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Sentencia T-083/ DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA FRENTE AL DERECHO A LA SALUD DE TESTIGO DE JEHOVA- Tratamientos alternativos a la transfusión de sangre o de sus cuatro componentes principales DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL DEL MENOR ADULTO FRENTE A PROCEDIMIENTOS MEDICOS- Reiteración de jurisprudencia JUEZ CONSTITUCIONAL- Obligación de integrar debidamente el contradictorio NULIDAD POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO- Formas para subsanarla Las Salas de Revisión o, de ser el caso, la Sala Plena de la Corte Constitucional debe verificar si las partes y terceros con interés han sido efectivamente vinculadas al proceso de tutela por los jueces de instancia. En caso de constatar que esto no fue así, la Corte tiene dos alternativas: (i) «declarar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenar la devolución del expediente al despacho judicial de primera instancia para que una vez subsanada la irregularidad, se surtan de nuevo las actuaciones pertinentes» o (ii) «proceder en revisión a integrar directamente el contradictorio con la parte o con el tercero que tenga interés legítimo en el asunto». NULIDAD SANEABLE POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO- Vinculación del tercero legítimo puede surtirse durante la etapa de revisión CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE Y DERECHO A LA AUTONOMIA PERSONAL- Alcance CAPACIDAD LEGAL Y AUTONOMIA PERSONAL DEL PACIENTE- Distinción La Corte Constitucional ha diferenciado entre la capacidad legal y la autonomía. Por un lado, la capacidad legal está determinada por el cumplimiento de la mayoría de edad prevista por el Legislador y «se requiere para adelantar válidamente un negocio jurídico, conforme al derecho civil, o para ejercer el voto, de acuerdo a las disposiciones que regulan el acceso a la ciudadanía». De otro lado, el ejercicio de la autonomía, «o capacidad para consentir», depende de que la persona tenga «una voluntad reflexiva formada» y es «necesaria para tomar una decisión sanitaria». De tal suerte
que «una persona puede no ser legalmente capaz, pero sin embargo ser suficientemente autónoma para tomar una opción médica en relación con su salud», y viceversa. PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR- Significado y alcance MENOR ADULTO- Concepto/ MENOR ADULTO- Capacidad legal relativa/ MENOR ADULTO- Autonomía personal PRINCIPIO IN DUBIO PRO FAMILIA- Aplicación/ DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA- Casos de procesos administrativos y judiciales La jurisprudencia constitucional ha construido una «regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares (in dubio pro familia) que, en últimas, privilegia el ejercicio de la responsabilidad parental». De acuerdo con esta regla, «si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados». No obstante, «siempre se mantiene la regla de escuchar la opinión de los niños, niñas y adolescentes acerca de las decisiones que les conciernen, particularmente en los casos en los que se compromete su autonomía futura o aspectos centrales de su determinación». DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS- Marco normativo/ DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS- Instrumentos internacionales que lo consagran/ DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS- Desarrollo constitucional INMUNIDAD DE ACCION EN LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS- Alcance y contenido La Corte Constitucional ha explicado que el término «inmunidad de acción» «se refiere a la garantía de “no ser molestado” que menciona el texto constitucional» y consiste en el derecho de los creyentes «a gozar de inmunidad frente a las actuaciones que busquen imponer un patrón de conducta contrario a los dogmas de la religión que profesa». Esta inmunidad se deriva del derecho a «elegir libremente bajo que doctrina religiosa quiere desarrollar su proyecto de vida y, por ende, la forma en que va a practicar y profesar sus creencias». PROTECCION A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DE CULTOS- Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD RELIGIOSA- Ámbitos espirituales y de exteriorización La Corte ha sostenido que la protección constitucional a la libertad religiosa no se limita a «admitir que corresponde al fuero interno de la persona profesar una religión y rendirle el culto debido», sino que comprende también las manifestaciones de su fe. De allí que se atenta contra la dignidad del creyente cuando no se reconoce «el derecho a profesar su fe, a exteriorizar, a expresar su credo religioso, solo o asociado con otros». En consecuencia, para quien profesa determinada religión, vivir en condiciones dignas comprende el respeto por sus creencias y la posibilidad de practicarlas, por su puesto, dentro de los límites propios de la libertad religiosa. ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD- Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos (i) Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas; (ii) Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario; (iii) Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores y (iv) Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro». DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA- Deben ser garantizados cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica disponible DERECHO AL DIAGNOSTICO- Concepto/ DERECHO AL DIAGNOSTICO- Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHO A LA SALUD- Tensiones
DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHO A
RECIBIR TRATAMIENTOS ALTERNATIVOS A LA
TRANSFUSION DE SANGRE- Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia constitucional ha avanzado hacia la armonización de los derechos del paciente a la libertad religiosa y a la salud. Esta armonización se logra en la medida en que las instituciones sanitarias y el personal médico: (i) respeten la decisión del paciente de no recibir transfusiones de sangre por motivos religiosos y (ii) procuren ofrecer procedimientos o medicamentos alternativos a las transfusiones, siempre que sea posible médica y científicamente. Para este fin, el consentimiento informado es vital, por cuanto permite al paciente manifestar inequívocamente su decisión y al personal médico cumplir con su deber de informar de forma clara y suficiente la importancia de la transfusión y las consecuencias de no practicarla, así como los riesgos de procedimientos o medicamentos alternativos, cuando estos existan. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA FRENTE AL DERECHO A LA SALUD DE TESTIGO DE JEHOVA- Reglas jurisprudenciales para obtener servicios alternativos en salud, compatibles con sus creencias (i) Los menores adultos tienen derecho a participar activamente, junto con sus padres, en la toma de decisiones sobre procedimientos médicos que impliquen riesgo para su salud o vida; (ii) La libertad religiosa protege las manifestaciones de la relación personal del creyente con Dios. Vivir de forma coherente con los postulados de la fe que se profesa es una manifestación importante de dicha relación; (iii) El ejercicio de la libertad religiosa se da en el marco del carácter pluralista y laico del Estado colombiano y encuentra sus límites en el respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos de los demás; (iv) Para los creyentes, el derecho a la vida digna comprende la posibilidad de vivir de forma coherente con la fe que se profesa, dentro los referidos límites; (v) Cuando un paciente rechaza determinado procedimiento médico no implica la renuncia a su derecho a la salud ni releva a las instituciones de salud de su deber de prestarle atención sanitaria, por el contrario, tienen el deber de procurar brindarle atención compatible con sus creencias religiosas y (vi) Esto último implica el deber de analizar la viabilidad médica y científica de alternativas terapéuticas, para lo cual, en todo caso, el paciente debe dar su consentimiento informado y se deben respetar las reglas sobre el acceso a medicamentos excluidos del PBS. DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA FRENTE AL DERECHO A LA SALUD DE TESTIGO DE JEHOVA- Orden para convocar junta médica y determinar tratamiento médico, compatible con creencias religiosas
(i) «[Es] Testigo de Jehová y no acept[a] transfusiones de sangre completa, glóbulos rojos, glóbulos blancos, plaquetas o plasma, bajo ningún concepto, aunque el personal médico las crea necesarias para salvar[le] la vida (Hechos 15:28, 29)». (ii) «[Se] nieg[a] a que [le] extraigan sangre para almacenarla y transfundirla posteriormente». (iii)«No dese[a] que prolonguen [su] vida si, a un grado razonable de certeza médica, [se] encuentra en fase terminal».
- El 3 de junio de 2020, el HOMI llevó a cabo una Junta de Hematología para estudiar el caso de DSCL. En relación con la decisión de la paciente de «rechazar transfusiones, la junta acept[ó] que no pueda recibir transfusiones de glóbulos rojos»^4. Sin embargo, señaló que «es muy difícil continuar el tratamiento sin transfusiones de plaquetas y crioprecipitados»^5 , por tanto, concluyó que era necesario realizar una «junta multidisciplinaria lo más pronto posible en la que participen trabajo social, psicología, cuidado paliativo, grupo de jurídica, comité médico de los testigos de jehová para definir alguna estrategia transfusional en esta paciente» 6 .
- El 4 de junio de 2020, JJCG y DOL, padres de DSCL, presentaron escrito al ICBF por el medio del cual informaron a esta entidad que su hija fue diagnosticada con leucemia linfoblástica aguda tipo B y fue hospitalizada en el HOMI. En concreto, solicitaron a dicha entidad que respete la decisión de DSCL de «no recibir transfusiones de sangre sea de sus cuatro componentes principales, plasma, glóbulos rojos, glóbulos blancos o plaquetas o de todos los componentes que establecen el calificativo para sangre» 7 .
- Al respecto, señalaron que su hija «es una adulta mayor [que] ha demostrado tener la madurez mental y emocional para determinar qué tipo de tratamiento quiere y qué tipo de tratamiento no desea» 8 . También manifestaron que tanto ellos con su hija son «consciente de los posibles riesgos»^9 de no realizar transfusiones de sangre, pero que como padres aman a su hija y desean lo mejor para ella^10.
- De igual forma, los padres indicaron que su hija desea vivir y por eso «apela a la ciencia, para que le ofrezcan tratamientos alternativos, pues sí acepta tratamientos derivados de la sangre, que se conocen como fracciones, como, por ejemplo: ALBUMINA, INMUNUGLOBINA, FACTORES DE CUAGULACION (sic), que se saca del plasma. HEMOGLOBINA, HEMINA, que se saca de los Glóbulos Rojos. INTERFERONES, una 4 Oficio J305-20 del HOMI, págs. 1 a 2. 5 Id. 6 Id. 7 Anexos al escrito de tutela, pág. 5. 8 Id. 9 Id. 10 Cfr. Id.
minúscula fracción de globos (sic) blancos»^11. Por último, solicitaron que «el personal médico tome en cuenta la decisión de [su] hija y permitan que nuestros representantes les compartan información medico-científica de los avances de la ciencia actual que ofrece alternativas a una transfusión de sangre siempre con el objetivo de que [DSCL] supere este problema de enfermad por el que está pasando» 12 .
- El 5 de junio de 2020, el HOMI llevó a cabo una junta de ética médica, porque debido a «el credo religioso de la paciente y de sus padres», el HOMI no puede «garantizar la administración adecuada del protocolo institucional, la intensidad del tratamiento, por lo cual no [puede] garantizar que la enfermedad [no] regrese y que, por ende, se relacione con mortalidad asociada a esta patología»^13. En la junta de ética médica^14 , los representantes del Comité Enlace de los Testigos de Jehová explicaron que los miembros de su comunidad religiosa «no aceptan la transfusión de glóbulos rojos, plaquetas y plasma […]. No es así con los criopecipitados ni con los factores específicos derivados plasmáticos, por lo cual argumen[taron] que [el HOMI] debe usar medicamentos como el Trombo Pat o la Interloquina 11» 15 .
- No obstante, la junta de ética médica concluyó que «el personal médico de la Fundación Hospital de La Misericordia no puede usar los medicamentos TROMBOPAT [ni] la IL 11 dentro del protocolo de manejo de la paciente en mención, ya que no se cuenta con la autorización del INVIMA, no existe evidencia científica que apruebe su uso para esta patología y, por tanto, no conocemos los efectos adversos que estén relacionados con el uso de estos medicamentos» 16 . Así mismo, la junta de ética médica manifestó la necesidad de la intervención de «un agente gubernamental que permita dirigir las decisiones de tratamiento de la paciente como lo es ICBF, por lo cual se iniciará el trámite a través de Trabajo Social y en conjunto con el área jurídica de la Fundación» 17 .
- En consecuencia, el mismo día de la junta de ética médica, la representante legal para asuntos judiciales y la trabajadora social del HOMI solicitaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF) «su direccionamiento para el manejo de este caso, a fin de determinar si existe alguna (sic) tipo de negligencia de la red familiar en este caso con relación a la negativa de la transfusión, teniendo en cuenta que esto trasgrede el derecho a 11 Id. 12 Id. Pág. 6. 13 Historia de atención, pág. 23. 14 En esta junta de ética médica estuvieron presentes los padres de la accionante y representantes del Comité Enlace Testigos de Jehová. 15 Historia de atención, pág. 27. La historia de atención de DSCL fue aportada por la Defensora de Familia del Centro Zonal Mártires (Bogotá) del ICBF. 16 Id. Pág. 25. 17 Id.
modifique el “auto mediante el cual se impone medida de restablecimiento de derechos” de fecha 24 de junio de 2020, para que [la] decisión de que “se apliquen todos los procedimientos necesarios” para salvaguardar [su] vida exceptúe las transfusiones de sangre y sus 4 componentes principales»^26. En este escrito, DSCL también manifestó que «la eutanasia está permitida en Colombia hasta para los menores de edad que tengan más de 14 años, y ellos ni siquiera tienen que contar con la aprobación de sus padres. Por eso, si a estos menores se les respeta esta decisión, de buscar una muerte asistida, [sabe] que con mucha más razón [su] decisión se respetará. No busc[a] morir[se], sino más bien seguir viviendo respetando [su] conciencia y libertad de cultos»^27.
- El Centro Zonal Mártires del ICBF respondió que la referida «reclamación» fue recibida, pero «no se asign[ó] número de radicación, pues se anex[ó] al SIM del proceso que se adelanta» 28 .
- Solicitud de tutela. El 20 de julio de 2020 29 , DSCL presentó acción de tutela en contra del ICBF. Esto por cuanto considera que la decisión de la Defensora de Familia de «disponer que el personal médico del Hospital La Misericordia […] apliquen (sic) todos los procedimientos necesarios para la salvaguarda de [su] vida y [su] integridad personal» amenaza sus «derechos fundamentales a la vida digna, libertad de conciencia y de culto, libre desarrollo de la personalidad y salud»^30.
- En consecuencia, la accionante solicitó: (i) «Declarar que el ICBF está amenazando [sus] derechos fundamentales a la vida digna, libertad de conciencia y de culto, libre desarrollo de la personalidad y a la salud». (ii) «Que, como consecuencia, se tutelen [sus] derechos invocados y se ordene al ICBF que de manera inmediata modifique o revoque el “Auto mediante el cual se impone medida de restablecimiento de derechos”, de fecha 24 de junio de 2020, emitido por la defensora del centro zonal Los Mártires en Bogotá D. C. De este modo, que el personal médico del Hospital La Misericordia de la ciudad de Bogotá D. C. aplique todos los procedimientos necesarios para la salvaguarda de [su] vida y [su] integridad personal siempre que sean alternativos a las transfusiones de sangre completa o de sus 4 componentes principales». 25 El escrito tiene fecha de 2 de julio de 2020, pero, de acuerdo a la documentación aportada con la solicitud de amparo, fue enviado por correo electrónico al ICBF el 3 de julio de 2020 a las 15:48. 26 Anexos al escrito de tutela, pág. 20. 27 Id. Pág. 19. 28 Id. Pág. 34. 29 El escrito de tutela tiene fecha de 20 de julio de 2020 y en el expediente obra constancia de reparto el día 22 de julio de 2020. 30 Escrito de tutela, pág. 1.
(iii)«Que se prevenga a la parte accionada para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en los comportamientos que obstaculicen el ejercicio de [sus] derechos fundamentales invocados».
- De igual forma, la accionante solicitó como medida provisional que «se suspendan los efectos» del auto de 24 de junio de 2020, emitido por la defensora de familia del Centro Zonal Mártires (Bogotá) del ICBF «y se notifique de esto al Hospital La Misericordia» 31 . Además, en su escrito de tutela, manifestó que «tem[e] que durante el tratamiento que seguir[á] recibiendo y con base en la orden impuesta por el ICBF se ultraje [su] conciencia y se [l]e practique a la fuerza una transfusión de sangre o de sus 4 componentes principales»^32. En este sentido, sostuvo que «[n]o concib[e] vivir con el devastador efecto anímico, emocional y espiritual que esto tendría en [su] vida, pues [su] decisión es consciente, libre, informada y reiterada; así que [s]e resistir[á] con todas [sus] fuerzas tal abuso, como si se tratara de una violación sexual» 33 .
- En su escrito de tutela, DSCL sostuvo que sus «convicciones religiosas no son fruto de un capricho ni de una decisión apresurada o sin fundamentos sólidos» 34 . De acuerdo con estas convicciones religiosas está «firmemente convencida de que [la vida] tiene un valor enorme a los ojos de [su] Dios Jehová (Salmo 36:9). […] [P]ero no a costa de sacrificar [su] conciencia ni [sus] valores morales y espirituales basados en la Biblia, pues solo así podr[á] disfrutar de verdad de una vida digna»^35. Así mismo, explicó que uno de sus valores morales y espirituales consiste en «abstener[se] de sangre», porque «para [ella] la sangre es sagrada y es inconcebible aceptarla» 36 .
- En este sentido, la accionante aclaró que «no [se] niega a recibir atención médica, solo rueg[a] que se [l]e proporcione un trato digno sin transfusiones de sangre ni de sus 4 componentes principales; sobre todo si existen alternativas científicamente probadas y respetadas»^37. También, indicó que «entiend[e] las implicaciones de [su] decisión y [es] competente para tomarla […]. Es [su] decisión personal, un hecho lícito voluntario sobre [su] propio cuerpo tomada en uso normal de [sus] facultades mentales»^38. Por tanto, solicita que se respete «[su] decisión libre y autónoma de desarrollar [su] vida bajo las normas de la Biblia como testigo de Jehová», lo que incluye «[su] decisión relacionada con [su] derecho fundamental a la salud de aceptar los mejores tratamientos médicos para propender [su] mejoría, pero sin recibir 31 Id. Pág. 10. 32 Id. Pág. 2 33 Id. 34 Id. Pág. 5. 35 Id. Pág. 4. 36 Id. En este sentido, la accionante hace referencia a Hechos 15:28, 29. 37 Id. 38 Id. Pág. 5.
(baja cantidad de plaquetas) y hemorragia (que puede ocurrir cuando las plaquetas alcanzan niveles muy bajos)»^45.
- Con fundamento en los artículos médicos referenciados en el documento anexo al escrito de tutela, la accionante señala que los siguientes medicamentos sirven para tratar las principales dificultades de salud que se presentan en pacientes que, como los Testigos de Jehová, no reciben transfusiones de sangre: (i) Para el manejo de la anemia: Eritropoyetina, Darbopoetina, Epoetina Alfa y Interleukina 11^46. Además, señaló la importancia de «limitar el número y volumen de las muestras de sangre extraídas a los pacientes, [para] […] conservar la mayor masa eritrocitaria posible»^47. (ii) Para el manejo de la trombocitopenia (baja cantidad de plaquetas): Eltrombopag, Interleukina, Romiplostim y eritropoyetina humana recombinante 48 . (iii)Para el manejo de la hemorragia: «[E] el Factor VII recombinante activado constituye un medicamento eficaz para el manejo del sangrado crítico en pacientes hemato-oncológicos» 49 . De igual forma, «el ácido aminocaproico previene el sangrado en pacientes con neoplasias hematológicas que padecen de trombocitopenia severa»^50. Por último, refiere que «sangrado por trombocitopenia puede ser tratado con desmopresina»^51.
- Contestación del ICBF. El 27 de junio de 2020, la Defensora de Familia del Centro Zonal Mártires (Bogotá) del ICBF respondió a la solicitud de tutela presentada por DSCL. La funcionaria solicitó al juez declarar la improcedencia de la acción de la tutela, porque considera que la accionante «cuenta con otro mecanismo para atacar la decisión y […] está haciendo uso del mismo» 52 . En concreto, la defensora de familia se refirió a la petición presentada por DSCL el 3 de julio de 2020 en la que manifestó su inconformidad con el auto de 24 de junio de 2020 y solicitó ser escuchada. Al respecto, la funcionaria indicó que «está adelantando los procedimiento[s] necesarios para resolver la petición»^53. Así, informó que había procurado realizar una entrevista a la accionante, «solo que por razones atribuibles a la salud de la accionante no se ha podido adelantar la entrevista con la misma 45 Anexos al escrito de tutela, pág. 26. 46 Id. Págs. 26 a 27. De acuerdo con la información aportada por la accionante, estos medicamentos servirían para manejar la anemia, porque incrementan o aceleran la producción de glóbulos rojos y aumentan los niveles de hemoglobina, por lo cual reducen la necesidad de transfusiones sanguíneas. 47 Id. Pág. 27. 48 Cfr. Id. Pág. 28. 49 Id. 50 Id. Pág. 29. 51 Id. 52 Escrito de contestación de la acción de tutela, pág. 6. 53 Id.
para así culminar el trámite de la solicitud incoada»^54. Además, afirmó que «cuenta con 15 días para dar respuesta a las peticiones incoadas»^55 y «con el término de dos meses para resolver la petición de revocatoria directa al tenor de lo normado en el art 95 [Ley 1437 de 2011]»^56 , sin que ninguno se hubiere cumplido al momento de la interposición de la acción de tutela.
- De igual forma, la defensora de familia sostuvo que «no se encuentran amenazados los derechos de la accionante por el contrario todas las actuaciones adelantadas han estado encaminadas a la protección y salvaguarda de los derechos de la NNA vinculada al proceso de restablecimiento de derechos»^57. En este sentido, explicó que «en ejercicio de lo consagrado en el artículo 53 No. 6, se toma la decisión de imponer como medida de restablecimiento de derechos, que el personal médico de la institución hospitalaria, debe tomar todas las medidas que sean necesarias para la salvaguarda de la vida y la integridad personal de la niña» 58 . Así mismo, sostuvo que la adopción de la medida de restablecimiento de derechos de DSCL «se realizó previa ponderación de los derechos de la NNA, que se encuentran en controversia, como es la vida y la libertad de cultos, dando prevalencia al derecho a la vida y con observancia de las normas nacionales y el bloque de constitucionalidad que regula los derechos de los niños, fundado en el hecho que la vida es el primer derecho del ser humano ya que sin ella no se pueden ejercer otros igualmente fundamentales para el desarrollo del ser»^59.
- Por último, en relación con la solicitud de acceder a procedimientos alternativos a las transfusiones sanguíneas, la defensora de familia señaló que le corresponde al «sector salud […] pronunci[arse] acerca de la utilización de los mismos en el tratamiento que se le debe dar a la accionante respecto de su diagnóstico, siempre y cuando estén avalados por el INVIMA y demás entes que vigilan y controlan al sector salud» 60 .
- Información aportada por el Hospital La Misericordia. En respuesta al requerimiento del Juez 66 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la oficina jurídica del HOMI informó que el protocolo de manejo médico que tienen en curso «para el tratamiento todos los pacientes con diagnóstico de leucemia linfoide aguda» incluye «el uso de transfusiones» debido a «las complicaciones inherentes al compromiso en la formación de células de la sangre por el compromiso tumoral y por los efectos secundarios esperados por 54 Id. La defensora de familia informó que programó entrevista con DSCL en dos oportunidades, pero que la madre respondió, vía correo electrónico, que no era posible llevarla a acabo, porque su hija no estaba en condiciones para atender dicho procedimiento. También señaló que «en atención a la pandemia por COVID-19, no es posible el traslado a HOMI con el fin de escuchar a la niña». 55 Id. Pág. 4. 56 Id. Pág. 6. 57 Id. Pág. 6. 58 Id. Pág. 2. 59 Id. Pág. 4. 60 Id.
aplicación de la jurisprudencia constitucional, el Juez indagó por la posición de los padres respecto de la decisión de no recibir transfusiones sanguíneas, adoptada por DSCL. Para tal fin, solicitó a los padres de la accionante que «manifestaran si coadyuvaban las pretensiones de su hija»^70 , a lo cual ellos respondieron con un «escrito en donde indican su total apoyo a lo señalado por su descendiente» 71 .
- Así mismo, el Juez constató que la accionante y sus padres decidieron no aceptar las transfusiones sanguíneas con fundamento en sus creencias religiosas y luego de haber recibido la explicación del personal médico respecto de la importancia de las transfusiones, así como de las limitaciones que tienen los medicamentos alternativos a dicho procedimiento^72. En consecuencia, concluyó que «[ni] los médicos, ni el Juez constitucional pueden desconocer tales manifestaciones, ni mucho menos imponer su criterio en tanto que proviene de su propia voluntad expresada de manera consciente, como titulares del derecho fundamental a la libertad de cultos, libertad de conciencia y al libre desarrollo de la personalidad» 73 . Así, el respaldo de los padres evita «que el personal médico pueda aplicar el tratamiento que promete mejores resultados en la recuperación frente a la patología que padece» 74 .
- Finalmente, el Juez sostuvo que la negativa de la accionante a recibir transfusiones sanguíneas «no anula su derecho fundamental a la salud, ni exonera a la EPS de la obligación que le asiste de continuar garantizándole la prestación de los contenidos del POS»^75. Por tanto, «la EPS mantiene la obligación de brindarle al usuario otras alternativas médicas, de manera que pueda elegir, entre varias opciones, la que mejor se adecúe a sus necesidades y convicciones, siempre que exista tal posibilidad» 76 .
- Aclaración de la sentencia de primera instancia. El 13 de agosto de 2020, el Juez de 66 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió favorablemente la solicitud de la accionante de aclarar la sentencia de 4 de agosto de 2020, en el sentido de indicar cuál es «el término con el que cuenta el Centro Zonal de Mártires de la Regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para modificar el auto “Mediante el cual se impone medida de restablecimiento de derechos” de fecha 24 de julio de 2020» 77 . Así, 70 Id. Pág. 5. 71 Id. 72 El HOMI indicó que «[e]xisten medicamentos que estimulan la producción de células sanguíneas como la eritropoyetina; que estimula la producción de glóbulos rojos en pacientes con diagnósticos como falla renal entre otros; en el caso de leucemias pueden ser usados pero su efectividad es mucho menor ya que la leucemia y por tanto su tratamiento disminuye las células madre de la sangre y por eso, este medicamento disminuye su acción y puede generar toxicidad adicional. También es importante aclarar que este medicamento no actúa de forma aguda, por tanto, si se presenta una pérdida aguda de sangre este medicamento no va a poder suplir una transfusión». Sentencia de primera instancia, pág. 21. 73 Id. Págs. 27 a 28. 74 Id. Pág. 29. 75 Id. Pág. 30. Sobre el particular, el Juez de primera instancia hizo referencia a las Sentencias T-823 de 2002 y T-052 de
76 Id. 77 Aclaración de la sentencia de primera instancia, pág. 3.
el Juez decidió adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva de la referida sentencia, para indicar que el Centro Zonal del ICBF debía cumplir con lo ordenado dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión^78.
- Impugnación. La Defensora de Familia del Centro Zonal Mártires (Bogotá) del ICBF impugnó el fallo de primera instancia. En su escrito de impugnación, la funcionaria sostuvo que el juez de primera instancia «[dio] prevalencia al derecho al culto, sobre la vida» 79 , lo cual en su criterio es equivocado. Esto, habida cuenta de que, «si bien la accionante tiene la calidad de menor adulta, sigue siendo una menor de edad, que por ende al autodeterminarse no puede lesionar sus propios derechos»^80.
- También indicó que la medida de restablecimiento de derechos impuesta «no riñe con los derechos de quien incoa la acción constitucional, por el contrario, los hace prevalecer tal y como lo ordena el art. 44 de la Constitución Nacional, incluso por encima de los de sus progenitores que fueron quienes la guiaron en su concepción religiosa» 81 . En este sentido, argumentó que su decisión se fundó en que (i) «la vida es el derecho natural por excelencia, sin el cual no se pueden ejercer ninguno de los otros que los constituyentes o legisladores le han reconocido al ser humano»^82 ; (ii) «no existen derechos absolutos», lo que «implica que en el ejercicio [un derecho] no se puede autolesionar el titular de ese, predicando una autonomía o auto determinación»^83 y (iii) «cuando se encuentran enfrentados dos derechos fundamentales» deben aplicarse los principios de proporcionalidad y razonabilidad 84 .
- Intervención de la accionante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La accionante dirigió escrito al magistrado sustanciador de la Sección Segunda, Subsección D, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se pronunció sobre la impugnación presentada por la defensora de familia. En concreto, sostuvo que su decisión de no recibir transfusiones de sangre o de sus cuatro componentes principales «no lesiona un derecho a costa de otro, ni genera un conflicto entre [su] derecho a la vida y [sus] derechos fundamentales a la libertad de conciencia y de culto, libre desarrollo de la personalidad y a la salud» 85 . Por el contrario, insistió en que con la acción de tutela solicita que «se respeten todos [sus] derechos 78 Id. Pág. 4. 79 Escrito de impugnación, pág. 3. 80 Id. Pág. 4. 81 Id. 82 Id. 83 Id. 84 Id. Pág. 3. 85 Escrito de la accionante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pág. 1.
únicamente solicitó ser escuchada y que aclarara o modificara el auto, no que lo revocara^93.
- Vinculación del Hospital La Misericordia. Por medio de auto de 3 de septiembre de 2020, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó al Hospital La Misericordia de Bogotá al proceso de tutela y le concedió el término de 2 días para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción, para lo cual dispuso remitirle copia del escrito de tutela al HOMI 94 . En la misma providencia, el magistrado ordenó al HOMI aportar información sobre el estado de salud de la accionante y la importancia de las transfusiones de sangre dentro del tratamiento de la enfermedad que padece DSCL.
- Mediante escrito de 4 de septiembre de 2020, el HOMI informó que «la paciente se encuentra hospitalizada recibiendo quimioterapia según protocolo de quimioterapia en este momento» 95 . También indicó que «no existen en Colombia medicamentos o procedimientos médicos que suplan la transfusión de sangre en pacientes con LEUCEMIA LINFOBLÁSTICA AGUDA» 96 . En cuanto a los medicamentos que se suministran a pacientes con leucemia linfoblástica aguda tipo B que por sus creencias religiosas se niegan a aceptar transfusiones de sangre o de sus cuatro componentes principales, el HOMI informó que «existen medicamentos que estimulan la producción de células sanguíneas como la Eritropoyetina» y otros, como el «trombopoyetina (Eltrombopag), que estimula la producción de plaquetas»^97.
- El primer medicamento «estimula la producción de glóbulos rojos en pacientes con diagnósticos como falla renal entre otros; en el caso de leucemias pueden ser usados pero su efectividad es mucho menor ya que la leucemia y, por tanto, su tratamiento disminuye las células madre de la sangre y, por eso, este medicamento disminuye su acción y puede generar toxicidad adicional»^98. También aclaró que «este medicamento no actúa de forma aguda, por tanto, si se presenta una pérdida aguda de sangre este medicamento no va a poder suplir una transfusión»^99.
- Por su parte, respecto del segundo medicamento, el HOMI señaló que «estimula la producción de plaquetas, [pero] no tiene indicación INVIMA para su uso en esta patología [leucemia linfoblástica aguda] y está contraindicado en menores de 18 años y, además, no tenemos evidencia científica que avale el grado de toxicidad adicional si asociamos otros medicamentos a la 93 Auto de 3 de septiembre de 2020, pág. 3. 94 Id. Pág. 2. 95 Oficio J305 de 2020 del HOMI, pág. 2. 96 Id. 97 Id. 98 Id. 99 Id.
quimioterapia y tampoco conocemos su grado de efectividad en este grupo de pacientes»^100.
- Finalmente, solicitó su desvinculación del proceso de tutela, por cuanto «no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que permita determinar la supuesta afectación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del paciente, por parte de la Institución, lo cual deriva la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales del accionante por parte del HOMI]» 101 .
- Sentencia de segunda instancia. Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2020, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió «confirmar parcialmente» la sentencia de primera instancia. En particular, confirmó la decisión de amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, a la libertad de cultos y a la salud de la accionante.
- Sin embargo, modificó el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que «la orden dada por el ICBF en el proceso de restablecimiento de derechos, consistirá en que el personal médico del Hospital La Misericordia de la ciudad de Bogotá debe aplicar todos los procedimientos médicos alternativos avalados por la ciencia y por [el] Invima para la salvaguarda de la vida y la integridad personal de la menor tutelante, y solamente en caso de requerirse con suma urgencia, realizará las transfusiones de sangre o de sus cuatro componentes principales» 102 .
- De manera expresa, el Tribunal Administrativo manifestó que su decisión se fundamentó en la sentencia T-411 de 1994 que, «[s]i bien es cierto no se trata de idéntico escenario constitucional, consider[ó] la Sala [del Tribunal], que los argumentos de fondo son perfectamente aplicables al caso»^103. Con fundamento en dicha sentencia de la Corte Constitucional, el Tribunal sostuvo «que prima el derecho a la vida frente a las creencias religiosas de sus padres, y que no existe principio de razón suficiente que pueda colocar a un determinado credo religioso en oposición a derechos tan fundamentales para un individuo, como la vida y la salud» 104 . Así mismo, destacó que, en el caso sub examine , el tratamiento para la enfermedad que 100 Id. 101 Id. Pág. 3. 102 Sentencia de segunda instancia, pág. 35. 103 Id. Págs. 33 a 34. El juez de segunda instancia sostuvo que: «dará aplicación a la Sentencia T-411 de 1994, que trató el caso de los padres de una niña de diez meses de edad, cuyos progenitores se negaron a que fuera hospitalizada para tratar de superar los graves problemas de salud que afectaban seriamente a la menor y comprometían su vida, porque la religión que profesaban se los impedía». 104 Id. Pág. 34.
