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~Il principio di necessaria offensività
CASO A : Tizio è sorpreso a coltivare , nel giardino di sua proprietà ,una piantina di cannabis indica. Nel corso delle indagini viene tuttavia accertato che da quel a piantina non è possibile ricavare una quantità di principio attivo tale , ove assunto, da raggiungere l’effetto stupefacente. (Caso trattato da Corte Cost 24 luglio 1995 n360 e e da Cass SU 24 aprile 2008 n 28605)
CASO B :Caio, commerciante ambulante, vende a Sempronia una borsetta sui cui lati è riprodotto il marchio contraffatto di una nota casa di moda. La contraffazione è tuttavia evidente, posta la non identità dei due marchi, di cui il primo, quello originale, si compone di due "G" speculari l'una all'altra; il secondo, ossia quello contraffatto e presente sulla borsetta di Sempronia, si compone di un "6" ed un "9". (Caso ispirato a Cass., Sez. Il pen., 3 aprile 2008, n.16821).
CASO C : Mevio, colto da un raptus di follia piromane, scatena un fuoco di vaste dimensioni in un'oasi deserta
1.Il principio di necessaria offensività e l’oggetto giuridico del reato. Il reato deve consistere non solo nella violazione del precetto penale ma anche nell’offesa dell’interesse oggetto di tutela penale. Nullum crimen sine iniuria è una delle più grandi conquiste della civiltà giuridica di ispirazione liberal democratica e si contrappone al diritto penale del dovere che intende il reato come mera disobbedienza al precetto. Tipologia dell’offesa : distinzione a seconda che l’evento giuridico consista in nocumento effettivo (reato di danno) o in una messa in pericolo , quindi un nocumento potenziale (reato di pericolo). Se la norma incriminatrice è posta a presidio di un unico interesse o più interessi , si parla rispettivamente di reato monoffensivo e di reato plurioffensivo. Riguardo l’i dentificazione dell’oggetto giuridico del reato : si intende il bene ,l’ interesse tutelato dalla norma incriminatrice che può essere individuale o sovra individuale, dalla cui aggressione il legislatore fa derivare l’applicazione di una sanzione penale. Per Gallo è il solo oggetto sostanziale e specifico (interesse del sogg passivo tutelato dalla norma incriminatrice, per Trapani alla descrizione dell’interesse concorrono tutti gli elementi della fattispecie). •Oggetto materiale del reato è l’entità fisica su cui cade la condotta del soggetto agente. {omicidio ->ogg. giuridico: interesse alla vita del sogg passivo; oggetto materiale : corpo della vittima} Il legislatore può decidere discrezionalmente quali sono gli interessi da sussumere sotto una fattispecie incriminatrice? Con l’entrata in vigore della Costituzione è definitivamente tramontata la tesi che rimetteva alla piena discrezionalità del legislatore penale la scelta di quali beni tutelare attraverso la previsione di fattispecie incriminatrici.L’opinione prevalente dopo l’avvento della costituzione identificava il limite alla discrezionalità del giudice proprio con la Costituzione. Franco Bricola ha coniato la tesi per cui il legislatore può scegliere gli interessi da sottoporre a sanzione penale sulla base degli interessi che hanno valori desumibili dalla Costituzione( non solo i beni espressamente previsti dalla Cost ma anche quelli implicitamente previsti, purché la loro tutela trovi legittimazione nella sussistenza di un vincolo strumentale rispetto alla protezione di altri beni costituzionalmente rilevanti in modo esplicito.); questa tesi è stata criticata per l’eccessiva limitazione al novero degli interessi passibili di tutela penale con la conseguente incapacità di soddisfare le nuove esigenze di protezione degli interessi emergenti , perciò oggi non è più quella prevalente , che è invece quella secondo cui il legislatore può assoggettare alla sanzione penale tutti quei beni che sono desumibili espressamente o implicitamente dalla costituzione, ma anche quei beni emergenti cioè che derivano dal mutamento della realtà storica, dall’evoluzione socio-culturale della realtà, che non siano incompatibili con la Costituzione.Una volta individuati questi interessi spetta pur sempre alla discrezionalità del legislatore la scelta del mezzo di tutela, sia esso penale ,civile o amministrativo.
2.Nullum crimen sine iniuria: fondamento costituzionale e funzioni del principio A differenza di altri principi che sono sanciti dalla Cost in maniera espressa, questo principio no , tuttavia dottrina e giurisprudenza hanno trovato in alcune norme della cost il fondamento giuridico positivo del principio di offensività :
- art 13 che qualificando come inviolabile la libertà personale, dice che l’applicazione della pena ci può essere solo a tutela di un bene di pari spessore rispetto a quello sacrificato;
- art 25 co 2, dove per “fatto commesso” si deve intendere non solo la condotta posta in essere in violazione della norma penale, ma anche quella che sia in concreto offensiva dell’interesse tutelato dalla norma;
- combinato disposto degli art 25 co3 e art 27 co 3 , si evidenzia la distinzione tra pene e misure di sicurezza e si è detto che punire con pena un fatto per niente offensivo di un interesse tutelato vorrebbe dire dare alla pena la funzione propria della misura di sicurezza.
- art 27 co 3 , ci dice che la pena deve avere funzione rieducativa, allora se il soggetto non è in grado di percepire l’antigiuridicità del suo comportamento perché quella condotta non è offensiva, ovviamente verrebbe meno questa funzione della pena. Quindi la dottrina maggioritaria ha identificato il fondamento (sia pure implicito) del principio di offensività nella Costituzione , e tale orientamento è stato recepito anche dalla giurisprudenza della Corte Cost. e più recentemente anche dalla Suprema Corte di Cassazione.In particolare la Corte Cost dopo un iniziale atteggiamento di ritrosia ha riconosciuto, a partire dagli anni ’90, dignità costituzionale al principio di offensività distinguendo tra offensività in astratto e offensività in concreto. L’ offensività in astratto agisce sul piano legislativo, è un monito per il legislatore perché questo vada a configurare come reato , solo le fattispecie che esprimano in astratto un contenuto offensivo; l’ offensività in concreto agisce sul piano applicativo-giurisprudenziale e costituisce un criterio ermeneutico per il giudice, che deve qualificare come reato il solo fatto che abbia effettivamente leso o messo in pericolo l’interesse protetto dalla norma violata. Proprio sulla base di questa distinzione la Cosrte Cost ha ha dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento alla contravvenzione di cui all’art 707 cp : possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli. Questa norma è compatibile col principio di offensività in astratto in quanto mira a tutelare un interesse penalmente rilevante, quale il patrimonio rispetto a situazioni di pericolo tipizzate. La norma richiede infatti 3 requisiti :
a. una particolare qualità del soggetto attivo
b. il possesso di oggetti idonei a vincere congegni posti a difesa della proprietà
c. l’incapacità del soggetto di giustificare la detenzione attuale di tali strumenti.
Relativamente all’offensività in concreto la Corte ha ribadito che spetta al giudice di merito accertare che la condotta oggetto di giudizio risulti concretamente pericolosa per l’interesse protetto, verificando la specifica attitudine funzionale degli strumenti ad aprire o forzare serrature , le circostanze di tempo e luogo che accompagnano la condotta.
3.Reato impossibile quale fondamento normativo dell’offensività in concreto : la concezione realistica del reato Il fondamento codicistico secondo dottrina e giurisprudenza del principio di offensività è I’art 49 co 2 , che configura il reato impossibile per inidoneità dell’azione o insussistenza dell’oggetto.Secondo un primo orientamento l’art 49(tentativo inidoneo) non sarebbe altro che un doppione negativo dell’art 56 cp (tentativo idoneo), ma la sua ratio non è quella di affermare la non punibilità del tentativo inidoneo ,perchè quella la si evince già dall’art 56 cp per cui il tentativo è punibile solo se idoneo, ma la sua funzione è quella di fare applicare le misure di sicurezza nel caso sia necessario. Secondo la stessa dottrina le situazione disciplinate dalle due norme sarebbero speculari : a seconda dell’idoneità o inidoneità degli atti rispetto al delitto tentato avuto di mira si applicherà l’art 56 o 49. La tesi però non convince , in quanto non si comprende perché il legislatore avrebbe dovuto legiferare prima in negativo e poi in positivo, ma anche perché la simmetria è in realtà solo apparente per 2 ragioni: perché in un caso si parla di atti ,fattispecie incompleta, mentre l’art 49 parla di azione , quindi è strano che il legislatore abbia utilizzato termini diversi per dire la stessa cosa. Altra obiezione è che l’evento cui fa riferimento l’art 56 cp è l’evento naturalistico [modificazione del mondo esterno],mentre l’evento di cui all’art 49 è l’evento giuridico [offesa all'interesse tutelato dalla norma incriminatrice](dannoso o pericoloso), quindi è l’offesa all’interesse protetto a risultare impossibile. L’art 56 cp fa riferimento solo ai delitti,mentre il 49 cp fa riferimento altresì alle contravvenzioni, motivo per cui la considerazione dell’art 49 come doppione negativo del 56 porterebbe ad un paradosso sanzionatorio in quanto il tentativo idoneo di contravvenzione non verrebbe punito ,mentre il tentativo inidoneo della contravvenzione non verrebbe punito ma vi si applicherebbe misura di sicurezza. Quindi l’art 49 va interpretato come autonomo rispetto al 56. La riflessione si è concentrata in particolar modo su due degli elementi caratteristici della fattispecie di reato impossibile: azione inidonea e la conseguente impossibilità dell'evento dannoso o pericoloso. E' affermazione pacifica che l'evento di cui all'art 56 cp è un evento naturalistico, è invece necessità ermeneutica che l'evento di cui al 49 cp sia evento in senso giuridico, se così non fosse non potrebbe essere applicato ai reati di mera condotta , e l'impossibilità dell'evento naturalistico non si configurerebbe la fattispecie oggettiva quindi la non punibilità non deriverebbe dall'art 49 cp ma dal fatto che non c'è la fattispecie oggettiva del reato, quindi l'art 49 sarebbe una norma inutile. Inoltre ricordiamo che il concetto di azione è diverso da quello di atti : questi ultimi indicano il compimento di una sola frazione della condotta penalmente rilevante , mentre ai fini della configurabilità della fattispecie di cui all'art 49 cp 2co , è invece necessario he che il fatto criminoso sia stato dall'autore portato a compimento e tuttavia si sia rivelato in concreto inidoneo a cagionare l'evento dannoso o pericoloso (valutazione ex post e non ex ante come nel tentativo). L'art 49 co2 cp dimostrerebbe la piena adesione del codice penale alla concezione realistica del
non punibilità del fatto conforme al modello legale può essere concretamente inoffensivo per le particolari modalità con cui si è svolto (furto acino d'uva) ma non dubitano che il fatto inoffensivo non sia conforme alla fattispecie , quindi non è punibile perchè atipico ; possiamo concludere che l'art 49 cp 2co conferma il ruolo dell'offesa della sistematica del reato come requisito ulteriore di conformità del fatto alla fattispecie astratta.
3.2Il reato impossibile per inesistenza dell'oggetto quale conferma del rilievo sistematico dell'art 49,co2,cp Sull'interpretazione dell'inciso "per inesistenza dell'oggetto" si sono a lungo confrontate due ricostruzioni ermeneutiche : secondo quella minoritaria tale inciso farebbe riferimento all'oggetto giuridico del reato, ossia all'interesse tutelato dalla norma incriminatrice; altrimenti detto rientrerebbero nella seconda ipotesi di reato impossibile ex art 49 2co cp, tutti quei casi in cui la condotta di fatto non può risultare offensiva perchè manca l'interesse tutelato. Questa tesi nasce per rendere speculari l'inidoneità dell'azione e l'inesistenza dell'oggetto, che assume il ruolo di fondamento giuridico-positivo del principio di offensività in concreto, quindi risultano tipizzati nel 49 i due casi in cui è esclusa la punibilità dell'agente per il carattere inoffensivo del fatto realizzato. Risulta però del tutto pleonastico il riferimento normativo all'impossibilità dell'evento dannoso o pericoloso nel caso di insussistenza dell'oggetto giuridico del reato ; la norma sarebbe inutile perchè non farebbe che esplicitare un concetto ovvio: se l'interesse tutelato non esiste non può essere offeso. La strada preferibile è offerta da quell'orientamento ormai maggioritario che interpreta l'inciso "inesistenza dell'oggetto" come insussistenza dell'oggetto materiale, distinguendo tra inesistenza assoluta dello stesso in rerum natura ed occasionale mancanza di esso al momento e nel luogo in cui la condotta criminosa è realizzata (Es. Tizio si reca in camera di Caio per ucciderlo nel sonno, riuscendo tuttavia solo a colpire la sagoma predisposta con dei cuscini dalla vittima già fuggita -> oggetto materiale esiste in rerum natura, la sua mancanza è occasionale; se la mancanza della vittima nel letto fosse oggettivamente riconoscibile la condotta sarebbe risultata inidonea).Si pensi peò al caso in cui Sempronio spari da lontano contro il corpo di un uomo seduto che sembra vivo e addormentato, ma che in realtà è già morto per un infarto avvenuto pochi istanti prima: pur essendo inesistente in rerum natura l'oggetto materiale della condotta diretta all'omicidio ; l'oggettiva verosimiglianza della sua esistenza rende l'azione di Sempronio "idonea" sulla base di un giudizio ex ante, sicchè la stessa potrebbe integrare un tentativo di omicidio ai sensi degli art 56 cp, tuttavia la punibilità dell'agente deve ritenersi esclusa per l'operatività della norma contenuta nella seconda parte dell'art 49 2co cp. Il significato e la funzione della norma in esame risiederebbero proprio in questo: limitare l'operatività dell'art 56 cp ed escludere la punibilità di quei fatti che pur idonei alla stregua di un giudizio ex ante, si rivelino in concreto ex post inoffensivi per l'inesistenza dell'oggetto materiale della condotta.
4.Reati di pericolo presunto ed offensività I reati di pericolo sono quei reati in cui l'offesa consiste in un evento di pericolo, non in una lesione diretta dell'interesse tutelato. C'è chi ritiene che anche reati di pericolo siano reati di danno ad un interesse : es. incendio =reato contro la pubblica incolumità ;visto secondo la teoria tradizionale è un reato di pericolo perché mira ad evitare la messa in pericolo della pubblica incolumità, vista secondo questa concezione sarebbe reato di danno all'interesse a che e non venga messa in pericolo la pubblica incolumità. Tradizionalmente si distinguono due tipologie di reati di pericolo di cui il delitto di incendio rappresenta l'esemplificazione perfetta: •reati di pericolo concreto : il pericolo è elemento costitutivo del fatto di reato e in quanto tale affinché il reato sussista va accertato caso per caso. Secondo l’art 423 2co, incendio di cosa propria è punito solo se dal fatto discende un pericolo per la pubblica incolumità. •reati di pericolo presunto : tipico esempio è l’incendio di cosa altrui art 423 1co, il pericolo per la pubblica incolumità è presunto, cioè valutato a monte dalla legge secondo l’id quod plerumque accidit come pericoloso. Il pericolo non è elemento costituto del fatto ma ciò che connota il fatto e che costituisce la ratio stessa dell’incriminazione. Art 186 2co codice della strada : mettersi alla guida in uno stato di ebbrezza è considerato come contravvenzione quando si superi il limite di soglia 0.8, quando invece non lo si superi trattasi di illecito amministrativo. Il superamento di quella soglia e considerato dal legislatore come pericoloso per gli altri membri della collettività. Da alcuni chiamato pericolo astratto perché frutto di un’astrazione del legislatore. I reati di pericolo concreto non pongono grandi problemi di offensività perché la sussistenza del reato è sempre subordinata all' accertamento in concreto della pericolosità del pericolo che costituisce elemento costitutivo del fatto. Ci sono diversi fattori che entrano in gioco a seconda della rilevanza del pericolo: il pericolo complemento costitutivo del fatto può rilevare come connotazione della condotta, presupposto della condotta, oggetto materiale della condotta es. art 441 adulterazione e contraffazione di cose in danno alla
pubblica salute; 444 commercio di sostanze alimentari nocive -> reati di pericolo concreto perché a condotta pericolosa, qui il pericolo va accertato con la prognosi postuma, in riferimento al momento in cui la condotta è posta in essere. Vi sono dei casi come l’incendio in cui il pericolo è concreto ma investe l’evento naturalistico perché consegue alla condotta, questi reati sono di pericolo concreto di evento, in cui la pericolosità va accertata ex post (successivamente alla condotta e anche se la pericolosità non era conosciuta dall’agente nel momento in cui la condotta è stata posta in essere). Nei reati di pericolo presunto si tratta di capire come renderli compatibili con le ipotesi in cui c’è un distacco tra la conformità al tipo e la non offensività concreta del fatto. Il principio di offensività è un principio di rango costituzionale , quindi ritenere i reati di pericolo presunto come contrastanti con questo principio significa ritenerli incostituzionali. Secondo la Corte Cost il principio di offensività ha una doppia sfera di operatività: in astratto e in concreto, i reati di pericolo presunto sono compatibili sicuramente col principio di offensività in astratto perché il fatto incriminato comunque esprime un offesa ad un interesse tutelato, il problema si pone riguardo l’offensività in concreto, ma non si tratta di un problema di legittimità costituzionale bensì investe il casus decisus (come assolvo l’imputato?). La soluzione che propone la giurisprudenza discende dalle precedenti considerazioni: da un lato il fatto che il problema della compatibilità dei reati di pericolo presunto investe in realtà solo l’offensività in concreto, inoltre a ritenere la presunzione del legislatore come assoluta questi reati sarebbero costituzionalmente illegittimi, motivo per cui questa deve essere considerata relativa. Ciò significa che di fronte ad un fatto conforme al tipo previsto dalla fattispecie di reato di pericolo presunto, questa presunzione si considera valevole finché non risulti dal processo che in concreto il fatto è del tutto inoffensivo; così facendo se viene accertato il fatto conforme al tipo il giudice può sempre condannare ma dovrà assolvere se dagli atti del processo risulti che il fatto era inoffensivo.
5.Applicazioni giurisprudenziali del principio di offensività : il delitto di coltivazione non autorizzata di sostanze stupefacenti Il testo legislativo di riferimento è il DPR 309/1990 e gli art di ferimento solo il 26 (divieto generalizzato di produzione e traffico di sostanze stupefacenti) e il 73 e il 75 (prevede come delitto la coltivazione, produzione e traffico, inteso come scambio /detenzione); deve necessariamente trattarsi di produzioni e traffici non autorizzati. Mentre la coltivazione costituisce sempre delitto, il traffico (cessione,scambio detenzione) costituisce reato solo se supera i limiti soglia previsti con decreto ministeriale : il fatto sotto soglia costituisce detenzione per uso personale. L’orientamento giurisprudenziale minoritario diceva che la coltivazione non autorizzate è un reato di pericolo presunto perché tende ad evitare che vengano messe in commercio sostanze stupefacenti, m questa tesi è stata scavalcata dalla Corte Cost ,che negli anni ’90 , si è trovata di fronte ad una questione di legittimità costituzionale: la coltivazione non autorizzata potrebbe contrastare col principio di offensività perché è possibile che nel caso concreto ciò che è coltivato sia di così scarsa quantità da non poter raggiungere l’effetto drogante. La Corte distinguendo tra offensività in astratto e in concreto,riconosce la conformità col primo tipo ma rimane la quesitone della compatibilità col principio di offensività in concreto , per cui rimette la questione alla Cassazione, la quale elabora una tesi : dobbiamo distinguere coltivazione tecnico-agraria dalla coltivazione domestica e rudimentale, nel primo caso si applicherà l’art 73 ,nel secondo poiché si tratta di un fatto di lieve entità dovremmo applicare la disciplina della detenzione,quindi se si ricava dalla piantina un’infiorescenza che come quantità di sostanza stupefacente è al di sotto dei limiti soglia si tratterà di uso personale e quindi di un illecito amministrativo. Questa tesi è stata superata dalle Sezioni Unite penali nel 2008 : mentre la distinzione tra coltivazione tecnico-agraria e domestica risulta arbitraria, la distinzione tra coltivazione non autorizzata è sempre reato , secondo la corte bisogna assolvere ex art 49 2co nel caso in cui dalla piantina si ricavi un ‘infiorescenza tale per quantità da essere insufficiente a raggiungere l’effetto drogante. Il reo deve essere punito non solo perché pone in essere un fatto conforme al top perché essendo il diritto penale italiano ,un delitto penale del fatto e dell’offesa ,occorre che quel fatto realizzi appunto l’offesa che il legislatore ricollega a quella determinata fattispecie.
~Reati a movente culturale e religioso. Considerazioni in materia di ignorantia legis e
coscienza dell’offesa (Massaro)
CASO A: Tizio, cittadino di origine marocchina e di fede islamica, sospettando un tradimento da parte della moglie Caia,anch'essa di origine marocchina, la sottopone a reiterate ingiurie e minacce, la colpisce con schiaffi e pugni cagionandole delle lesioni gravi e la costringe con violenza a subire rapporti sessuali. Condannato per maltrattamenti in famiglia aggravati e per violenza sessuale, Tizio ricorre per cassazione lamentando la mancata considerazione, da parte dei giudici di merito, della diversa concezione della
inconsapevole in quanto consiste in un istinto,un sentimento. Pertanto il “movente culturale o religioso” va inteso come una causa psichica in base alla quale il soggetto si è determinato alla commissione del reato e che si spiega solo sulla base del modello culturale o religioso cui il singolo fa riferimento. 2.1 Movente culturale o religioso e giustificato motivo Per spiegare la differenza tra movente e motivo riportiamo due esempi:
1. Un immigrato indiano viene fermato in un centro commerciale italiano con indosso il kirpan, un coltello
rituale che costituisce uno dei simboli dai quali si ricava l’appartenenza alla religione sikh: si tratta di chiarire se la condotta in questione rilevi come “porto di oggetti atti ad offendere”.
2. Nel corso di un processo per fatti di terrorismo di cd. matrice islamica, una donna si presenta all’ingresso
di un’aula di tribune per assistere ad un processo che vede coinvolto un suo familiare,indossando un velo nero che le copre integralmente il volto. La donna adempie immediatamente alla richiesta di sollevare il velo al fine di procedere all’identificazione,ma si apre ugualmente un procedimento penale per accertare se il burqa costituisca un mezza atto ad ostacolare il riconoscimento della persona. In entrambe le fattispecie la condotta rileva solo in quanto la stessa sia posta in essere senza giustificato motivo, elemento positivo costruito negativamente (cioè di cui si deve accertare la presenza al pari degli altri elementi positivi della fattispecie,ma che si caratterizza per la particolare struttura del suo contenuto,costituito dalla mancanza di qualcosa). Va sottolineato che il motivo non è un elemento a contenuto esclusivamente psicologico e non rientra nella definizione di movente, anche se alla clausola del “giustificato motivo” si possono ricondurre i condizionamenti culturali e religiosi che hanno determinato il soggetto alla commissione del reato, dobbiamo considerare che la presenza di tale clausola esclude la sussistenza di uno degli elemento oggettivi del reato e impone un’assoluzione “perchè il fatto non sussiste”. 2.2 Movente culturale o religioso e ius corrigendi Un altro punto riguarda la necessità di chiarire se e in che modo la diversità culturale dell’agente sia in grandi di incidere sull’esatta definizione dello ius corrigendi. Se l’art 571 cp. punisce l’abuso dei mezzi di correzione, si deve logicamente concludere che l’ordinamento ammetta un uso lecito degli stessi. Si potrebbe quindi ipotizzare che il modello culturale di riferimento costituisca un elemento non trascurabile nella determinazione di quella vis modicissima che segna il limite di rilevanza penale dello ius corrigendi. Il limite della vis modicissima ,per altro, potrebbe ritenersi operativo solo nei rapporti tra genitori e figli minori conviventi, escludendosi invece una sua possibile rilevanza nei rapporti tra marito e moglie, visto il riconoscimento da parte dell’art 29 Cost del principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi.
3. Cultura e religione Il concetto di religione è caratterizzato dal dato imprescindibile del rapporto con la divinità che, contribuisce a dotare di particolare vincolatività la prassi posta in essere dal fedele e che non connota anche le definizioni di cultura elaborate a fini penali. Nel genus dei reati culturalmente orientati andrebbe quindi individuata una categoria ulteriore, costituita proprio dai reati religiosamente motivati. Tutto ciò per ridurre il rischio che il concetto di cultura risulti talmente ampio e generico da risultare sostanzialmente inutilizzabile. Il condizionamento religioso che potrebbe vedersi riconosciuta rilevanza penale è solo quello che, fondandosi sulla fede del singolo insidivudo, trovi poi corrispondenza nelle convinzioni religiose del gruppo cui lo stesso appartiene e si ponga viceversa in contrasto con le convinzioni religiose e/o culturali del Paese ospitante. Non è sempre agevole chiarire dove finisca la cultura e dove inizi la religione o stabilire se il conflitto normativo che viene a determinarsi sia tra religioni, tra culture o tra una religione e una cultura.
4.Delimitazione dell’oggetto di indagine: i reati a movente culturale o religioso de iure condito e nella prospettiva dell’elemento soggettivo del reato. Nonostante il movente non rilevi come elemento positivo della fattispecie incriminatrice, potrebbe incidere sul giudizio di imputazione soggettiva, in ragione dell’estrema difficoltà con la quale l’agente sarebbe in grado di riconoscere l’illiceità o l’offensività del comportamento posto in essere. Deve escludersi quindi che rientrino nella categoria dei reati a movente culturale casi analoghi a quello registratosi qualche anno fa nella giurisprudenza tedesca per come il modello culturale italiano è uscito tratteggiato dalle considerazioni dei giudici d’oltralpe. Non rientrano nella categoria del movente culturale o religioso i reati di terrorismo internazionale.
5. L’ignorantia legis nell’attuale formulazione dell’art 5 cp. La distinzione culturalmente orientata tra reati naturali e reati artificiali. Il movente religioso o culturale può rilevare sotto il profilo dell’errore sulla legge penale, per esempio richiamiamo l’art 15 del codice penale peruviano che esclude la punibilità del soggetto che per sua cultura o
costumi commette un fatto penalmente rilevante senza poter comprendere il carattere delittuoso della sua condotta o,comunque, senza poter determinarsi secondo quella comprensione. Trattasi di una disposizione assai ampia che non può essere in alcun modo riferita anche all’ordinamento italiano. Sarebbe infatti discutibile riservare un eguale trattamento a chi non sia in grado di i riconoscere la rilevanza penale del proprio comportamento e a chi, pur rappresentandosi l’antigiuridicità del fatto commesso, non sia in grado di interiorizzarla , in quanto contrastante con le proprie convinzioni culturali. L’esperienza giuridica nordamericana ha elaborato la formula della cultural defense che si riferisce alle possibili cause di esclusione o di attenuazione della pena di cui può beneficiare il soggetto appartenente a un gruppo culturale diverso da quello maggioritario.La giurisprudenza italiana ha riconosciuto che una possibile efficacia scusante dell’errore su legge penale, si ricava non solo dal movente di tipo culturale o religioso che avrebbe determinato l’agente alla commissione del reato, ma anche dalla stessa condizione di straniero e al conseguente difetto di socializzazione che ne deriva. La regola dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale, formulata in termini di assolutezza dal codice Rocco, ha conosciuto un significativo temperamento con la sent 364 del 1988 della Corte Cost. La Consulta non si è limitata a dichiarare l’art 5 cp costituzionalmente illegittimo nella parte in cui esclude l’inescusabilità dell’ignoranza inevitabile della legge penale, ma ha tratto dalla tematica dell’ignorantia legis, l’occasione per una più ampia riflessione sul principio di colpevolezza e sulla dimensione costituzionale dello stesso. All’art 5 cp va riconosciuto l’innegabile merito di aver allineato la disciplina codicistica dell’ignorantia legis alle indicazioni ricavabili dai principi costituzionali in materia penale; affinché dunque la responsabilità penale possa dirsi realmente personale, è necessario includere tra i requisiti di imputazione soggettiva , non l’effettiva conoscenza,ma la possibilità d conoscere la rilevanza penale del comportamento posto in essere. Nell’ampia motivazione della sent 364/1988 il ruolo di “filo rosso” è assunto dal principio di riconoscibilità dei contenuti delle norme penali. La Corte cost si preoccupa anzitutto di definire il dovere dello Stato di informare preventivamente i cittadini su ciò che è lecito e ciò che non lo è, predisponendo a tal fine norme non eccessivamente numerose,chiaramente formulate e che trovino rispondenza anche in norme extralegali di civiltà effettivamente vigenti nell’ambiente sociale nel quale la legge penale è destinata ad operare. A fronte di norme penali oggettivamente riconoscibili si pongono i corrispondenti doveri strumentali di conoscenza, incombenti sui destinatari delle norme penali: se il singolo non si adopera per conoscere il precetto penale è costituzionalmente legittima una sua responsabilità penale per il reato commesso, anche se la legge violata risultasse concretamente ignorata. Qualora invece, il cittadino abbia osservato i suoi doveri di informazione e, nonostante ciò, non sia nella condizione di conoscere la rilevanza penale del suo comportamento, il suo errore risulterebbe inevitabile e,quindi, scusabile. Per meglio circoscrivere l’ambito applicativo dell’ignoranza inevitabile della legge penale, la Corte si affida anzitutto alla distinzione tra : •criteri soggettivi puri : farebbero riferimento a specifiche peculiarità dell’agente, del tutto avulse dalle caratteristiche del testo legislativo sia da circostanze esterne capaci di influire sulla corretta interpretazione dello stesso. Si tratta di situazioni che, in quanto prive di qualsivoglia riscontro oggettivo, no potrebbero essere poste a fondamento di un errore scusabile. La genesi dell’art 5 cp risente indubbiamente dell’impronta autoritaria e statalista del codice Rocco; nella Relazione del Ministro al progetto definitivo del codice penale si precisava che il fondamento di tale principio si dovesse rinvenire nell’obbligatorietà della legge penale e che l’inescusabilità dell’ignorantia legis fosse necessaria per salvaguardare le condizioni di esistenza della società e dello Stato. Tale soluzione non era di certo un unicum nel panorama giuridico dell’epoca. Il principio ignorantia legis non excusat rivela le sue origini borghesi, sintetizzabili dell’esigenza di tutelare ordinamenti e interessi ben definiti anche attraverso un’assoluta obbligatorietà della legge che di quegli ordinamenti e interessi è diretta espressione. •criteri oggettivi puri : attribuiscono rilevanza alla mancata riconoscibilità del testo normativo che sia tale per ciascun consociato: si pensi all’assoluta oscurità del testo legislativo o a un contesto normativo di riferimento assolutamente caotico. La spersonalizzazione del giudizio di inevitabilità che si ottiene in questo modo va tuttavia compensato valorizzando eventuali conoscenze e abilità dell’agente, che gli consentano di evitarne l’errore. •criteri oggettivi misti: si riferiscono a particolari circostanze in cui si è formata la deliberazione criminosa del singolo, sempre che si possa ragionevolmente ritenere che anche gli altri consociati, trovandosi nella medesima situazione, sarebbero incorsi nello stesso errore. La Corte richiama la distinzione tra delitti naturali e reati artificiali, intendendo per i primi quei delitti mala in se , in cui vi sarebbe coincidenza tra norma giuridica e norma di civiltà cui fa riferimento anche la Corte costituzionale, trattandosi di reati ai quali corrisponde un disvalore sociale o che la coscienza sociale avverte come riprovevoli e quindi meritevoli di sanzione. Qualora il fatto commesso rispondesse alle caratteristiche del delitto naturale ,sarebbe evidentemente molto difficile ipotizzare uno spazio applicativo dell’ignorantia legis
escludersi in origine una possibile operatività dell’art 50 cp. La responsabilità penale dell’agente potrebbe pur sempre escludersi per ignorantia legis inevitabile, qualora evidentemente ne ricorrano i requisiti. 2)Il reato commesso non è posto a tutela di interessi individuali, es: esercizio abusivo di una professione. L’art 50 cp. nella maggior parte dei casi va riempito di contenuto attraverso il riferimento all’art5 cc (atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando siano contrari alla legge, ordine pubblico e buon costume) e opera nella prassi giurisprudenziale in riferimento ad una casistica variegata e complessa che va dalle pratiche erotiche sadomasochiste alle conseguenze mortali derivanti da un’iniezione di eroina a soggetto consenziente. In conclusione lo status di straniero non può comportare un’automatica ravvisabilità di un’ignorantia legis inevitabile, visto che anche in capo allo straniero sussistono quei doveri di informazione sui quali ha richiamato l’attenzione il giudice delle leggi. Ciò non significa che gli spazi di operatività dell’art 5 cp sino nulli, ben potendo immaginarsi ipotesi in cui la diversa socializzazione dell’agente raggiunga un livello tale da rendere inevitabile l’errore in cui è incorso il soggetto circa la rilevanza penale del comportamento posto in essere. Le situazioni modello sono quelle di soggetti giunti da pochissimo tempo sul territorio el paese di accoglienza, che vivono pressoché esclusivamente a contatto con esponenti della comunità di origine, che non hanno ancora recepito lingua e costumi del nuovo Paese o che,comunque, non hanno maturato alcun effettivo processo di integrazione.
6. Dolo e coscienza dell’offesa nei reati a movente culturale E’ stato autorevolmente sostenuto che l’oggetto del dolo comprenda anche l’offesa all’interesse tutelato, la quale, rileva già sul piano dell’elemento oggettivo del reato. L’evento dannoso o pericoloso cui fa riferimento l’art 43 cp va inteso come evento in senso giuridico, quindi come concetto riassuntivo del fatto di reato rispetto alla situazione degli interessi tutelati dalla legge. I confini reciproci tra il requisito della necessaria coscienza dell’offesa e l’ambito operativo dell’art 5 cp parrebbero ben definiti : richiedere che il soggetto sia consapevole di offendere l’interesse tutelato dalla fattispecie incriminatrice, non significa pretendere che si rappresenti anche la specifica tutela riconosciuta dall’ordinamento all’interesse offeso. E’ perfettamente ipotizzabile quindi, che il soggetto si rappresenti di offendere un certo interesse,ma ritenga per errore di diritto, di realizzare un comportamento lecito. In senso contrario si è obiettato che la volontà di offendere il bene protetto dalla norma non possa logicamente concepirsi senza presupporre la conoscenza della legge penale da parte dell’agente. I rapporti tra coscienza dell’offesa e art 5 cp sono stati anche risolti ricorrendo alla contrapposizione tra reati naturali e reati artificiali. Nel caso dei reati naturali il requisito della conoscenza dell’offesa sarebbe pressoché in re iosa qualora ad agire sia un soggetto psichicamente sano e maturo. Nei reati artificiali invece, se l’interesse tutelato è creato per via legislativa, la coscienza dell’offesa e quella dell’antigiuridicità verrebbero inevitabilmente a coincidere: si può essere consapevoli di offendere un interesse artificiale solo in quanto ci si rappresenti contestualmente la tutela predisposta dall’ordinamento a favore di quell’interesse. Il problema sta nel fatto però che alcuni reati sono naturali solo alla strehia del modello culturale italiano; prendiamo ad es il CASO B : relativamente alle mutilazioni genitali femminili sarebbe difficile invocare la mancata consapevolezza dell’offesa da parte di un soggetto che faccia riferimento al modello culturale prevalente in Italia. Se chi compie la pratica in quesitone è però persuaso dell’alto significato morale della stessa, o sia convinto di agire nell’interesse della vittima, l’accertamento della coscienza dell’offesa come requisito distinto dalla coscienza dell’antigiuridicità potrebbe rivelarsi più problematico. Si pensi al caso in cui la pratica delle mutilazioni genitali sia facoltizzata o imposta in un ordinamento , e il legislatore decida di introdurre inaspettatamente una fattispecie di reato per punire le condotte in questione. Se si ritiene che il requisito della coscienza dell'offesa non si esaurisca nella mera rappresentazione dell'evento naturalistico, potrebbe ipotizzarsi che il soggetto non sia in grado di rappresentarsi l'offesa all'interesse tutelato fino a quando non si rappresenti anche la tutela che l'ordinamento ha scelto di accordare a quell'interesse. In riferimento alla coscienza dell'offesa non può rilevare l'ideologia, risultando per contro sufficiente la consapevolezza di realizzare un comportamento lesivo secondo le esigenze dell'ordinamento, percepito nei termini di una valutazione parallela nella sfera del laico, di una valutazione che ricalchi cioè quella compiuta in forma giuridicamente rigorosa dal legislatore nella definizione del fatto tipico. Affinchè lo straniero agisca rappresentandosi di offendere un dato interesse secondo le valutazioni dell'ordinamento ospitante, è necessario e sufficiente che lo stesso si rappresenti i modelli di comportamento che quell'ordinamento pretende vengano rispettati e quindi, le aspettative di comportamento generalmente riconosciute nel contesto socio-culturale che fa sfondo al reato commesso. Si tratta di recuperare l'idea che la
coscienza dell'offesa si risolva in definitiva nella coscienza di una dannosità sociale, intesa però, scevra da qualsivoglia considerazione di valore, come mera difformità rispetto al modello di comportamento generalmente riconosciuto. In conclusione sono tre i casi ipotizzabili in materia di reati culturalmente motivati:
1. il soggetto era perfettamente consapevole di tenere in comportamento vietato dall'ordinamento del
Paese ospitante. In riferimento alla coscienza dell'offesa non si richiede che il soggetto condivida la scelta effettuata dall'ordinamento in relazione alla tutela accordata ad un certo interesse; di conseguenza anche se la coscienza dell'offesa non implica necessariamente la coscienza dell'antigiuridicità , nel caso in cui l'agente sia consapevole della rilevanza penale del comportamento posto in essere non potrà ipotizzarsi che difetti la consapevolezza di offendere un interesse giuridicamente rilevante.
2. Il soggetto non era consapevole di porre in essere un comportamento penalmente rilevante e la sua è
un'ignoranza inevitabile ex art 5 cp.
3. Il soggetto non era consapevole di porre in essere un comportamento penalmente rilevante, ma in suo
non è un errore inevitabile-scusabile. In questa situazione la mancata coscienza dell'offesa, quale requisito negativo, potrebbe escludere il dolo, operando su un piano sufficientemente distinto rispetto a quello dell'art 5cp. Invocare a propri scusa la mancata conoscenza dell'offesa non significa necessariamente invocare a propria scusa la mancata conoscenza della legge penale (restano fermi i controlimiti rappresentati dai reati posti a tutela di quei diritti alla cui tutela il suo titolare non può validamente rinunciare e da quelli in ci l'assenza di consenso interviene già nella descrizione degli elementi positivi del fatto tipico).
7.Soluzione dei casi proposti
CASO A: La fattispecie di maltrattamenti in famiglia è sottratta alla possibile operatività del consenso dell'avente diritto ex art 50 cp, mentre in quella di violenza sessuale il dissenso della vittima rileva già come elemento costitutivo. Non può dunque ipotizzarsi nè l'operatività dell'art 5 cp nè un'esclusione del dolo per mancata coscienza dell'offesa.
CASO B: In riferimento a talune cicatrici rituali pare perfettamente ipotizzabile un intervento della causa di giustificazione del consenso dell'avente diritto. Se dunque, l'entità delle lesioni riportate dal piccolo Caio non esula dai limiti del diritto disponibile, il reato di lesioni è scriminato. Nel caso in cui il consenso non risulti legittimamente prestato sarà pur sempre possibile valutare se le condizioni personali di Tizia rendano configurabile un 'ignorantia legis inevitabile o, se la donna si fosse rappresentata che il fatto commesso si discostasse dai modelli di comportamento generalmente riconosciuti nel contesto socio-culturale italiano.
CASO C: La pratica dell'infibulazione esula indubbiamente da una possibile efficacia scriminante del consenso dell'avente diritto. E' esclusa tanto una possibile operatività dell'art 5 cp , quando un'ipotetica esclusione della responsabilità per mancata coscienza dell'offesa. E' significativo che i due genitori agiscano clandestinamente, rappresentandosi la rilevanza penale del comportamento posto in essere.
CASO D: La pratica della circoncisione rituale è ammessa dall'ordinamento giuridico italiano, a condizione che venga praticata nel rispetto di determinate condizioni.Se si ritiene che quella derivante dalla circoncisione sia una lesione che rientra nei limiti di operatività dell'art 50cp., vale quanto detto per il CASO B. Quanto al delitto di esercizio abusivo della professione , posto che la fattispecie in questione non tutela i diritti individuali, ben potrebbe ipotizzarsi che la donna abbia agito ignorando, per errore inevitabile, la legge italiana, oppure non rappresentandosi di offendere un interesse giuridicamente rilevante.
CASO E: Il delitto di bigamia non tutela i diritti individuali indisponibili e non paiono ravvisabili ostacoli preliminari alla verifica di un'ignorantia legis inevitabile o,eventualmente, di una mancata coscienza dell'offesa.
~Dolo eventuale e colpa cosciente : punti fermi ed incertezze nella ricostruzione dei criteri di
imputazione soggettiva che segnano il confine tra dolo e colpa
•Secondo una teoria il rischio dovrebbe essere distinto in “ rischio schermato ”( che , pur non tollerato dall’ordinamento, sia tuttavia ancora oggettivamente controllabile facendo affidamento sulle capacità dell’autore o di un terzo) e “ rischio non schermato ”( rischio non oggettivamente controllabile, rispetto al quale può essere solo il caso a decidere se si verificherà o meno la lesione del bene). L’obiezione mossa a tale teoria è che sembra sacrificata la struttura del dolo come criterio di imputazione fondato su stati psicologi effettivi, ponendo alla base della distinzione tra rischio schermato e non, requisiti di natura meramente oggettiva. •Si è ipotizzata anche un’impostazione che prevedesse nella struttura della responsabilità dolosa un “gradino oggettivo”, il che si sostanzierebbe in un criterio di imputazione misto. Un’indicazione efficace per determinare la natura dolosa di un determinato rischio: se il soggetto agente corre un pericolo che non può essere riconosciuto come proprio da nessun membro del suo circolo di appartenenza (parametro homo eiusdem professionis et condicionis)il rischio in questione potrà essere qualificato come doloso , in quanto nell’ambito della tipologia sociale di riferimento la sua assunzione non verrebbe neppure presa in considerazione. Il limite di tale teoria è che dimentica che per espressa previsione legislativa, i criteri di colpa cosciente e dolo eventuale vanno distinti anzitutto sul piano soggettivo. •Altra teoria è quella che subordina la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente al differente modo di accettare il rischio da parte del soggetto agente .Si avrebbe dolo eventuale nel caso in cui il rischio venga accettato a seguito di una deliberazione, con cui l’agente subordina un determinato bene ad un altro: l’agente cioè compie anticipatamente un bilancio tra i suoi interessi e quelli altrui in gioco. La previsione del possibile verificarsi dell’evento darà luogo a colpa con previsione, qualora il rischio venga accettato dal soggetto agente non in quanto prezzo per il conseguimento di un dato scopo, ma per effetto di un atteggiamento soggettivo riconducibile al concetto di mera imprudenza o negligenza. La colpa con previsione , va inoltre distinta dalla colpa cosciente , caratterizzata dalla consapevolezza dell’agente dal carattere negligente, imprudente o inosservante di leggi del proprio comportamento potrà mancare la previsione dell’evento (colpa grave). A tale teoria si obietta l’eccessiva complessità dal momento in cui trascina l’oggetto del dolo e della colpa dall’evento giuridico al piano soggettivo dell’accettazione del rischio.
Sembra che la giurisprudenza nel definire il confine tra dolo eventuale e colpa cosciente dal punto di vista terminologico , faccia riferimento a molteplici criteri, che sono però destinati a rimanere semplici “formule di stile” fino a quando non vengano completati con considerazioni relative all’accertamento dell’elemento soggettivo del reato. Il criterio di accertamento del dolo è l ’id quod plerumque accidit : per determinare se una certa persona abbia effettivamente voluto e previsto un possibile risultato della sua azione sarà sempre necessario affidarsi ad una serie di regole di esperienza, la conformità alle quali è sufficiente per ritenere dimostrato il fatto psicologico da provare. Es: Tizio spara due colpi di pistola a Caio cagionandone la morte , per decidere se la condotta era diretta a ledere o a uccidere è necessario prendere in considerazione le varie circostanze che hanno caratterizzato il fatto concreto : tipo d’arma ,reiterazione e direzione dei colpi, la parte del corpo presa di mira e quella effettivamente attinta. I procedimenti logici fondati su regola di esperienza sono diretti ad accertare in primo luogo il maggiore o minore livello di gravità e di precisione degli indizi, ciascuno considerato isolatamente;in secondo luogo richiedono un esame unitario del quadro probatorio. In merito alla soluzione del caso proposto , la Corte di Cassazione ha valutato i singoli elementi del fatto concreto, ponendoli in correlazione logica tra loro.Tizio nel bilanciamento di interessi ha dato preminenza al suo (la fuga) attirando in sé l’evento collaterale morte di Caio lesioni di Sempronio e Mevio, è stato quindi indispensabile verificare nel caso concreto che Tizio avesse accettato il risciò di morte-lesioni come il “prezzo” da pagare per il conseguimento del risultato da lui voluto, ovvero la fuga dalle forze dell’ordine.
~Principio di affidamento e responsabilità per colpa nell’attività medico-chirurgica in équipe
CASO : Tizio, medico anestesista, posiziona la paziente Caia sul lettino operatorio per prepararla ad un intervento di chirurgia estetica. Sempronio, medico chirurgo, esegue l’intervento senza verificare preventivamente che la posizione standard scelta dall’anestesista sia anche anche quella adeguata alle caratteristiche della paziente. Sempronia riporta lesioni gravi, che risultano causalmente derivate dal suo malposizionamento sul lettino operatorio.
All'attività medico chirurgica prendono parte più soggetti ognuno dei quali è destinatario di più regole cautelari, così come nella circolazione stradale;si deve verificare se il soggetto è tenuto solo al rispetto delle regole
cautelari di cui è diretto destinatario o se è tenuto anche a vigilare sul corretto adempimento delle regole cautelari dei soggetti che partecipano a quella attività. Il principio di affidamento consiste nel fatto che ciascun partecipante all'attività deve poter contare sul fatto che anche gli altri consociati si comportino in maniera diligente, pertanto si limitano i rispettivi ambiti di competenza e di responsabilità nelle attività caratterizzate dalla necessaria partecipazione di una pluralità di soggetti: se,del resto si imponesse a ciascuno un capillare e costante obbligo di vigilare sull'operato altrui si rischierebbe di paralizzare lo stesso svolgimento dell'attività plurisoggettiva, nonchè di vanificare la suddivisione del lavoro. In altre parole all'esistenza di un obbligo di diligenza in capo ad un determinato soggetto,corrisponde un'aspettativa di coloro che con il primo interagiscono, avente ad oggetto l'effettivo adeguamento a quella regola cautelare. Questa regola generale ammette però delle eccezioni ( se fosse inteso in senso assoluto ne potrebbe derivare come conseguenza un effetto deresponsabilizzante) , di fatti il legittimo affidamento non può essere invocato:
a. da colui che aveva l'obbligo giuridico di controllare l'operato altrui e quindi di prevenirne o correggerne
eventuali negligenze
b. da colui che, sulla base di indizi concreti, era in grado di riconoscere (ed evitare) l'altrui comportamento
inosservante. I principi generali ci porterebbero alla conclusione per cui , nel caso in questione, il chirurgo non dovrebbe rispondere dell'operato dell'anestesista, anche perchè essendo la responsabilità penale personale, non si risponde per fatto altrui, ma la giurisprudenza condanna non solo l'anestesista, ma anche il chirurgo per lesioni colpose, avendo egli il compito di controllare l'operato altrui, pertanto nei suoi confronti è paralizzato l'effetto del principio di affidamento. Bisogna verificare se queste limitazioni siano eccezioni che confermano la regola o se da esse derivi l'effetto di svuotare di contenuto il criterio al quale si pretende di attribuire la validità di principio generale. Queste tendenze della giurisprudenza regrediscono non solo verso una responsabilità oggettiva ma anche verso una responsabilità per fatto altrui ,almeno astrattamente [resp ogg: per fatto proprio fondata esclusivamente sull'accertamento del nesso di causalità materiale]. Nell'attività medico chirurgica in equipe il punto di partenza è quello di considerare il rapporto che lega i medici della cui responsabilità si discute; vanno considerate 3 situazioni: 1)Medico in posizione subordinata : La responsabilità del sottoposto può residuare solo se le circostanze del caso rendevano agevolmente riconoscibile l'errore (evidente e non settoriale), in altre parole la condotta colposa altrui debba consistere nell'inosservanza di leges artis non specialistiche, ma appartenenti al patrimonio professionale di ciascun medico in quanto tale, e resa evidente dalle circostanze concrete di fatto. Doppia funzione della colpa che si traduce in una doppia misura della colpa -> la colpa penale è un criterio di imputazione complesso, all'interno del quale confluiscono componenti di tipo oggettivo (non si prendono in considerazione le caratteristiche specifiche della situazione concreta e dell'agente concreto) e soggettivo (devono esserci necessariamente per la conformità con l'art 27 Cost ). Per definire la condotta colposa si rende necessario il rinvio ad una regola cautelare contenuta in una norma diversa rispetto a quella incriminatrice, perciò questa funziona come elemento normativo; la regola cautelare quindi assolve ad una funzione oggettiva perchè ci serve a descrivere una condotta tipica.Questo giudizio oggettivo va completato con un giudizio soggettivo , quindi bisogna verificare la riferibilità soggettiva della violazione di quella regola cautelare a quel determinato soggetto. Secondo alcuni il criterio di riferimento è sempre l'agente modello,tanto per la misura oggettiva che per la soggettiva; altri tentativi vanno nel senso di distinguere le due misure. Il parametro del agente modello può utilizzarsi come criterio di accertamento della misura oggettiva della colpa, mentre nell'ambito della misura soggettiva il parametro è l'agente concreto (che opera nella situazione concreta) secondo Massaro. Da Gallo in poi si ripete che l’agente in concreto non possa essere validamente utilizzabile nell’accertamento della colpa, perché troppo soggettivo da paralizzare l’accertamento della stessa: se in quella situazione non si è adeguato alla condotta prescritta dalla regola cautelare vuol dire che non poteva, l'evento non era per lui prevedibile ed evitabile. Il parametro dell'homo eiusdem professionis et condicionis viene arricchito con le eventuali maggiori conoscenze dell'agente concreto. 2)Cooperazione di medici di pari grado (anche se in possesso di diverse specializzazioni) : La regola generale resta quella del principio di affidamento con le eccezioni di cui sopra. Secondo alcuni è in questa categoria che può essere inquadrata anche la ripartizione di competenze tra medico chirurgo e medico anestesista. Da un punto di vista formale l’anestesista è un membro dell’equipe, pertanto dovrebbe trovarsi in posizione subordinata rispetto al chirurgo che assume la direzione dell’intervento, però l’anestesista ha competenze distinte rispetto agli altri membri,soprattutto nella fase preparatoria all’intervento; se pertanto si ritiene che formalmente il rapporto tra chirurgo e anestesista sia di tipo gerarchico, esso è in realtà sostanzialmente paritario, quindi non v’è ragione di escludere che il chirurgo possa legittimamente fare
consolidate); i protocolli contengono disposizioni più dettagliate, individuano standard di comportamento rigidi riguardo sequenze comportamentali. Si consideri a tal proposito il Manuale per la sicurezza in sala operatoria.Raccomandazioni e checklist. , la checklist individua tre fasi nelle quali dovrebbe articolarsi il lavoro dell’equipe: •Sign In (prima dell’induzione dell’anestesia) •Time Out ( dopo l’induzione dell’anestesia e prima dell’incisione per confermare che i diversi controlli siano stati eseguiti) •Sign Out (durante o immediatamente dopo la chiusura della ferita chirurgica e prima che il paziente abbandoni la sala operatoria). Ciascuna fase è caratterizzata da una serie di controlli tassativi, che richiedono il coinvolgimento di tutti i componenti dell’equipe e la cui attuazione deve essere documentata contrassegnando la relativa casella sull’apposito modulo.Queste linee guida e questi protocolli sono giudicati da alcuni in maniera positiva, perché andando alla ricerca di regole di comportamento sempre più dettagliate possiamo valorizzare la funzione che la regola cautelare svolge in sede di individuazione della colpa tipica; da altri in maniera negativa , in quanto non vengono sempre aggiornati e spesso sono influenzati da interessi economici di case farmaceutiche o da una gestione economica della struttura sanitaria (es. dimettere il paziente il prima possibile). Per quanto riguarda il concetto di “buone pratiche” , esso sintetizzerebbe tutte quelle regole che, pur non codificate, svolgono non di meno un’indispensabile funzione residuale nello svolgimento dell’attività sanitaria, pertanto Massaro ritiene che la dicitura” linee guida e buone pratiche” sembra riprodurre la dicotomia tra colpa generica e colpa specifica ; ciò che importa per il legislatore del 2012 è che siano accreditate dalla comunità scientifica , richiedendo la fissazione di criteri in base ai quali il requisito in questione possa dirsi soddisfatto. Altra questione : cosa vuol dire colpa grave e colpa lieve? La gradazione della colpa siamo abituata a farla ex art 133 cp, ma normativamente non abbiamo una distinzione del genere. La giurisprudenza con la sent Cantore dice che la logica sottesa alla legge Balduzzi non è così trascendentale: linee guida e buone pratiche possono orientare il comportamento del medico ma il caso cui fa riferimento è quello in cui malgrado il rispetto di linee guida e buone pratiche astratte, potrebbero residuare profili di colpa in ragione delle peculiarità del caso concreto, ma lo scrupolo dell’operatore che ha conformato il proprio comportamento a quanto prescritto dal sapere scientifico più diffuso, viene premiato escludendo una sua responsabilità penale (non civile) in caso di mera colpa lieve. Non è comunque fornita dalla giurisprudenza una vera e propria definizione di colpa lieve e colpa grave, ricavabile dal caso concreto. Fermo restando che l’art 3 l189/2012 può trovare applicazione nell’accertamento della responsabilità del singolo componente dell’equipe per eventi direttamente derivanti dalla propria condotta, l’ipotesi che potrebbe verificarsi è quella in cui le linee guida o le buone pratiche rilevanti nel caso di specie contengano anche regole cautelari riferite all’operato altrui.
Soluzione del caso proposto
1. Il medico chirurgo e il medico anestesista possono essere considerati come medici di pari rado, sia pure
in possesso di specializzazioni differenti. La regola è quella del principio di affidamento, la quale potrebbe risultare derogata solo in presenza di circostanze del caso concreto che rivelino inequivocabilmente il carattere evidente e non settoriale dell’errore commesso dall’anestesista.
2. Se si ritiene che il chirurgo vada considerato come un superiore gerarchico del medico anestesista, il
riferimento al principio di affidamento rischia di rivelarsi inconcludente. Il chirurgo è certamente titolare dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, la sua responsabilità penale può essere ravvisata solo qualora sia ravvisabile una colpa per l’organizzazione dello stesso o, nel caso in cui l’obbligo di corretta organizzazione del lavoro altrui risulti correttamente adempiuto, se l’errore dell’anestesista risulti riconoscibile da parte del chirurgo. La formulazione del caso non consente di fornire risposte definitive in ordine alla possibile responsabilità del chirurgo per le lesioni riportate dalla paziente, rendendosi per contro necessario il riferimento a tutte le circostanze del caso concreto.
