Il complesso delle leggi che determinano i diritti ed obblighi privati degli abitanti dello Stato fra di loro costituiscono il diritto civile”. Il termine “materie” venne comunque tenuto fuori dal testo del Code, togliendo di mezzo ogni futuro imbarazzo di esegeti impegnati nella costruzione del mito “codice”. Una speciale codificazione del diritto vivente Riassumendo : Dopo aver visto l'evolversi del diritto marittimo in sistema del diritto della navigazione, in pratica le scaturigini dell'istanza codificatoria, e dopo un rapido sguardo alla sua realizzazione, circa il problema rappresentato dall'articolo 1, ci siamo rivolti a un livello in prevalenza “basso”, quello dei plausibili travasi diretti di alcune teorie, e soprattutto delle catene delle formule utilizzate in norme dedicate al conflitto tra le leggi e all'interpretazione di esse. Rileva oltremodo una dialettica tra “materie” nel senso di fatti o istituti considerati dalle norme messe in vigore, e materia in duplice accezione: → Nel significato di un complesso di materie: cioè nell'insieme di queste dovuto a un dato formante legislativo; → Come branca o partizione del diritto: risultato giurisprudenziale di lungo periodo. Con riguardo al nostro caso, si ricorderà che sotto l'impero del Codice di commercio del 1882 qualche autore,
illustrandone il primo articolo, accoglieva un criterio tautologico e concludeva che “materia di commercio” era quella regolata dal codice stesso; ed invece la sua essenza si coglie se ci si pone in una prospettiva dinamica. Nel '43 Scialoja si dichiara appagato dal lavoro compiuto, adesso che la “codificazione del diritto vivente” è sotto gli occhi di tutti. Il punto fondamentale del programma della scuola napoletana poteva dirsi realizzato, eppure bisognava continuare a studiare il diritto della navigazione, perchè il nuovo codice non deve e non può segnare un punto di arrivo dell'evoluzione del diritto vivente. Sulle fortune odierne del “diritto vivente”, disponiamo di un illuminante saggio di Luigi Mengoni , dove lo Scialoja è citato come probabile primo utilizzatore della locuzione ehrlichiana, sia pure applicandola in una maniera non del tutto ortodossa. Seguendo l'Ehrlich , il “diritto vivente” si distingue, a seconda delle fonti di conoscenza, in due specie: → Quello testimoniato da documenti giuridici, sentenze o atti negoziali → E quello conoscibile mediante l'osservazione di comportamenti generalizzati, la cui tipicità sia determinata dalla conformità a una regola sociale riconosciuta. Alla teoria del diritto vivente va riconosciuto un merito grandissimo, quello di superare la posizione positivista dell'identificazione del diritto con la norma scritta, aderendo al principio ermeneutico conferente al testo un solo valore euristico per la ricerca della regola di decisione: con tutti i corollari conseguenti e non restati certo senza influenza negli sviluppi odierni della scientia iuris. Secondo il Mengoni , pur riconoscendo l'esistenza di stati di fatto difformi dalla regola del diritto scritto, diversamente da quella del giurista austriaco non incide nella teoria delle fonti e si avvicina piuttosto al concetto di law in action di Pound. Volendo segnalare qualcosa di particolarmente pertinente potrebbe risultare come di fronte al giurista che scopre la propria non sopprimibile e non rifiutabile libertà di trovare il diritto si collochi un diritto positivo largamente incompleto, perfino laddove esponga dei principi generali. I codici sono raccolte di casi, ad uso degli organi della burocrazia statale; le norme con cui la vita organizza sé stessa sono ben diverse; l'analogia non è affatto un'operazione logica rigorosa, merita invece d'essere bersagliata dalla critica: trova nella legge solo un pretesto, e comunque il suo prodotto è una norma di levatura minore delle altre. Con tutto questo, il verbo giusliberista rimane quello d'un estrema e sempre conclamata fedeltà alla legge. Per serrare definitivamente il cerchio dell'indagine sul “diritto della navigazione” occorre portar lo sguardo sulla sua “autonomia” o meglio richiamare il punto di vista di Antonio Scialoja rispetto al “particolarismo” come veniva designata nella dottrina francese dell'800, la specialità del diritto marittimo. All'inizio negli anni 20 per combattere l'impostazione precedente lo Scialoja esibisce una carta vincente sostenendo: “ La natura delle cose, e cioè il fatto tecnico, l'elemento sperimentale, determina la specialità del diritto, e costituisce la comune giustificazione ed il vincolo intimo, che uniscono in un complesso organico tutti gli istituti speciali e tutte le deviazioni delle norme del diritto comune .” L'autore si prodiga nell'illustrare i meccanismi relativi al funzionamento del diritto “autonomo” dalla navigazione. Complicati per l'esistenza del Codice di commercio ma in parte incoraggiati dall'esistenza di un principio di riconoscimento nel progetto di Codice marittimo. Vengono qui disegnati gli scenari sui quali si troverà a muoversi negli anni 40, il redattore del Codice della navigazione. In questa minuziosa disamina traspare la fiducia accordata a chi deve operare certe scelte fondamentali sul reperimento della norma applicabile. In questa disamina traspare la fiducia accordata a chi deve operare certe scelte fondamentali sul reperimento della norma applicabile. E lo si dice espressamente per il caso del trasporto per acqua, “sottospecie del trasporto terrestre commerciale”. Questo non deve comunque farci dimenticare la premessa, un avvertimento portato in campo dallo Scialoja: nelle sue parole lo Stato, con la sua onnipotenza, appare per certi aspetti autentico erede d'un autocratico principe: “Noi assistiamo a tutta una fioritura di diritti autonomi. Dal postulato fascista dell'assoluta preminenza dei diritti e degli interessi della Nazione su quelli degli individui e delle classi, discende, come corollario, la politica dell'intervento dello Stato con forme molteplici ed a varii fini in ogni ramo dell'attività privata. Si creano nuovi organi statati e nuovi istituti giuridici pubblici, si piegano e si adattano ai nuovi scopi gli istituti giuridici privati. Con la facoltà, talvolta abusata, che il nuovo diritto costituzionale consente, si formano leggi arditamente innovatrici, sciolte da ogni vincolo apparente con gli schemi del sistema generale del diritto ”. Si tratta di intere branche nuove la cui autonomia si fonda su due elementi costanti: → Deviazione o particolare sviluppo di istituti fondamentali del diritto generale; → Fusione di istituti pubblici con istituti privati. Può accadere che le deviazioni siano numerose e tutte ispirate dalla comune esigenza che quel corpo autonomo di norme
