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BLOQUE 2.1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA
Y FUENTE DE LAS FUENTES DEL DERECHO
I. La Constitución y las fuentes del Derecho.
Para analizar el sistema de fuentes del Derecho hemos de considerar tres conceptos interrelacionados: a) fuentes del Derecho, b) normas sobre producción jurídica, y c) ordenamiento jurídico. El concepto de ordenamiento jurídico es útil para definir el carácter sistemático de todo orden jurídico como una cualidad propia diferenciable de cada uno de sus elementos normativos. Aunque la expresión “ordenamiento jurídico” fue acuñada por el jurista italiano Santi Romano, la formulación específicamente jurídica de este concepto corresponde a H. Kelsen. La idea kelseniana de orden jurídico tiene relación con la remisión a una norma fundamental que establece las condiciones de validez del resto de las normas del sistema. Esa norma fundamental la podemos identificar con la Constitución. Esta aportación de Kelsen hará posible la reconstrucción de un principio esencial de todo sistema jurídico: el principio de unidad. En el Estado constitucional de Derecho, el principio de unidad se garantiza por la Constitución como norma central del ordenamiento jurídico que otorga validez al resto de normas y a través del cual se puede enjuiciar y controlar la validez del resto de las normas. La garantía de la unidad es la que posibilita la realización de los otros dos principios esenciales del sistema jurídico: la plenitud y la coherencia. Esta formulación del sistema jurídico (u ordenamiento jurídico) se basa en la nueva concepción de la democracia y de la propia Constitución que supone el constitucionalismo de postguerra: la Constitución reconoce el pluralismo y lo articula a través del consenso fundamental que la propia Constitución expresa y a ese consenso constitucional se tiene que someter tanto el proceso de creación del Derecho como su aplicación. Ello enlaza con el concepto de “normas sobre la producción jurídica” (en adelante NSP), que es fundamental para entender la estructura y el funcionamiento del ordenamiento jurídico. También de elaboración kelseniana, las NSP son aquéllas que determinan cómo se van a producir el resto de las normas del ordenamiento jurídico. La teoría sobre las NSP es progresivamente compleja, de forma proporcional a la complejidad inherente al largo proceso de transición del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho, especialmente por la configuración del pluralismo como principio vertebrador de todo el sistema constitucional. Ello hará que también este pluralismo sea un principio informador del sistema de fuentes. Así, el pluralismo se manifestará en
todos los ámbitos del sistema jurídico: 1º. Como pluralismo de tipos legales que rompen el concepto unitario de ley existente hasta ese momento, 2º. Como pluralidad de principios de estructuración del ordenamiento jurídico (no sólo operará ya el principio de jerarquía, sino otros, como el de competencia, por ejemplo), y 3º. Como pluralidad de ordenamientos jurídicos, de tal manera que las normas que se aplican a la ciudadanía proceden de diferentes ordenamientos jurídicos. La expresión “fuentes del Derecho” no indica ya el origen de las normas como lo hacía en el pasado. Entonces el Derecho se reducía para la doctrina a las normas producidas por el Estado para regular la sociedad civil, pero no se extendía a las reglas que emanaban del Estado para regular la producción normativa. La doctrina tradicional de las fuentes resultaba especialmente idónea para asegurar, en el sistema jurídico liberal, el predominio de la ley sobre otras categorías normativas. Frente a esta doctrina tradicional, la actual doctrina de las fuentes del Derecho centra su atención en los modos de producción normativa. Si partimos de que el Derecho no es algo prexistente, sino que es fruto de la actividad humana y del ejercicio del poder en la sociedad, necesariamente el Derecho ha de considerarse como un sistema normativo dinámico. Y para una perspectiva dinámica del Derecho son relevantes todos los actos que tienen lugar dentro del proceso de producción normativa (tanto la creación como la aplicación del Derecho, pues no son funciones separadas rígidamente, pues los actos de aplicación pueden ser a la vez de producción). Las reglas de producción del Derecho (NSP), como las reglas o normas de contenido, son normas jurídicas y, por tanto, son fuentes del Derecho. Además, el concepto de fuentes del Derecho no debe limitarse a contemplar las diversas categorías normativas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relación con las otras categorías. En definitiva, la disciplina de las fuentes del Derecho tiene por objeto el análisis de los modos de producción del Derecho.
1.1 El concepto de fuente del Derecho.
La palabra “fuente” nos conduce a la idea de origen, de donde emana o fluye algo; referida al Derecho: aquello de lo que el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Ya hemos visto unas líneas más arriba, que esta referencia al origen ha de ser entendida ahora de manera distinta a como se entendía en el pasado. La expresión “fuentes del derecho” puede ser entendida en dos sentidos: sociológico y jurídico. Sociológico: las fuerzas sociales y las causas sociales de producción de las normas.
En los ordenamientos jurídicos contemporáneos, la Constitución ha llegado a ser la norma clave para la producción y aplicación del derecho, pues: a) establece las reglas mediante las cuales se producen los diferentes actos normativos, y b) determina los órganos de producción del derecho y su aplicación mediante unos determinados procedimientos. Una de las tareas esenciales de la Constitución consiste en disciplinar las formas de producción de las normas jurídicas precisando tanto los órganos competentes para ello como las categorías básicas a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos y las relaciones entre los mismos. La Constitución pretende regular la génesis del derecho regulando por sí misma, de manera directa, ciertas materias, como por ejemplo la del art.39.2 CE, en relación al art.14 CE, sobre la igualdad de los hijos ante la ley (normas de contenido material), o determinando que órganos y con qué procedimientos se regularán aquellas materias que ella misma no ha regulado (NSP), como las de los artículos 103.3 ó 105 CE. “la ley regulará…”. La Constitución es, por tanto de manera simultánea, fuente del derecho (una categoría normativa) y norma que regula las restantes fuentes del derecho, que regula la producción jurídica y las relaciones entre sí: art.9.3 CE, y a lo largo de toda la Constitución. 1.2.1 Eficacia directa y efecto derogatorio. Uno de los problemas que plantea el carácter de norma jurídica de la constitución y su carácter supremo es si la constitución es aplicable de forma directa por los órganos llamados a aplicar el derecho (en especial la judicatura); es decir, si tiene eficacia directa o si, por el contrario, sólo constituye un mandato al legislador y que sólo afectará a los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a la ley, es decir, si sólo tiene eficacia indirecta. Se trata, en definitiva, de si la constitución es, en sí misma, fuente del derecho de tal manera que: · si sólo tiene eficacia indirecta, la constitución será sólo una norma sobre las normas, es decir, será sólo una norma sobre la producción de las normas (NSP): quién y cómo se han de dictar las normas.
· si también tiene eficacia directa, la constitución además de ser NSP, también será fuente del derecho sin más: una norma a aplicar por todos cuantos órganos están llamados a actuar en el ordenamiento jurídico. La Constitución Española ha optado inequívocamente por atribuir a sus preceptos eficacia directa, cuyo principio general se encuentra formulado en el art.9.1 CE, (principio de constitucionalidad, supremacía normativa) principio que se concreta para los derechos fundamentales en el art.53.1 CE Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 16/1982 de 28 de abril y 80/1982 de 20 de diciembre). Elementos característicos (o consecuencias) de la eficacia directa: a) eficacia derogadora de normas anteriores y anulatoria de las posteriores; b) capacidad de regular, por sí misma, relaciones jurídicas y servir de norma para dirimir los litigios que de ellas surjan; c) interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la constitución. a) efecto derogatorio: reconocido explícitamente con la máxima amplitud, Disposición Derogatoria de la CE; la derogación resulta no sólo de razones formales (la norma superior deroga a la inferior), sino también materiales, es decir, las normas anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido no sea contrario a lo que dispone la CE, pues de otro modo se produciría la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico. (La ley posterior deroga a la anterior; la norma superior deroga a la inferior; la norma especial deroga a la general). b) b) capacidad de la Constitución para regular por sí misma relaciones jurídicas: los ejemplos señalados del artículo 39.2 en relación al 14 CE. c) c) operatividad de la constitución como criterio de interpretación de las normas jurídicas (punto 2.2, más abajo). Admitida la eficacia directa de la constitución debemos analizar los riesgos de la eficacia directa de la constitución y los mecanismos para la reducción de estos riesgos y si la Constitución Española ha consagrado todas las consecuencias del principio de eficacia directa. Los riesgos de la eficacia directa de la constitución: a) riesgos para la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), es decir, que leyes, del ordenamiento anterior a la CE de 1978, continuaban vigentes o si estaban o no derogadas por la CE.
· con respecto a las leyes: a) interpretarlas de modo tal para que no se produzca la contradicción con la CE y según la interpretación que, de los preceptos y principios constitucionales, haya hecho el Tribunal Constitucional, art.5.1 LOPJ. b) b) si no es posible tal interpretación, deben plantear la llamada cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, art.163 CE y art.5.2 LOPJ. c) c) sólo podrán rechazar la aplicación de las leyes anteriores a la Constitución, aunque el Tribunal Constitucional admitió que se pueda plantear la cuestión de inconstitucionalidad con respecto a las mismas. · con respecto a las normas de rango inferior a las leyes: La CE admite el rechazo de estas normas por los órganos del Poder Judicial, art.106.1 CE
1.3. La regulación constitucional de las fuentes. Clases de normas.
La Constitución en su calidad de norma jurídica y de norma suprema, es también NSP, fuente acerca de las fuentes del derecho, fundamento último de validez de las normas. Esto significa que condiciona toda la creación del derecho de dos maneras: a) de manera negativa, pues no formarán parte del ordenamiento jurídico más que las normas que material y formalmente sean acordes con las prescripciones constitucionales. b) de manera positiva, determinando el proceso de creación jurídica, atribuyendo los correspondientes poderes a unos u otros sujetos y determinando el valor respectivo de las normas que esos sujetos crean. 1.3.1. Relación entre el sistema de fuentes y las formas de Estado y las formas de Gobierno. La regulación de las fuentes guarda íntima relación con la concepción misma del Estado y formas de Estado y de Gobierno que adopte la Constitución, pues la atribución que se haga de poderes normativos a uno u otros órganos y las relaciones entre los mismos, significará determinar tanto la estructura territorial y la estructura interna del Estado, como las relaciones del poder público con la ciudadanía. Ejemplos:
- atribución de potestades normativas a entes autónomos, Título VIII CE;
- distribución de normas según la concepción de la división de poderes, Títulos III, IV y V CE, que establecen diversidad de normas o atribuyen poderes legislativos al Gobierno (Decreto-Ley y Decreto Legislativo);
- atribución de poderes normativos a los particulares, art.37 CE (Convenios Colectivos);
- además de fijar el papel de los Tribunales, Título VI, la función del Tribunal Constitucional, Título IX CE o la influencia de la cláusula Estado social, artículos 1.1 y 9.2, y otros CE. 1.3.2. La regulación de las fuentes en la Constitución Española. Clases de normas.
Históricamente, en buena parte de los Estados liberal-democráticos europeos, de estructura fuertemente centralizada, sin distribución territorial del poder y con el principio de supremacía de la Ley, la regulación general de las fuentes se encontraba en el Código Civil (código de derecho común) y en las leyes básicas de cada sector del ordenamiento (leyes especiales) Sin embargo, los ordenamientos jurídicos europeos han evolucionado hacia estructuras mucho más complejas e internamente diferenciadas y plurales, lo que ha supuesto un notable incremento de la importancia cuantitativa de la regulación constitucional de las fuentes, pues son las propias Constituciones las que establecen y ordenan esas estructuras más complejas. La Constitución Española de 1978, no regula expresamente el sistema de fuentes, pero lo desarrolla a lo largo de su articulado: a) se ocupa extensamente de la Ley e introduce la novedad de la Ley Orgánica; de los Decretos-leyes y Decretos Legislativos (Capítulo II del Título III); dedica un Capítulo a los Tratados Internacionales y determina su posición en el ordenamiento jurídico (Capítulo III del Título III). b) establece los criterios básicos de la distribución del poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art.2 Título Preliminar y Título VIII). c) reconoce expresamente la potestad reglamentaria del Gobierno (art.97 Título IV). d) regula el valor de las sentencias de Tribunal Constitucional con especial referencia a las que declaren la inconstitucionalidad de las leyes (art.164 del Título IX). e) por lo que se refiere a la ordenación de las fuentes, establece:
- normativa específica a cerca de la relación entre el ordenamiento del Estado y el de la Comunidades Autónomas.
- la estructura vertical con el principio de jerarquía, art. 9.3.
- un complejo sistema de reserva de ley y de delimitación de materias entre diversas normas de distinto rango. f) contiene principios generales a cerca de la eficacia de las normas, art.9.3. El Título Preliminar del Código Civil Es un conjunto de normas acerca de las fuentes del derecho, de su aplicación e interpretación y de su eficacia temporal y territorial que constituye el derecho común en la materia y calificado de “derecho constitucional material” (en el Estado liberal de Derecho), al que añadir las regulaciones específicas de cada sector del ordenamiento más especiales (administrativo, fiscal, penal, laboral).
La ordenación jerárquica de las normas será en función de la forma que adopten con independencia de su contenido: la norma superior deroga a la inferior; los preceptos inferiores que la contradigan son nulos. Distribución de materias (el principio de competencia). Este principio es otro sistema de articulación de las fuentes del derecho que va unido al desarrollo del pluralismo definidor del Estado constitucional de Derecho. Las distintas materias (los sectores de la realidad susceptibles de regulación) pueden ser reguladas por distintas fuentes, es decir, las materias se distribuyen entre las distintas fuentes, e implica una estructuración horizontal de las fuentes. La distribución de materias se puede llevar a cabo a través de dos criterios o técnicas: la distribución de competencias y la reserva. Distribución de competencias. a) la distribución territorial: la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, es el ejemplo más típico: artículos 148, 149 y 150 CE. b) la distribución de competencias entre órganos del Estado: normas que regulan el orden interno, y solo ello, de ciertos órganos, como los reglamentos parlamentarios (Congreso, Senado, Cortes Generales), art.72.1 CE, o los del Tribunal Constitucional, art.165 CE y Ley Orgánica TC. Reservas. Cuando ciertas materias sólo pueden ser reguladas por ciertas clases de normas y no por otras, sin que ello excluya que, esas normas, puedan ocuparse también de materias distintas. La norma a cuyo favor se establece la reserva ostenta el monopolio de la materia de que se trate, pero sigue conservando la potestad de regular también otras materias distintas: este es el caso de la reserva de ley, incluida la reserva de Ley Orgánica. Ejemplos de reserva de ley: artículos 52, 53 y otros CE; de reserva de ley orgánica: artículos 54, 55.2 y otros CE. Validez de las normas según estos criterios · En la jerarquía formal: la validez o invalidez de una norma, resulta directamente del rango de la misma (la validez o invalidez depende de la forma), razón por la que se habla de la fuerza activa o pasiva de las normas.
- fuerza activa: eficacia derogatoria de la norma superior sobre la inferior.
- fuerza pasiva: resistencia de la superior a la inferior que consiste en la nulidad de la inferior cuando contradiga a la superior · En la distribución de materias: la validez o invalidez de una norma resulta del hecho de la materia regulada; no hace falta que se dé contradicción, simplemente, la invalidez puede resultar del hecho de regular una materia vedada (la validez o invalidez depende del contenido).
2.1.2. El bloque de la constitucionalidad.
Como se ha señalado (bloque 1.2, epígrafe III), en este bloque ingresan normas, además de la Constitución, a las que se les asigna el desarrollo constitucional en orden a la distribución y delimitación de competencias tales como los Estatutos de Autonomía y Leyes de transferencias del artículo 150 CE. (Artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). La pertenencia a este bloque las hace especialmente resistentes pues no pueden ser derogadas o modificadas por otras normas, aunque sean del mismo rango. Supone un criterio de estructuración del ordenamiento jurídico español que nace de la propia estructuración del estado español como Estado Autonómico; es decir, del art.2 CE que establece el principio de autonomía, desarrollado en el Título VIII, en especial sus artículos 148,149 y 150 CE, que distribuye las materias y provoca una alteración del principio de jerarquía, pues supone que el examen de la subordinación entre normas ya no se realizará exclusivamente en función del criterio jerárquico. Es decir, cualquier otra norma ha de tener en cuenta, para no incurrir en inconstitucionalidad, lo regulado en normas que, aún del mismo rango “se hubieran dictado para delimitar las competencias del estado y las diferentes comunidades autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”. Se refiere, por tanto, a normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creación de otras que son del mismo rango.
2.2 Relación del sistema de fuentes de Estado y el ordenamiento de las CCAA.
El término “autonomía”, aunque en términos generales puede ser entendido como ordenamientos consentidos por el Estado, en la Constitución se utiliza en supuestos distintos: art.2, art.27, art.137, art. 143 o art. 147, (autonomía universitaria, administrativa, local, política) y, la propia Constitución, establece claras diferencias en el régimen jurídico de cada uno de estos entes. La autonomía de las Comunidades Autónomas es “superior y más amplia” cualitativamente superior y distinta a la de los Municipios y Provincias porque “conlleva potestades legislativas y gubernamentales que la configuran como una autonomía de naturaleza política” (SS TC 4/81 de 2 de febrero y 25/81 de 14 de julio). Con el principio autonómico se produce en el interior del ordenamiento una diferenciación entre dos niveles o clases de normas: a) normas que integran el ordenamiento del Estado con vigencia en todo el territorio nacional
El art.9.3 CE confiere rango constitucional a un principio básico del Estado de Derecho “el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” (tiene su origen en el artículo 6 de la francesa Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789), según aparece en el Preámbulo CE. En su sentido más amplio significa la exigencia de que la actuación de todos los poderes públicos se lleve a cabo con sujeción al ordenamiento jurídico; significa la limitación del poder mediante su limitación jurídica y la juridicidad de todos los actos de los poderes públicos, incluido el propio poder legislativo sometido a la Constitución (art.9.1 CE). Por lo que a la Administración se refiere: art.103.1 CE, este principio implica, no sólo la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico (art.9.1 CE), sino que su actuación no sea libre, esto es, que esté vinculada por ordenamiento jurídico, de tal forma que: a) la administración no está autorizada a proseguir libremente sus fines: no basta con no contradecir al ordenamiento jurídico sino que debe actuar conforme a él. b) la administración no es que no pueda hacer lo que no está prohibido, sino que sólo puede hacer lo que le está permitido (doctrina de la vinculación positiva), si bien ello es compatible con un margen de discrecionalidad (potestades discrecionales). c) Control: por el poder judicial, artículo 106.1 CE Por lo que se refiere al Poder Judicial: art.117.1 CE, éste está obligado a aplicar las leyes (ver lo anteriormente expuesto sobre la eficacia directa de la Constitución). 2º Jerarquía normativa. El art.9.3 CE establece expresamente el de jerarquía normativa como uno de los criterios o formas de estructuración del ordenamiento jurídico (ver lo expuesto anteriormente). Implica, una ordenación formal del ordenamiento jurídico: las normas adoptan una denominación según el órgano del que emanan y por el rango que se le asigna, con independencia de su contenido y significa la superioridad de unas normas sobre otras (la inferior no puede oponerse a la superior). 3º Publicidad de las normas. Principio general para la eficacia de las normas jurídicas y requisito esencial para su existencia como norma (art.9.1 CE) (“la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” artículo 6.1 Código Civil). a) la publicación de las normas determina su entrada en vigor. “…a los 20 días...” art.2.1 Código Civil. b) la seguridad jurídica obliga a que, la publicación, no sea en cualquier medio, sino que por escrito y en un medio oficial: el Boletín Oficial del Estado (BOE), Boletines Oficiales Provinciales (BOP) y de las Comunidades Autónomas, Ejemplo: Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (DOGV).
4º Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Principio también referido a la eficacia de las normas jurídicas y de efecto excluyente, para cuyo estudio es necesario tener presente que las normas jurídicas pueden ser o no retroactivas y la licitud constitucional de la retroactividad, fuera de los supuestos a los que se refiere este apartado. El debate doctrinal en favor de la irretroactividad, la ha matizado según el sector del ordenamiento del que se trate, y los grados posibles de la retroactividad: la regla general es la de la irretroactividad, art.2.3 Código Civil “Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieren lo contrario”; sin embrago, en materia penal se reconoce la retroactividad cuando ello suponga un trato más favorable (“...tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo...” art.2.2 Código Penal). Significado de los términos empleados en el apartado: a) disposiciones: se refiere tanto a las leyes como a las normas reglamentarias, según ha entendido el Tribunal Constitucional. b) sancionadoras: el término sanción ha de entenderse como privación de libertad, multas u otras sanciones pecuniarias; las limitaciones de derechos previstas en materia penal y administrativa. c) no favorables: término técnicamente impreciso, pero que alude a la llamada retroactividad in peius que, a sensu contrario, contiene la retroactividad in bonus : STC 15/81 de 7 de mayo, que coincide con el art.25.1 CE y con el principio general del Código Penal, art.2.2. d) restrictivas de derechos fundamentales: necesidad de determinar a qué derechos se refiere; el Tribunal Constitucional (STC 42/86 de 10 de abril) ha circunscrito esta garantía a los derechos y libertades contenidos en la Sección 1ª del Capítulo II, del Título I CE, que coincide con la especial protección que estos derechos cuentan en la CE, (un sector de la doctrina incluiría a los de la Sección 2ª); derechos además entendidos como “relaciones consagradas”, “situaciones agotadas” y aplicables a derechos consolidados, “asumidos y consolidados en el patrimonio del sujeto” y no “pendientes, futuros, condicionados” o “expectativa” de los mismos (STC 99/87 de 11 de junio). La retroactividad debe contemplarse en la propia ley, pues de otro modo las leyes son hacía el futuro (con los límites del art.83.b) CE). 5º Seguridad Jurídica. Supone poder predecir de antemano las consecuencias jurídicas de nuestros propios actos: la confianza que podemos tener “en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de las normas válidas
