Scarica Temi penali - M. Trapani e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Penale solo su Docsity!
TEMI PENALI – M. TRAPANI
I TEMA - IL PRINCIPIO DI NECESSARIA OFFENSIVITÀ: DALLA CONCEZIONE
REALISTICA DEL REATO AI PIÙ RECENTI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
CASO A: Tizio è sorpreso a coltivare, nel giardino di sua proprietà, una piantina di cannabis indica. Nel corso delle indagini viene tuttavia accertato che da quella pianta non è possibile ricavare una quantità di principio attivo tale, ove assunto, da raggiungere l’effetto stupefacente.
CASO B: Caio, commerciante ambulante, vende a Sempronia una borsetta su cui lati è riportato il marchio contraffatto di una nota casa di moda. La contraffazione è tuttavia evidente, posta la non identità dei due marchi, di cui il primo, quello originale, si compone di due “G” speculari l’una all’altra; il secondo, ossia quello contraffatto presente sulla borsetta di Sempronio, si compone di un “6” e un “9”.
CASO C: Mevio, colto da un raptus di follia piromane, scatena un fuoco di vaste dimensioni in un’oasi deserta.
Quid pluris?
IL PRINCIPIO DI NECESSARIA OFFENSIVITÀ E L’OGGETTO GIURIDICODEL REATO:
NOZIONI E CONSIDERAZIONI DI CARATTERE GENERALE
L’affermazione secondo cui “non c’è reato senza offesa” (nullum crimen sine inuria) sintetizzando ovviamente una delle più significative conquiste della civiltà giuridica di ispirazione liberal-democratica. In un sistema ispirato al c.d. diritto penale del dovere, il reato è concepito come mera disubbidienza alle norme statuali, senza che venga attribuito rilievo alcuno all’eventuale lesione o messa in pericolo dell’interesse penalmente protetto. Per il principio di necessaria offensività, invece, il reato deve consistere anche nell’offesa ad un interesse ritenuto meritevole di tutela da parte delle gite latore penale. Il principio in questione impone che sia considerato il lecito penale quel fatto umano che, non solo violi il precetto legalmente posto e alla cui violazione il legislatore ricollega una sanzione penale, ma che vecchio altresì offesa, sotto forma di lesione effettiva di messa in pericolo, ad un dato interesse penalmente tutelato.
Se, dunque, dal principio di c.d. materialità (art. 25, II comma, Cost.) si ricava un divieto assoluto di incriminazione di atteggiamenti meramente interni o psicologici, il principio di offensività garantisce il consociato verso l’incriminazione di fatti materiali che, pur corrispondenti ad una certa fattispecie criminosa, non risultano concretamente offensivi dell’interesse giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.
Proprio sotto il profilo della tipologia di offesa tipizzata dalla singola norma incriminatrice, si è soliti distinguere a seconda che l’evento “giuridico” del reato consiste in un nocumento effettivo all’interesse protetto, nel qual caso lecito penale qualificato come “il reato di danno”; ovvero in una messa in pericolo di un bene giuridico, vale a dire una minaccia di danno che resta solo potenziale. In questo ultimo caso l’illecito è qualificato come “reato di pericolo”.
A seconda, invece, che la norma incriminatrice sia posta a presidio di uno o più interessi, reato viene qualificato, rispettivamente, come monoffensivo (ad esempio quello di lesioni personali ex art. 582 c.p., posto a tutela dell’incolumità fisica) o come plurioffensivo. Indottrina, non vi è una limitata di vedute sulla nozione di “reato plurioffensivo”. Infatti, la tesi tradizionale, che col termine identifica qualunque fattispecie poste a tutela di una pluralità di interessi giuridicamente rilevanti, sia da tempo contrapposto un differente orientamento, secondo cui è necessario operare una fondamentale distinzione: da un lato qui reati, tipizzati le norme incriminatrici che tutelano più interessi, ciascuno dei quali è, però, del tutto svincolato dagli altri, così che l’illecito concretamente poste in essere può ledere uno, alcuni o tutti quanti, senza che ciò incida sulla rilevanza penale di esso; dall’altro, quelle fattispecie criminose, la cui consumazione di chiedere a lezione congiunta di tutti gli interessi tutelati dalla norma incriminatrice. Con riferimento al secondo gruppo di fattispecie, in realtà, secondo il Gallo, si sarebbe in presenza di reati non plurioffensivi in senso proprio, ma monoffensivi, in quanto posti a tutela di interessi unitari e strutturalmente complessi, ossia costituiti dalla
fusione di tutti quegli interessi semplici, la cui visione congiunta richiesta dalla norma per la rilevanza penale dell’illecito. Per cogliere la reale portata del principio di offensività, è necessario soffermarsi sulla corretta identificazione dell’oggetto dell’offesa penalmente sanzionato, ossia, su cosa si intenda per “oggetto giuridico del reato”. Pur impiegata storicamente in accezione numerose e non del tutto con denti, le espressioni questione identifica, in generale, il benessere un interesse individuale o sovra individuale che è tutelato dalla norma incriminatrice e dalla cui aggressione, nelle modalità specificate e dalla norma medesima, quest’ultima fa derivare l’applicazione, nei confronti dell’autore dell’offesa, di una sanzione penale.
Il concetto va tenuta nettamente distinto da quello che suona definirsi come “oggetto materiale del reato”, ossia con l’entità fisica su cui cade la condotta tipica. Così, se l’oggetto giuridico del delitto di omicidio doloso ex art. 575 c.p. Si identifica nell’interesse alla vita del soggetto passivo, l’oggetto materiale della condotta è costituito dal corpo della vittima.
Con l’entrata in vigore della costituzione è definitivamente tramontata quella tesi che rimetteva la piena discrezionalità del legislatore penale la scelta dei beni da tutelare attraverso la previsione di specifiche fattispecie incriminatrici. E oggi opinione pressoché un anime quella per cui si fatta discrezionalità debba essere esercitata assumendo, quali inderogabili criterio di riferimento, proprio la carta fondamentale, rendendosi dunque necessariamente prestazione costituzionalmente orientata della nozione di bene giuridico. Ci sono tutta via delineati differenti orientamenti in merito all’intensità dei limiti costituzionali in ordine alla scelta legislativa degli interessi “meritevoli” di ricevere tutela penale. In particolare, per una prima tesi, tali dovrebbero essere solo quei valori dotati di diretta rilevanza costituzionale.
Alla tesi in questione sono state tuttavia efficacemente obiettate l’eccessiva limitazione del numero degli interessi passibili di tutela penale. Oggi l’impostazione prevalente, confortata dall’orientamento espresso sul punto della corte costituzionale, ritiene che il limite estrinseco alla scelta legislativa degli interessi meritevoli di tutela penale debba essere avvisata non solo dei beni di diretta rilevanza costituzionale, ma anche quelli desumibili dall’attuale realtà socio-culturale e non incorpora abili con le indicazioni ricavabili dalla carta costituzionale, la cui tutela non contrasti con una efficace salvaguardia della persona umana e degli altri valori espressamente sanciti dalla Costituzione, ma risulta invece strumentale ad essa.
NULLUM CRIMEN SINE INIURIA: FONDAMENTO COSTITUZIONALE E FUNZIONI
DEL PRINCIPIO
Il principio di offensività non trova espressa enunciazione del tessuto normativo, né a livello costituzionale me all’interno del codice (eccetto in proposito dell’art. 49, II comma, c.p., la cui interpretazione tuttavia, ancora oggi, fortemente discussa). Ciò non ha tuttavia impedito la dottrina più attenta sul punto e, successivamente, anche alla giurisprudenza costituzionale di legittimità, di ricavare delle norme cardine del sistema penale, prima tra tutte quelle conciate la nostra carta costituzionale, il fondamento giuridico-positivo di siffatto principio. La matrice costituzionale di quest’ultimo sarebbe, dunque, desumibile, secondo l’orientamento ormai dominante:
- dall’art. 13, che qualifica come diritto “inviolabile” la libertà personale (salvo poi consentire limitazioni “nei casi e nei modi previsti dalla legge”), sicché l’applicazione della pena, in quanto limitativa di quel diritto, dovrebbe essere ammessa solo come reazione dell’ordinamento ad una condotta che offenda un interesse costituzionalmente “significativo”;
- dall’art. 25, II comma, ove l’uso dell’espressione “fatto commesso” starebbe ad indicare non la condotta posta in essere semplicemente violazione di una data norma penale, ma il fatto conforme alla fattispecie incriminatrice e completamento offensivo dell’interesse dalla stessa protetto;
- dal combinato disposto degli artt. 25, III comma e 27, III comma e dalla seguente distinzione, E soprattutto funzionale, delle sanzioni penali in pene e misure di sicurezza; sanzionare con una pena un fatto non offensivo, ma indice di semplice disobbedienza al precetto imposto dalla norma incriminatrice,
ricavabile dall’art. 49, II comma c.p., peraltro, non sarebbe del tutto priva di utilità non andrebbe incontro ad interpretatio abrogans, posto che la sua funzione non sarebbe tanto quella di escludere la punibilità del tentativo inidoneo, ma piuttosto quella di far discendere dallo stesso l’applicabilità di misure di sicurezza. Pertanto, secondo i sostenitori di siffatta tesi, situazioni disciplinate dagli artt. 49, II comma e 56 c.p. sarebbero Del tutto speculare l’una all’altra: seconda dell’idoneità o inidoneità degli atti rispetto alla realizzazione del delitto avuto di mira, gli stessi dovrebbero essere qualificati rispettivamente come tentativo punibile ex art. 56, I comma, c.p., ovvero come reato impossibile, come conseguente non punibilità dell’autore, assoggettabile però misure di sicurezza.
La tesi non convince e ciò per ogni capacità della stessa di reggere tutta una serie di obiezioni che hanno efficacemente evidenziato le molteplici incongruenze. Innanzitutto, non si comprende perché legislatore avrebbe dovuto permettere la definizione in negativo (attraverso l’identificazione del reato impossibile col tentativo c.d. inidoneo) di ciò che successivamente ed a chiare lettere provvede a definire in positivo con la disposizione di cui all’art. 56, comma I, c.p.
In secondo luogo, occorre notare come la pretesa simmetria tra le due norme sia, realtà, solo apparente e ciò per due ordini di ragioni: da un lato, infatti, la definizione del delitto tentato l’auto attorno al compimento di meri “atti” idonee, mentre l’art. 49, II comma. c.p. Si riferisce ad un’“azione” in idonea; quest’ultima disposizione, dunque, sembrerebbe riferirsi ad un comportamento criminoso, non interrotto dell’esecuzione, ma portato invece a compimento. Per altro verso, l’evento di cui richiesta non verificazione per la configurabilità del tentativo, inteso come evento in senso naturalistico, mentre l’evento impossibile di cui all’art. 49, II comma, qualificato espressamente come “dannoso pericoloso”, evidentemente riferimento al concetto nella sua accezione giuridica. Orientamento tradizionale, infine, ponendosi in aperto contrasto col principio interpretativo della conservazione dei contenuti normativi, finisce col fornire un’interpretazione abrogatrice dell’art. 49, II comma, c.p., potendo la non punibilità del tentativo inidoneo discendere già dalla diretta applicazione dell’art. 56, I comma, c.p.
Per una diversa impostazione, volta ad attribuire maggiore autonomia sistematica alla norma di cui all’art. 49, II comma, c.p. rispetto a quella contenuta nell’art. 56 c.p., la prima andrebbe riferita al c.d. “tentativo impossibile”, diverso dal inidoneo, in quanto facente riferimento al caso in cui un fatto, pur “idoneo“ in astratto raggiunge l’obiettivo criminoso perseguito, in concreto non potrebbe mai sfociare in un reato consumato per la presenza di circostanze che ne rendono “impossibile“ la realizzazione. Anche quest’ultima tesi, tutta via, non convince per due ragioni fondamentali. In primo luogo, non sopra il paradosso per cui, stante l’applicazione contigua degli artt. 56 e 49, II comma, il tentativo di commettere una contravvenzione, forse idoneo, andrebbe esente da ogni conseguenza sanzionatorio; sei impossibile, invece, renderebbe l’autore assoggettabile a misure di sicurezza. In secondo luogo, la testa è citata trascura l’idoneità degli atti ex art. 56 c.p. va valutata non in astratto, ma in concreto, attraverso il meccanismo della c.d. prognosi postuma, sicché ben potrebbe comportamento, in astratto inidoneo, non risultare tare in concreto per l’intervento di fattori esterni alla condotta. Conseguentemente, l’ipotesi di “tentativo impossibile” andrebbero più correttamente inquadrata nell’ambito del tentativo c.d. in idoneo e perciò risultare non punibili in base già allo stesso risposto dell’art. 56 c.p.
L’evidenziata insufficienza degli orientamenti citati ha così offerta diversi autori lo spunto per proporre un’interpretazione dell’art. 49, II comma, c.p., tale da attribuire alla norma significato proprio, del tutto autonomo rispetto all’ambito applicativo dell’art. 56. La riflessione si è concentrato in particolar modo su due elementi caratteristici della fattispecie di reato impossibile, ossia l’azione in idonea e la conseguente possibilità dell’evento dannoso pericoloso. Se, infatti, costituisce ormai affermazioni quasi del tutto pacifica quella secondo cui l’evento, che ex art. 56, comma I non si deve realizzare, è l’evento in senso naturalistico, è invece una necessità ermeneutica ritenere che l’art. 49 c.p. faccia riferimento all’evento in senso giuridico. In altri termini, nell’ipotesi prese in considerazione dal capoverso dell’art. 49 c.p., è l’offesa all’interesse protetto risultare impossibile, poiché se così non fosse (ossia se l’art. 49, II comma c.p. facesse riferimento all’evento in senso naturalistico), non solo la norma resterebbe ingiustificatamente applicabile ai soli reati di evento, ma diverrebbe altresì inutile: l’impossibilità dell’evento naturalistico determinerebbe, infatti, sotto il profilo oggettivo, la completa realizzazione di un fatto penalmente rilevante per mancata integrazione di tutti gli elementi della fattispecie astratta, con conseguente non punibilità dell’autore per il reato che intendeva
realizzare che, di fatto, non ha realizzato; sempre che, ovviamente, la condotta posta in essere dal soggetto attivo non integri di per se stessa tentativo, con conseguente diretta applicabilità dell’art. 56.
D’altro canto, il concetto di “azione” diverso da quello di “atti”. Se, infatti, questi ultimi indicano i comportamenti di una sola frazione della condotta penalmente rilevante, ai fini della configurabilità della fattispecie di cui all’art. 49, II comma, c.p. è invece necessario che il fatto criminoso sia stato dall’autore portato a compimento in conformità allo schema descrittivo delineato dalla norma incriminatrice e si sia tuttavia rilevato in concreto in idoneo a cagionare l’evento dannoso pericoloso. Di conseguenza, mentre nell’ipotesi delineata dall’art. 56 c.p. l’iter criminoso è incompleto, poiché il delitto avuto di mira non deve essere giunto a consumazione, la fattispecie di reato impossibile implica la commissione di un fatto criminoso conforme al modello legale tuttavia in concreto privo di offensivi ta, posto che, “per l’idoneità dell’azione…”, diviene possibile il realizzarsi dell’offesa.
Per comprendere in modo più efficace la distinzione tra reato impossibile tentativo, si pensi all’esempio, ormai classico, del furto di un acino dove o di un chiodo arrugginito. In tal caso, la condanna di impossessamento e sottrazione della cosa mobile altrui rappresenta un bere proprio reato impossibile ex art. 49, comma II, c.p., in quanto il fatto commesso, pur formalmente corrispondente alla fattispecie di cui all’art. 624 c.p.,Si rivela completamente offensivo del patrimonio altrui, dato l’irrisorio valore economico della cosa sottratta.
Si consideri, invece, la diversi protesi in cui un soggetto venga sorpreso, di notte, in piedi su un masso appoggiato al muro di cinta di una villa, mentre cerca di raggiungere con le mani il bordo per appoggiarsi e scavalcare, senza tuttavia riuscirvi poiché il muro è eccessivamente alto. In tal caso, è evidente che gli atti in questione non integro ancora il reato di cui all’art. 614 c.p., poiché i gli stessi risultano soltanto prodromici all’accesso nell’abitazione altrui, che, tutta via, non è ancora stato compiuto. Non solo: gli atti compiuti dall’agente, pur potenzialmente diretti a commettere il delitto (violazione di domicilio), risultano in concreto del tutto inidonea permettere al soggetto di scavalcare il muro introdursi nella villa senza il consenso del proprietario. Di conseguenza, la non punibilità dell’agente discenderà non già dall’applicazione dell’art. 49, II comma, c.p., che postula un’azione conforme ad una data fattispecie incriminatrice, bensì dal fatto che nel nostro ordinamento, alla luce dell’art. 56 c.p., la soglia minima di rilevanza penale rappresentata dal compimento di “atti idonei”, oltre che “diretti in modo non equivoco“ a commettere delitto. Sulla base di queste considerazioni, si è dunque giunti a ritenere che l’art. 49, II comma, c.p., lungi dal rappresentare una mera ripartizione negativo di quanto disposto dall’art. 56, costituisca invece una norma centrale all’interno dell’intero sistema penale. La stessa, in particolare, dimostrerebbe la piena adesione del codice penale vigente alla concezione c.d. “realistica” del reato, che concepisce quest’ultimo come fatto non solo conforme allo schema descrittivo delineato dalla norma incriminatrice, ma altresì necessario offensivo dell’interesse protetto. La tesi si rivela condivisibile non solo perché attribuisce alla disposizione un significato normativo autonomo, recuperandone l’utilità sistematica, ma soprattutto in quanto l’interpretazione in tal modo fornita non risulta perfettamente aderente alla lettera della legge, che incentra fattispecie di reato impossibile sull’inidoneità dell’azione sulla conseguente impossibilità di realizzazione dell’offesa. L’art. 49, II comma, c.p., così interpretato, costituirebbe, dunque, diretta espressione codicistica del principio di offensività, che impone al giudice di merito di giungere ad assoluzione piena con la formula il “fatto non costituisce reato”, ovvero, meglio, il “fatto non sussiste”, laddove il fatto commesso dall’imputato, pur formalmente conforme ad una data fattispecie criminosa, risulta in concreto in idoneo a ledere o porre in pericolo l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice.
L’eco dell’impostazione questione e chiaramente riconoscibile in alcuni orientamenti giurisprudenziali. Particolarmente significativo in proposito, sono i casi cui, attraverso l’utilizzo del paradigma di reato impossibile, è stata dichiarata non offensività, con conseguente esclusione dalla punibilità ex art. 49, II comma, del falso c.d. grossolano, inteso come quel “contraffazione riconoscibile ictu oculi da chiunque, senza necessità di particolari indagini”. I casi che potrebbero venire in considerazione sono molteplici: falso non Mario o la contraffazione di segni distintivi, prestare all’ipotesi con le quali più frequentemente la giurisprudenza è stata chiamata a confrontarsi. Nella vicenda semplificata del caso B, la fattispecie della cui applicazione si discute quella cui all’art. 474 c.p. rubricato “introduzione nello Stato il commercio di prodotti con segni falsi” e che, tra l’altro, punisce il fatto di “chi pone in vendita… Opere dell’ingegno prodotti
registra una certa divergenza tra una data previsione normativa ed il completo svolgimento dei fatti che nella prima dovrebbe essere sussunti. Se così è, allora, rischia di risolversi in una mera petizione di principio l’affermazione secondo cui, data la valutazione legislativa di offensività della fattispecie criminose effettuato a monte aumento di imposizione Del precetto, il fatto concreto, conforme ad un dato modello legale, debba risultare perciò sono necessariamente offensivo dell’interesse tutelato.
Quanto invece all’obiezione circa la pretesa pericolosità della dissociazione tra tipicità e offensività, come sta, in sostanza, si paventa il rischio dell’affidamento al mare al video del giudice dell’individuazione tanto dell’interesse protetto quanto dello stesso contenuto dell’offesa penalmente rilevante, con eventuale possibile ricorso a però metri di valutazione ex legali e conseguente violazione del principio di legalità. La nonna persuasività dell’argomento si coglie non appena si riflette sul significato del concetto di oggetto giuridico del reato; essa costituisce un qualunque interesse, bensì quello specificamente tutelato dall’ordinamento attraverso la predisposizione della data fattispecie criminosa e, dunque, riso mi vede in via esclusiva degli elementi costitutivi (tutti) della stessa. Lo stesso dicasi per il contenuto dell’offesa ritenuta di volta in volta penalmente rilevante; essa non è qualsivoglia lesione o messa in pericolo del dato interesse protetto, ma solo l’offesa possono essere attraverso quelle specifiche modalità descritte dalla legge della data norma incriminatrice e, dunque, risolvibile anche essa, nel suo contenuto, dagli elementi costitutivi della fattispecie astratta persa in considerazione. Conseguenza di ciò è che, almeno in linea teorica, non sono in pregiudizio di conformità dello stato commesso al modello legale, ma anche l’individuazione dell’interesse protetto del contenuto dell’offesa penalmente rilevante debbono essere condotti dall’interprete, in strettissima relazione col parametro normativo, senza che possa darsi ingresso, nel giudizio, a criteri di valutazione extralegali. Non vi è dunque spazio alcuno per i paventati arbitri giurisprudenziali, essendo rimessa al giudice il solo compito di accertare i fatti riportati al giudizio nella loro esistenza fenomenica e successivamente valutare da un lato se gli stessi siano formalmente conforme al modello dettato dalla fattispecie criminosa prese in considerazione, dall’altro si integrino l’offesa all’interesse protetto secondo le modalità fissate dal legislatore. Se l’interesse protetto va desunto dall’intima struttura della fattispecie, rappresenterebbe una vera contraddizione logica ipotizzare un “fatto conforme a questa ma non lesivo del primo”. La critica si muove sulla base dei seguenti argomenti. Poiché legislatore delinea una data fattispecie incriminatrice astratta Al fine di tutelare, attraverso la minaccia della sanzione, uno specifico interesse dalla particolare modalità di aggressione in cui si sostanzi a quel dato reato, non sarebbe possibile, sul piano logico, prima ancora che giuridico, ammette la configurabilità di un fatto partire golette conforme alla fattispecie”, ossia “tipico” e tuttavia in offensivo. L’offesa all’interesse protetto costituirebbe essa stessa requisito di “tipicità”, sicché fatto in offensivo risulterebbero opponibile perché atipico, o solo “apparentemente atipico, non già per l’applicazione dell’art. 49, II comma, c.p. Attribuendo a quest’ultima il significato di esclusione della pena per un fatto conforme alla fattispecie ma che non rechi offesa all’interesse tutelato, si finirebbe per creare una dissociazione tra tipicità e offensività, in accettabili sul piano dogmatico.
Anche le argomentazioni da ultimo esposti non sembra, in realtà, del tutto risolutive. La questione che si pongono, forse, dipende in maniera decisiva dal significato che si ritenga di attribuire ai termini utilizzati e, soprattutto, concetto di “tipicità”.
Nessuno degli autori che hanno sostenuto la concezione realistica, in effetti, dubitato del fatto che la festa la presente il “contenuto” (offensivo, e quindi “sostanziale”) del reato, né che essa, in qualità di evento giuridico, rappresenta una fondamentale requisito di conformità del reato rispetto la fattispecie incriminatrice considerata. Il punto focale della questione sta, forse, nel tenere per distinti due profili diversi: quello della corrispondenza del fatto modello legale, ossia la realizzazione sul piano fattuale e tutti gli elementi descrittivi e normativi individuati dalla norma incriminatrice, e quello della sussumibilità Del fatto medesimo nella fattispecie incriminatrice considerata, che è il significato più corretto del termine “tipicità”.
Orbene, seconda interpretazione fornita sostenitori della concezione c.d. realistica, dall’art. 49, II comma si ricaverebbe la nonna punibilità del fatto corrispondente al modello, ma concretamente non offensivo per le particolari modalità attraverso cui comportamento incriminato si svolge. Nessuno, tutta via, dubita che fatto offensivo sia “non conforme alla fattispecie” e, dunque, nella stessa non sussumibile. Il che equivale a dire che il fatto concretamente in offensivo comporta la non punibilità dell’agente in quanto sostanzialmente “atipico”. L’art. 49, II comma, c.p., pertanto, Deve essere considerato proprio quale conferma di stretto
diritto positivo del ruolo svolto dall’offesa nella sistematica del reato, quale elemento essenziale dello stesso e requisito “ulteriori” di conformità del fatto alla fattispecie, senza il quale il reato non può dirsi perfetto la pena non può essere applicata. Non si vede dunque come l’accoglie la concezione realistica del reato ed attribuire all’art. 49, II comma, c.p. il ruolo che gli spetta possono implicare la paventata dissociazione tra tipicità e offensività.
Se, dunque, l’offesa è l’elemento costitutivo del reato e se al termine di “tipicità” si attribuisce significato che le è proprio (vale a dire quello di vere propria sussumibilità del primo all’interno della fattispecie incriminatrice del secondo), se ne può concludere che all’offensività va riconosciuto il ruolo di requisito ulteriore di “tipicità” del fatto. La diretta conferma di siffatta impostazione risiederebbe proprio nell’art. 49, II comma, c.p., il quale non farebbe altro che rimarcare, sotto il profilo strettamente normativo, il delitto di tipicità insito nel fatto concretamente in offensivo, con conseguente non punibilità del suo autore. Dalla tesi ora esposta se ne potrebbe trarre, quale logico corollario sul piano processuale, che, accertata la concreta non offensivi da del fatto commesso dall’imputato, la formula assolutoria più corretta dovrebbe essere quella per cui “il fatto non sussiste”, piuttosto che quella secondo cui “il fatto non costituisce reato”.
- IL REATO IMPOSSIBILE PER INESISTENZA DELL’OGGETTO QUALE
CONFERMA DEL RILIEVO SISTEMATICO DELL’ART. 49, II COMMA C.P.
Non resta adesso che verificare se dall’analisi dell’ipotesi di reato impossibile “per insussistenza dell’oggetto), possa o meno trarsi ulteriore conferma circa le conclusioni che si è cercato di restare in merito alla condivisa rilevanza sistematica dell’art. 49, II comma, c.p. quale fondamento positivo del principio di offensività. L’interpretazione dell’inciso “per insussistenza dell’oggetto” non è del tutto pacifica, essendosi allungo confrontati distinte ricostruzioni ermeneutiche. In primo luogo, si pone con l’orientamento, ormai del tutto minoritario, secondo cui l’inciso citato farebbe riferimento all’oggetto “giuridico” del reato, ossia l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice.
Occorre dunque attribuire alla seconda parte della disposizione di cui si discute un significato diverso, tale da restituire alla stessa un contenuto autonomo, tutt’altro che scontato. La strada è preferibile offerta da quello lentamente, ormai maggioritario, che interpreta L’inciso “inesistenza dell’oggetto” come sussistenza dell’oggetto materiale, all’uopo distinguendo tra inesistenza assoluta dello stesso in rerum natura ed occasionale mancanza di esso al momento e nel luogo in cui la condotta criminosa realizzata. Entrambi casi, l’oggettiva mancanza dell’entità fisica su cui cade l’azione e impedisce di fatto la consumazione del reato avuto di mira. Ciò tuttavia, non è da stacco dalla qualificazione del fatto realizzato (pur in mancanza dell’oggetto materiale) come tentativo, purché gli atti posti in essere risultino “idonei” ed univocamente diretti alla riduzione del delitto avuto di mira (art. 56) dall’agente. Orbene, se è vero, come ritiene ormai l’orientamento prevalente, che l’idoneità degli atti nel tentativo dal valutata attraverso un giudizio ex ante su base parziale, o si relaziona momento in cui la condotta è stata posta in essere con riferimento solo alle circostanze generalmente conoscibili secondo la comune esperienza, la mancanza dell’oggetto materiale può incidere sul giudizio stesso di idoneità, secondo meno che la stessa fosse oggettivamente riconoscibile (o fosse comunque conosciuta dall’autore del fatto). Ma si proceda per gradi, riprendendo la decisione distinzione tra insussistenza dell’oggetto in rerum natura ed occasionale mancanza di esso, e si parte proprio da questa ultima ipotesi. Poniamo il caso che Tizio, volendo uccidere Caio, entri nella sua stanza e tenti di pugnalarlo nel letto, riuscendo tuttavia solo a colpire la sagoma ivi predisposta con i cuscini della vittima già fuggita. Orbene, l’oggetto materiale della condotta univocamente diretta all’omicidio (vale a dire corpo di Caio) esiste in rerum natura; la sua mancanza meramente occasionale. Per contro, l’oggettiva non riconoscibilità dell’assenza del corpo della vittima nel letto rende gli atti realizzati dall’agente “idonei” in base al giudizio condotte ex ante, con conseguente integrazione di un tentativo domicilio, punibile ex artt. 56 e 575 c.p. Diversamente, nel caso in cui la mancanza della vittima dal letto fosse oggettivamente riconoscibile (ad esempio per assenza della sagoma formata con cuscini), la condotta sarebbe risultata “inidonea“ e conseguentemente non punibile già in virtù della diretta applicazione dell’art. 56 c.p.
Ciò chiarito, può passarsi a quello che è il vero ambito di operatività della seconda parte dell’art. 49, II comma, c.p., vale a dire l’insussistenza dell’oggetto materiale in rerum natura. Il discorso va condotto con
Sulla base di queste premesse, è stato altresì “fondamentalmente“ rilevato come, sebbene in tutte le ipotesi sopra richiamate pericolo presente un elemento costitutivo e, pertanto, vado accertata in concreto dal giudice, il ruolo che essa svolge all’interno della fattispecie non può influenzare il criterio attraverso cui lo stesso deve essere accertato: “una cosa accertare un pericolo che, preesistendo o no alla condotta tipica, non va oltre queste punte, alta, è ben diversa, cosa di accertare se da una determinata condottasi o no derivato uno stato di pericolo“. Sicché, nel primo caso (reati c.d. a condotta pericolosa), l’accertamento dovrà essere condotta in base criterio della prognosi postuma, ossia valutando ex ante se, al momento della condotta, sussisteva la possibilità dell’evento dannoso, a tal fine assumendo a fondamento del giudizio le circostanze generalmente riconoscibile in base alla comune esperienza, più quello eventualmente note all’agente. Nell’ipotesi in cui, invece, il pericolo sia dal legislatore configurato, sì come elemento costitutivo di fattispecie, ma in qualità di situazione successiva, casualmente collegata con la condotta non potrà ricorrere al criterio della prognosi postuma.
I reati di pericolo concreto (ivi comprendendo tanto quella condotta pericolosa quanto quelli di pericolo tartina evento) non pongono particolari problemi di compatibilità con il principio di necessaria offensività. Ciò in quanto, in tali casi, è la legge stessa a subordinare l’assoggettabilità appena all’accertamento, da parte del giudice di merito caso per caso, della concreta pericolosità del fatto commesso e, quindi, alla realizzazione in concreto dell’offesa penalmente rilevante, non sussistendo la quale l’imputato va assolto ex art. 530, I comma, c.p.p., con formula “perché il fatto non sussiste”.
Ben più complessa risulta invece la questione relativa ai reati di pericolo presunto. Qui, infatti, poiché l’incriminazione di un dato fatto si fonda su un giudizio di pericolosità formulato direttamente dal legislatore sulla base dell’id quod plerumque accidit, si pone il problema della verificabilità e, dunque, della punibilità di comportamenti che, sebbene corrispondente al modello legale, in concreto possa risultare in offensivi, poiché privi della pericolosità ipotizzata dalla legge.
La questione non è nuova la giurisprudenza più avveduta, che da tempo cerca di far leva sulla particolare “pregnanza semantica” dei concetti usati dal legislatore per delineare talune fattispecie incriminatrice, proprio al fine di rendere alcuni ipotesi di reato di pericolo presunto compatibile col principio di offensivi tra in concreto. Così, esempio, ai fini della configurabilità del delitto di incendio di cosa altrui ex art. 423, I comma, c.p., L’orientamento giurisprudenziale ormai prevalente richiede “la vastità, la violenza, la capacità distruttiva e la diffusione del fuoco”. Tuttavia, non può essere taciuto come, nonostante l’apprezzabile sforzo ermeneutico compiuta dalla giurisprudenza, possono residuare dei casi in cui il fatto commesso, pur corrispondente al modello legale, al completo delle “integrazione interpretative” fornite facendo leva sulla “pregnanza semantica” dei concetti utilizzati dalla legge, perfetto realizzato possa risultare concretamente in offensivo dell’interesse protetto. Se consideri ipotesi e semplificata nel caso C. L’incendio scatenato da medio risulta formalmente corrispondente alla fattispecie di cui all’art. 433, I comma, c.p., anche sotto il profilo della vastità della capacità distruttiva del fuoco; nonostante il fatto si rivela in concreto non offensivo per l’interesse protetto dalla norma, ossia l’incolumità pubblica, posto che nell’oasi nessuna presente. In dottrina, il problema è stato affrontato e risolto in maniera differente. Da un lato si è posta chi, riconoscendo che la fondamento costituzionale il principio di offensivi età, ha denunciato il rischio di illegittimità costituzionale di questa categoria di reati, quanto meno nell’ipotesi in cui la presunzione legislativa del pericolo sia conferito valore assoluto. Così facendo, infatti, si finirebbe per punire anche fatti che, pur conforme modello legale, si rivelino, per le concrete modalità dell’oro svolgimento, del tutto in offensivi, ossia non integranti quel pericolo spaventato dal legislatore. Non si punirebbe il fatto, bensì l’autore, per la pericolosità mostrato attraverso la disobbedienza il precetto, senza che si fatta risposta sanzionatorio passi una con modo conciliarsi con l’ordinamento costituzionale che assegna funzioni differenti alla pena che alla misura di sicurezza (artt. 27, III comma e 25, II e III comma).
L’impostazione che può ritenersi maggioritaria, tutta via, quella che ha cercato una soluzione interpretativa che recuperasse la compatibilità dei reati di pericolo presunto col principio del nullum crimen sine iniuria e ciò, soprattutto nell’ottica di una rivalutazione delle ragioni di politica criminale sottese all’adozione della tecnica legislativa in questione. Rimasta isolata l’opinione di chi, pur riconoscendo il fondamento costituzionale del principio di offensività, attribuisce allo stesso valore relativo, ritenendolo dunque passibile di deroghe, ogni qualvolta ciao Siri vedi necessario per esigenze di prevenzione generale. La deroga abilità
del principio quindi renderebbe del tutto legittimo, sotto il profilo costituzionale, ricorso la configurazione di reati di pericolo presunto, quando si tratti di assicurare tutela beni primari, come ad es. proprio l’ambiente salubre, siano essi beni individuali e collettivi.
Maggior successo, invece, ha avuto la tesi secondo cui reati di pericolo presunto non porrebbero in realtà alcun problema di legittimità costituzionale, posta loro piena compatibilità con il principio di offensività, quantomeno nella sua accezione di imprescindibile criterio di politica legislativa (c.d. sensibilità in astratto). Quest’ultimo infatti impone al legislatore di elevare al reato solo col fatto che esprimono offesa all’interesse che si intende proteggere, laddove del tutto pacifico che l’offensività include (quali possibili alternative) tanto il danno quanto disposizione a pericolo dell’interesse tutelato anche il reato di pericolo presunto, dunque, in quanto fondato su precise regole scientifico di esperienza, e concepita dal legislatore quali fattispecie volta a tutelare un determinato interesse da quella specifica forma di aggressione, qual è l’esposizione a pericolo che, secondo giudizio svolto direttamente dalla legge in base all’id quod plerumque accidit, discende dal fatto incriminato.
È stato pienamente percepito dalla giurisprudenza della corte costituzionale, la quale ormai da tempo ripetutamente affermato che reati di pericolo presunto non sono, linea teorica, compatibile col principio di offensività; ciò in quanto, purché fatto oggetto di incriminazione risulti espressivo di un offesa all’interesse che si intende tutelare, è rimessa alla discrezionalità legislativa la scelta della tecnica di tutela da utilizzare e, dunque, se costruire una data fattispecie come reato di danno, di pericolo concreto di pericolo presunto. Ricorso a questo ultimo, in particolare, risulta compatibile col dato costituzionale, allorché, attraverso la fattispecie criminosa, si sente solo tirare un dato bene giuridico da quell’esposizione A pericolo che “normalmente” discende dal fatto incriminato, secondo una valutazione effettuata monte dal legislatore e che è sindacabile in sede di legittimità costituzionale solo in caso di “manifesta irragionevolezza o arbitrarietà”.
L’assunto, tutta via, non esaurisce la complessa problematica relativa alla compatibilità Dei reati di pericolo presunto col principio di offensivi tac. Infatti, al principio de quo va riconosciuta una duplice sfera di operatività: in astratto, come precetto rivolta legislatore, in concreto, in qualità di criterio interpretativo- applicativo affidato al giudice (di merito) tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso messo in pericolo il bene all’interesse tutelato. Il principio è stato ribadito dalla consulta e molteplici pronunce, anche soprattutto con riferimento ai reati di pericolo presunto, ove si è affermato che, posta la non incompatibilità di sì fatta categoria di reati col principio di offensivi tra in astratto, altra è differente questione quella inerente all’offensività specifica della singola condotta in concreto accertata:” ove questa sia assolutamente in idonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta quell’astratta, proprio perché l’indispensabile connotazione di offensività in generale di quest’ultima implica di riflesso la necessità che anche in concreto l’offensività sia ravvisabile almeno in grado minimo, nella singola condotta della gente, in difetto di ciò prendo la fattispecie affluire nella figura di reato impossibile (art. 49 c.p.). La mancanza dell’offensivi tra in concreto della condotta dell’agente non radica però alcuna questione di costituzionalità, ma implica soltanto giudizio di merito devoluto al giudice ordinario”.
Ultimo problema: quello di conciliare la peculiare struttura dei reati di pericolo presunto con la persistente necessità, sottolineata dalla corte, di pervenire ad una sentenza di assoluzione, in virtù dell’applicazione dell’art. 49, II comma, c.p., ogni qualvolta il fatto accertato, pur corrispondente al modello legale, non produca in completo con la pericolosità ipotizzata dal legislatore.
I termini in questione sono evidenti: se la presunzione legale del pericolo si attribuisce valore assoluto, non si vede come possa trovare spazio, all’interno del giudizio, un eventuale accertamento dell’effettiva inoffensività del fatto accertato; passerebbe infatti al giudice di merito verificare che questo ultimo corrisponde a quello descritto è vietato da norme che mi natrice, per addivenire ad una sentenza di condanna, in virtù della sola presunzione iuris et de iure operata al legislatore.
Ciò, tuttavia, si pone in netto contrasto col principio di necessaria offensivi da del reato in concreto, poiché autorizzerebbe l’autorità giudiziaria condannare, prescindendo completamente dall’indagine circa l’effettiva attitudine del fatto accertato realizzare quel pericolo che costituisce la ratio stessa della sua incriminazione. Ciò posto, si ritiene che la soluzione più corretta problema sia, invece, quella già da tempo avanzata in
La fattispecie criminosa di cui all’art. 73, I comma, L.S. (nella fattispecie, quella relativa la coltivazione non autorizzata di sostanze stupefacenti) è stata sottoposta al vaglio del giudice delle leggi per sospetta incompatibilità con il principio di necessaria offensivi da del reato e, dunque, per violazione degli artt. 13, 25 e 27 Cost., poiché la norma considerata penalmente rilevanti ogni condotta di coltivazione, anche nell’ipotesi in cui la stessa abbia dato luogo ad una quantità (qualità) di infiorescenze delle quali non sia ricavabile principio attivo in misura sufficiente a produrre l’effetto drogante, potenzialmente lesivo della salute, nel caso di successiva assunzione.
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 360 del 1995, divenuto ormai “storica” per le affermazioni ivi contenute, ha dichiarato infondata la questione, e, nel farlo, ha dato espresso riconoscimento al principio costituzionale di offensività, allocco distinguendo il duplice ruolo svolto dallo stesso, in astratto e concreto.
Sotto il profilo della c.d. “offensività in astratto”, il giudice delle leggi ha sottolineato come la fattispecie incriminatrice di coltivazione non autorizzata di sostanze stupefacenti di cui all’art. 73, I comma. L.S., considerata a prescindere dal concreto atteggiarsi dei comportamenti in essa sussumibile, ben può essere considerata espressiva di un’offesa all’interesse tutelato, la corte medesima individuato nella salute dei singoli potenziali assuntori. la condotta di coltivazione, infatti, questo è qualificata come “pericolosa” per il bene protetto, poiché la stessa non solo arricchisce la provvista esistenze di sostanze stupefacenti, così potenzialmente creando maggiori occasioni di spaccio, ma cresce altresì i quantitativi di semi da poter nuovamente mettere a coltivazione. Da ciò il giudice delle leggi ha dedotto la non irragionevolezza della valutazione prognostica della pericolosità connessa alla condotta di coltivazione.
Diverso ragionamento invece seguito dalla corte riguarda l’esigenza che lo specifico fatto dedotto in giudizio realizza in concreto quello offesa tipizzata dalla legge della singola fattispecie incriminatrice (c.d. Offensivi tra in concreto); problema, questo, che non radica però alcuna questione di legittimità costituzionale, ma implica soltanto giudizio di merito devoluto al giudice ordinario, così impone di qualificare come “reato impossibile così “il fatto, pur conforme al modello legale, ma completamente in offensivo, con conseguente inopponibilità dell’autore ex art. 49, II comma, c.p. Una situazione di questo tipo potrebbe verificarsi, Secondo la consulta, con specifico riferimento alla fattispecie di cui all’art. 73, I comma, L.S., ogni qualvolta la coltivazione contestata si palesi, di fatto, assolutamente inidonea a produrre in concreto quella pericolosità ipotizzata dal legislatore per l’interesse protetto, come nel caso in cui sia stata coltivata unica pianta da cui poter estrarre sostanza stupefacente, ma per un quantitativo così esiguo che il principio attivo ricavabile risulta dei tuoi insufficiente, ho riassunto, più dura effetto drogante (caso a).
La tesi espressa dalla corte costituzionale una tutta via trovato immediatamente recepimento all’interno della giurisprudenza della suprema corte di cassazione, e l’ambito della quale, fino a qualche anno fa, si sono fronteggiate due diversi e contrapposti orientamenti, non proprio dire col dettato della Consulta.
Per una prima posizione, costituendo la fattispecie ex art. 73, I comma, L.S. un reato di pericolo presunto, la stessa avrebbe dovuto ritenersi integrata da qualunque condotta di coltivazione non autorizzata di sostanze stupefacenti, senza che potessi assumere alcuna rilevanza, ai fini della configurabilità del delitto in parola, né la quantità o la qualità delle piante coltivate né la conseguente qualità di principio attivo dalle stesse estraibile. Tali elementi sarebbero potuti eventualmente venire rilievo solo ai fini della configurabilità dell’aggravante specifica “dell’ingente quantità” di cui all’art. 80, II comma, L.S.
Secondo una differente impostazione, invece, si sarebbe dovuto distinguere almeno tra due forme di coltivazione. Da un lato, quella di tipo “tecnico-agraria“, sicuramente punibile alla stregua dell’art. 73, I comma, L.S., caratterizzata da un elevato coefficiente organizzativo, desumibile dal tipo di coltivazione poste in essere (sei in terreno in basso), dal tipo di semina, dalla disponibilità di attrezzi e strutture, funzionari un approccio sicuramente imprenditoriale alla coltivazione; dall’altro, la coltura c.d. “domestica”, effettuata in via approssimativa rudimentale, senza l’ausilio di specifici mezzi e/o attrezzature. Quest’ultima era stata ritenuta equiparabile, anche sotto il profilo del trattamento sanzionatorio, alla mera detenzione pertanto, in quanto su assunta sotto la differente fattispecie di cui all’art. 73, comma 1-bis, L.S., penalmente rilevante solo ove la quantità di sostanza posseduta avesse superato i limiti stabiliti dal ministero per la configurabilità dell’uso personale. In mancanza di superamento dei predetti limiti, la coltivazione, così come la detenzione, avrebbe reso l’autore passibile di me le sanzioni amministrative ex art. 75, I comma, L.S.
Il contrasto giurisprudenziale lo strato è stato da ultimo superato con intervento delle sezioni unite penali della corte di cassazione nel 2008 con le sentenze nn. 28605 e 28606, attraverso cui la giurisprudenza di legittimità si è riallineata all’orientamento già 13 anni prima espresso dalla corte costituzionale con la sentenza n. 360 del 1995.
Innanzitutto, le sezioni unite hanno chiarito che il delitto di coltivazione non autorizzata è configurabile a prescindere dallo stadio di maturazione delle piante coltivate, poiché la condotta di coltivazione proprietà in quanto tale e dunque penalmente rilevante sin dalla messa dimora dei semi. In più, nel dichiarare l’assoluta arbitrarietà della distinzione tra coltivazione tecnico-agrarie coltivazione domestica, non legittimata dal dato letterale dell’art. 73, I comma, L.S. che punisce la coltivazione in genere, senza che rivelino fatto le modalità in cui la stessa svolta, il supremo collegio altresì sottolineato come, a monte, l’art. 26, I comma, L.S. ponga un divieto generale di assoluto di coltivare le piante da cui possono ricavarsi le sostanze ricomprese nelle tabelle ministeriali in quanto “stupefacenti“ o “psicotrope”.
II TEMA - REATI A MOVENTE CULTURALE O RELIGIOSO. CONSIDERAZIONI IN
MATERIA DI IGNORANTIA LEGIS E COSCIENZA DELL’OFFESA
CASO A: Tizio, cittadino di origine marocchina e di fede islamica, sospettando tradimento da parte della moglie Caia, anche se di origine marocchina, la sottopone a reiterate ingiuria e minacce, la colpisce con schiaffi e pugni cagionandole delle lesioni gravi e le costringe con violenza sui rapporti sessuali. Condannato per maltrattamenti in famiglia (art. 572) e per violenza sessuale (art. 609-bis), Tizio ricorre per Cassazione lamentando la mancata considerazione, da parte dei giudici di merito, della diversa concezione della convivenza familiare e dei poteri del capo famiglia che caratterizzano il peculiare contesto sociale religiosa di provenienza.
CASO B: Tizia, immigrata nigeriane madre del minore Caio, servendosi della lama di un rasoio pratica piccole incisioni a scopo ornamentale sulle guance di suo figlio, secondo una radicata tradizione della sua tribù di origine.
CASO C: Nel 2007 Ippocrate, medico di una struttura sanitaria italiana, denuncia per pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 583-bis c.p.) Tizio e Caio, di nazionalità nigeriana, ma residente in Italia, per fatto sottoporre clandestinamente la figlia di sei mesi è una pratica di infibulazione, che nel paese d’origine dei coniugi costituisce parte integrante delle tradizioni locali e rappresenta un comportamento del tutto lecito.
CASO D: Tizia, immigrata nigeriana, conformemente a quanto prescritto dalle usanze del paese di origine, sotto con il figlio appena nato ad una circoncisione rituale, avvalendosi dell’aiuto di una connazionale, che, sia pur sprovvista di qualsiasi applicazione medica, e solida praticare interventi di questo tipo. La circoncisione determina però una significativa emorragia e solo un tempestivo intervento del medico del pronto soccorso presso il quale tizia si reca impedisce un esito mortale. Tizia che integrata per lesioni dolose gravi (art. 583) e concorso in esercizio abusivo di professione medica (art. 348).
CASO E: Tizio, cittadino filippino, già sposato con Caia, contrae matrimonio con Sempronio. Si apre un procedimento penale per accertare una possibile responsabilità di Tizio per il delitto di bigamia (art. 556).
I C.D. REATI CULTURALMENTE ORIENTATI E LA NOZIONE PENALMENTE
RILEVANTE DI “CULTURA”
La giurisprudenza italiana degli ultimi anni si è trovata spesso a confrontarsi con la proteiforme e controversa categoria dei “reati culturalmente orientati”. Per “reato culturalmente orientato” si intende generalmente un fatto che, pur essendo considerato penalmente rilevante in un certo ordinamento, corrisponde ad un comportamento del tutto lecito nel contesto socio-culturale e giuridico cui appartiene fa
ricondotti sia lo scopo ultimo che il soggetto si propone di perseguire sia la causa psichica che ne ha determinato la condotta, non è mai specificatamente descritto dalla legge, in quanto è impossibile che venga determinato a priori: “mente quel termine “scopo“ si considera soprattutto l’aspetto conoscitivo del fatto psichico, e lo si raffigura come la rappresentazione di un risultato che la gente intende perseguire, col termine “movente“ si mette in risalto essenzialmente l’aspetto affettivo del fatto psichico, e lo si riguarda soprattutto come impulso determinante all’azione“. Con tutte le ore conseguenza per cui mentre lo scopo, in quanto rappresentazione, è sempre eccessivamente consapevole, il movente, “quale ripercussione sentimentale di uno stimolo, può essere anche inconsapevole”. Il movente, in altri termini, esisterebbe in un impulso, una tendenza, un istinto, un sentimento o, più in generale, in un fatto irrazionale riconducibile alla categoria degli affetti.
Una possibile delimitazione dell’altrimenti amplissima categoria dei “reati culturalmente orientati”, Inteso come causa psichica in base alla quale il soggetto sia determinato alla commissione del reato e che “si spiega “ solo sulla base del modello culturale religioso quel singolo fa riferimento. Si tratta in altri termini di verificare se il momento in questione, pur non ricevendo valorizzazione alcuna nella descrizione della fattispecie incriminatrice, possa produrre delle conseguenze giudizio responsabilità penale, prendendo in esame i principi generali in materia di errore di ricostruzione dell’oggetto del dolo. Resto ovviamente in pregiudicata la possibilità che il movente in questione confluisca nella più ampia categoria dei “motivi a delinquere” di cui all’art. 133 c.p., incidendo dunque sulla commisurazione della pena nel caso concreto.
- MOVENTE CULTURALE O RELIGIOSO E “GIUSTIFICATO MOTIVO”
La distinzione tra “emotivo” e “momenti” non si pone in termini di assoluta alterità, come parrebbe confermato dalla loro comune etimologia. La ragione della preferenza accordata sul piano terminologico al “movente” anziché al “emotivo” risiede principalmente nel intento di evitare fraintendimenti, anche in considerazione del fatto che legislatore ricorre al concetto di “motivo” in situazioni e accezioni assai differenti fra loro.
Due esempi forse possono valere a chiarire il senso della presente considerazione, proprio riferimento ad una casistica che, almeno in prima facie, mostra significativi punti di contatto con la categoria dei reati culturalmente orientati.
un immigrato indiano viene fermato in un centro commerciale italiano con indosso il kirpan, un coltello rituale che costituisce uno dei simboli dei quali si ricava l’appartenenza alla religione sikh: si tratta di chiarire se la condotta in questione rilevi come “porto di oggetti atti ad offendere”.
nel corso di un processo per fatti di terrorismo di c.d. matrice islamica, una donna si presenta all’ingresso di un’aula di un tribunale per assistere al processo che vede coinvolto un suo familiare, indossando un velo nero (burqa) che copre integralmente il volto. La donna adempie immediatamente la richiesta di sollevare il velo al fine di procedere all’identificazione, ma si apre ugualmente un procedimento penale per accertare se il burqua costituisca un “mezzo atto ad ostacolare riconoscimento della persona”. In entrambe le fattispecie la condotta rivela solo in quanto la stessa sia posta in essere “senza giustificato motivo”.
Si tratta, secondo efficace classificazione, di una “elemento positivo costruito negativamente”: un elemento, cioè, del quale si deve accertare la presenza al pari degli altri elementi positivi della fattispecie, ma che si caratterizza per la particolare struttura del suo contenuto, costituito, appunto, dalla “mancanza” di qualcosa.
Da un punto di vista di teoria generale del reato, si è ritenuto che l’elemento in questione vada ricondotto alla più ampia categoria della c.d. Illiceità speciale, espressione comunemente utilizzata per indicare i casi in cui il legislatore, nella descrizione della fattispecie incriminatrice, attribuisce rilievo a una certa condotta solo in quanto la stessa risulta in contrasto con uno specifico parametro normativo, diverso dalla norma incriminatrice: si pensi, in particolare, all’ipotesi in cui si richiede che il fatto sia commesso “arbitrariamente“, “abusivamente”, “il legittimamente“ et similia. Le clausole di illiceità speciale vengono spesso inserite nel più ampio genus degli elementi normativi, anche (e forse soprattutto) per le conseguenze che da tali classificazioni possono derivare in materia di errore.
Indipendentemente dalla soluzione che si ritenga preferibile, è innegabile che nel caso dell’assenza di giustificato motivo il rinvio norma diversa da quella che mi natrice assume contorni ha fatto peculiari: sembrerebbe in effetti difficilmente individuabile una norma rinviata (non importa se giuridica o meno) predeterminata in via astratta e, quindi, prima del fatto concreto. Pare quasi impossibile, in altri termini, compilare “preventivamente” un catalogo di “giustificati motivi” in assenza dei quali la condotta assume rilevanza penale, rendendosi per contro necessario un riferimento alle caratteristiche del singolo caso.
Abbandonando dunque il piano della natura giuridica dei requisiti in questione per spostarsi su quello più propriamente “contenutistico”, non è certo agevole chiarire, in via generale, cosa debba intendersi per “giustificato motivo”. Sia del resto registrata in proposito una questione di legittimità costituzionale, relativa ad una fattispecie recante tra i suoi elementi costitutivi proprio l’assenza di giustificato motivo: il giudice delle leggi ha sottolineato il ruolo di “valvole di sicurezza“ svolto da clausole come quello in questione, precisando che il principio di determinatezza non può considerarsi violato quando la descrizione complessa del fatto penalmente rilevante consenta comunque al giudice di attribuire un significato al singolo elemento, sulla base di un fondamento ermeneutico controllabile.
Per ciò che attiene al tentativo di una più circoscritta dell’indicazione della categoria dei “reati a movente culturale e religioso”, sono sufficienti due considerazioni riferimento giustificato motivo.
a) anzitutto, il “motivo” che qui viene in considerazione non è certo un elemento a contenuto esclusivamente psicologico e, in ogni caso, non va inteso come “causa psichica” che ha determinato alla commissione del reato.
b) in secondo luogo, si tratta di un “emotivo” che già trova una sua precisa collocazione nella descrizione della fattispecie incriminatrice che, in particolare, contribuisce alla definizione dell’elemento oggettivo di reato: non rientra, dunque, nella definizione di “potente” che sia tentato di individuare in precedenza.
- MOVENTE CULTURALE O RELIGIOSO E IUS CORRIGENDI
Ipotizzata l’applicabilità della fattispecie di abuso dei mezzi di correzione (art. 571 c.p.), si tratti di chiarire se ed in che modo la diversità culturale della gente sia in grado di incidere sull’esatta definizione dello ius corrigendi.
Se l’art. 571 c.p. punisce L’abuso dei mezzi di correzione, si deve logicamente concludere che l’ordinamento ammetta un uso lecito degli stessi. Si potrebbe quindi ipotizzare che il modello culturale di riferimento costituisca un elemento non trascurabile nella determinazione di quella via modicissima che segna il limite di (ir)rilevanza penale dello ius corrigendi: proprio in una società multietnica, anzi, una fattispecie come quella dell’abuso dei mezzi di correzione, per molti aspetti anacronistica se riferita nostro modello culturale, potrebbe ritagliarsi nuovi significativi spazi applicativi. Il limite della vis modicissima, peraltro, potrebbe ritenersi operativo solo nei rapporti fra genitori e figli minori conviventi, escludendosi invece una sua possibile rilevanza nei rapporti tra marito e moglie, visto che riconoscimento da parte dell’art. 29 Cost. del principio dell’uguaglianza morale giuridica dei coniugi.
Tuttavia, deve rilevarsi come “l’abuso dei mezzi di correzione“ già contribuisca la definizione dell’elemento oggettivo del reato: quando ovviamente condividersi la necessità di tenere in considerazione anche il modello culturale della gente per decidere sull’applicabilità dell’art. 571 c.p., ma, il “movente culturale” già troverebbe collocazione tra gli elementi costitutivi della fattispecie, senza che si renda necessario valutare una sua possibile incidenza tra i presupposti di imputazione soggettiva. La questione si porrebbe invece in termini differenti qualora il riferimento al diverso modello culturale della gente servizi non tanto ad ampliare i confini del (lecito) uso dei mezzi di correzione o, se si preferisce, a restringere l’ambito applicativo dell’uso dei mezzi di correzione, ma piuttosto, fondare un’ignoranza inevitabile della legge penale (art. 5 c.p.), tanto riferimento alla fattispecie di cui all’art. 571 c.p., quanto, alla fattispecie di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.).
comunque, senza poter determinarsi secondo quella comprensione. Si tratta per la verità di una disposizione sei ampia, che, se si sforza di dar conto della proteiforme realtà storico-culturale peruviana, non può in alcun modo essere riferito anche all’ordinamento italiano. Sarebbe in effetti discutibile riservare un eguale trattamento giuridico a chi non sia in grado di riconoscere la rilevanza penale del proprio comportamento e a chi, pur rappresentandosi l’antigiuridicità del fatto commesso, non sei in grado di “interiorizzarla“, in quanto contrastante con le proprie “convinzioni culturali“. Il presupposto della propria conoscibilità della norma penale non rivela con tipo di legami con una pretesa “condivisione” da parte del simbolo della scelta di penalizzazione compiuta dal legislatore: ciò, evidentemente, vale nel caso in cui il soggetto abbia piena consapevolezza di porre in essere un fatto penalmente rilevante.
Da un esame della giurisprudenza italiana che, in presenza di reati commessi da soggetti stranieri, riconosciuta una possibile efficacia scusante dell’errore su legge penale, si ricava tutta via come spesso si sia attribuita rilevanza non tanto il movente di tipo culturale e/o religioso che avrebbe determinato la gente alla commissione del reato, ma, più semplicemente, alla stessa condizione di “straniero” e al conseguente “difetto di socializzazione” che ne deriva. Si pensi al caso del commercio ambulante di accendini senza il prescritto bollo dello Stato da parte di un senegalese o a quello di detenzione abusiva di armi da parte di due tunisini. Si tratta di ipotesi che non rientrano certo nella categoria dei reati amore e culturale o religiosa, così come delimitata in precedenza: anche in assenza di precisi riscontri antropologici, pare possa fermarsi con sicurezza che vendere accendini senza bolla di Stato non si espressione generalmente riconosciuta dal modello culturale senegalese, in grado di “motivare” la commissione di un reato.
La questione, allora, diviene quella della possibile applicazione dell’art. 5 c.p. Non solo qualora il reato sia commesso da uno straniero, ma anche quando risulti ispirato da morente culturale, specie in considerazione dell’“apertura” mostrate in tal senso dalla recente giurisprudenza di legittimità in una vicenda analoga a quella riassunta da caso D.
È possibile ambito di operatività dell’art. 5 c.p. In presenza di un reato a Morante culturale religioso si ponga in termini antitetici, rispetto al tradizionale inquadramento dell’ignoratia legis.
La regola della inescusabilità dell’ignoranza della legge penale, formulata in termini di assolutezza dal codice Rocco, ha conosciuto un significativo temperamento con la celebrissima sentenza n. 364 del 1988 della Corte costituzionale. La consulta non sia limitato a dichiarare l’art. 5 c.p. costituzionalmente illegittimo nella parte in cui esclude dall’inescusabilità della legge penale l’ignoranza inevitabile, ma attratto dalla tematica dell’ignoranza occasionale per una più ampia riflessione sul principio di colpevolezza ai sulla dimensione costituzionale dello stesso.
A questa sentenza, va riconosciuto l’innegabile merito di aver allineato la disciplina codicistica dell’ignoratia legis alle indicazioni ricavabili dei principi costituzionali in materia penale e alle soluzioni normative ormai da tempo ricondotte in altri ordinamenti. Affinché dunque la responsabilità penale possa dirsi realmente personale, e necessario includere tra i requisiti di imputazione soggettiva la possibilità di conoscere la rilevanza penale del comportamento posto in essere. La condivisibilità del principio generale poi difficilmente discutibile. Si tratta solo di esplicitare i “criteri” e i “parametri” alla stregua dei quali misurare l’inevitabilità dell’ignoranza della legge. Solo dopo aver sciolto questo nodo pregiudiziale può anche verificarsi se, almeno in via generale, la diversità tra modelli culturali e, più trattamenti, i momenti culturale che sta alla base della commissione di un reato, possa determinare un’ignoranza inevitabile della legge penale.
Nell’ampia articolata motivazione della sentenza n. 364/1988 il ruolo di vere proprie “filo rosso” e assunto dal principio di riconoscibilità dei contenuti delle norme penali. Valorizzando la matrice contrattualistica dei rapporti tra Stato e cittadino sottolineando la “funzione di orientamento culturale e di determinazione psicologica operata dalle leggi penali“, la corte costituzionale si preoccupa anzitutto i definire il dovere dello Stato di informare preventivamente cittadini su ciò che è lecito e ciò che non lo è, predisponendo tal fine norme non eccessivamente numerose, chiaramente formulate e che trovino rispondenza anche norme extra penali di civiltà effettivamente vigenti nell’ambiente sociale nel quale la legge penale è destinata ad operare.
A fronte di norme speciali “oggettivamente riconoscibile” si pongono i corrispondenti doveri strumentali di conoscenza, incombenti sui destinatari delle norme penali: se, in altri termini, il singolo non si adopera per conoscere il precetto penale, come pure potrebbe dovrebbe (in base all’art. 2 Cost.), È costituzionalmente legittima una sua responsabilità penale per il reato commesso, anche se la legge violata risultasse completamente ignorata. Qualora, per contro, il cittadino abbia osservato i suoi doveri di informazione e, nonostante ciò, non sia nella condizione di conoscere la rilevanza penale del suo comportamento, il suo errore risulterebbe inevitabile e, quindi, scusabile.
Nel tentativo di meglio circoscrivere l’ambito applicativo dell’ignoranza inevitabile della legge, la corte sia fidanzato tutto alla distinzione tra criteri soggettivi puri, oggettivi e misti, legandola poi a un filo doppio alla tanto risalente quanto discussa differenziazione tra delitti naturali reati artificiali.
a) I criteri soggettivi puri farebbero riferimento a specifiche peculiarità dell’agente, Del tutto avulse sia dalle caratteristiche del testo legislativo ossia dalle circostanze “esterne” capace di influire sulla corretta interpretazione dello stesso. Si tratta di situazioni che, in quanto prive di qualsivoglia riscontro oggettivo, non potrebbero essere posti a fondamento di un errore scusabile. In proposito ricordare che l’esigenza di sottrarre il giudizio di responsabilità penale alle conseguenze inaccettabili derivanti da un’esasperata soggettivazione della stessa, contribuisce a meglio precisare la ratio Del principio di inescusabilità dell’ignorantia legis. La genesi dell’art. 5 c.p. risente indubbiamente dell’impronta autoritaria è stata mistica del codice Rocco. La circostanza fin troppo noto è quella per cui nella relazione del ministro al progetto definitivo del codice penale il fondamento giustificativo del principio in questione venisse individuato nell’obbligatorietà della legge penale, salvo a precisare che l’inescusabilità dell’ignorantia legis fosse necessaria per salvaguardare le condizioni di esistenza della società e dello Stato.
Se la “spiegazione politica” dell’attuale formulazione dell’art. 5 c.p. Si rivela in perfetto accordo con la portata assoluta del principio, non può certo ritenersi che la soluzione adottata dal codice penale italiano rappresentasse un unicum nel panorama giuridico dell’epoca. Già nelle pagine di Carrara si leggeva, in un passo diventato vero e proprio topos nelle trattazioni materia di errore, che all’ignoranza della legge penale non può darsi alcun rilievo «senza esporre a ruina l’intero edificio del giure punitivo». Il principio dell’ignorantia legis non excusat, dunque, rivela chiaramente le proprie “origini borghesi”, sintetizzabili nell’esigenza di tutelare ordinamenti e interessi ben definiti anche attraverso un’assoluta obbligatorietà della legge che di quegli ordinamenti interessi e diretta espressione.
b) I criteri oggettivi puri, all’opposto, attribuiscono rilevanza alla mancata riconoscibilità del testo normativo che sia tale per ciascun consociato: si pensi all’assoluta oscurità del testo legislativo.
c) I criteri oggettivi misti, infine, si riferiscono a particolari circostanze in cui si è formata la deliberazione criminosa del singolo, sempre che si possa ragionevolmente ritenere che anche gli altri consociati, trovandosi nella medesima situazione, sarebbero incorsi in quello stesso errore. Il caso classico è rappresentato dalle “assicurazioni erronee” proveniente da soggetti qualificati: si pensi a un provvedimento di autorizzazione della pubblica autorità competente, ma anche a una sentenza di assoluzione riportata dal soggetto per il medesimo fatto in quanto non previsto dalla legge come reato.
È la stessa corte costituzionale, ad ogni modo, che “ridimensiona” la portata della “nuova” lettura dell’art. 5 c.p. e a tal fine richiama più di una volta in motivazione la problematica contrapposizione tra delitti naturali e artificiali. Trapani in termini generali cerca di dare una definizione, nei diritti naturali si assisterebbe a quella auspicata coincidenza tra “norma giuridica” e “norma di civiltà” cui fa riferimento anche la corte costituzionale, trattandosi di reati quali corrisponde un disvalore sociale. Qualora il fatto commesso rispondesse alle caratteristiche del “diritto naturale”, sarebbe evidente mente molto difficile ipotizzare uno spazio applicativo dell’ignoratia legis inevitabile: se, infatti, al disvalore giuridico corrisponde un disvalore sociale, e quasi impensabile che un soggetto imputabile commette il fatto dell’ignoranza della sua illecita. Così, per esemplificare banalmente, non è seriamente ipotizzabile che relazione ad un omicidio o ad un furto possa invocarsi un’ignorantia legis scusabile.
I reati puniscono invece dei fatti ai quali non corrisponde a un autentico disvalore sociale o nei quali, come pure spesso si dice, interesse tutelato e di “mera creazione legislativa”. Proprio questo sarebbe il terreno di
