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Pone fundamentalmente porque tenían un sistema de apelación que podía acabar recurriendo a la jurisdicción ordinaria, lógicamente la jurisdicción mercantil es una jurisdicción especial, y en última instancia se podía recurrir a la ordinaria. Generalmente la estructura sería (ya se verá) primero los consulados conocen la materia, luego, si una de las partes no está de acuerdo acude a la autoridad real, que es auxiliada por los cónsules (conocía la autoridad real conocida por los cónsules) y hay casos que se llega a apelar a la audiencia. Lo más importante es que estos casos competen a los consulados, lo que implica que van a ser rápidos y muy poco sometidos a formalismos. Eran tan rápido porque no se guardaban formalidades, por ejemplo se podía defender a si mismo el mercader, no necesitaba abogados, incluso en algunas ordenanzas se prohíbe la entrada de abogados, para que no compliquen el tema dando vueltas a los temas.
*Que la acción es hereditaria. Importante porque el heredero del asegurado tiene derecho a recibir la indemnización, pero esto se podía deducir conociendo las normas de sucesiones. Lógicamente el heredero del asegurador hereda las obligaciones (otra cosa es que se acepte la herencia).
*Que corresponde al asegurado la carga de la prueba. Ya se dijo al hablar del asegurado, le corresponde decir que ha tenido lugar un riesgo y probarlo de alguna manera. La prueba en los consulados era muy amplia, pero de tiempo muy limitado, para que no se eternizara, se admitía que fuera a través de testigos que atestiguaran el siniestro.
*Por último, se establecen también diversas garantías procesales tanto a favor del asegurador como del asegurado. A favor del asegurador: lógicamente que si ha sido llevado a juicio de forma dolosa, con mala fe por parte del asegurado (que no se produjo, por ejemplo el siniestro y se cobró la indemnización), a este le será devuelta la indemnización pagada (a parte de los daños y perjuicios por tener que acudir al consulado). A favor del asegurado: tiene una garantía que una vez que el asegurador se niega a pagar la indemnización y se demuestra que tenía que haber pagado, tiene derecho a los intereses de demora por no haber pagado en su momento.
Tema 41ª.RIESGOS DEL MAR. Todo el tema importante para examen.
41.1.- Concepto y razón de ser de la echazón, desde la legislación rodia al derecho inglés
del siglo XIX
41.2.- Principales problemas que plantea antes de producirse y durante la formalidad
propiamente dicha de la echazón
41.3.- Indemnización
41.4.- La baratería en la jurisprudencia y en la literatura jurídica
41.1. Concepto y razón de ser del echazón. Hay bastantes normas, pero lo más relevante es como la echazón (como institución peculiar) termina integrándose en lo que se conoce como averías gruesas o comunes, esto es algo que ocurre a partir de la edad media, luego en la edad moderna y que lo encontramos en los códigos de comercio. -Concepto de echazón y su razón de ser. Definición de echazón: el acto voluntario por el que se arrojan mercancías al mar, desde una nave, en beneficio de todos, porque de no hacerse la echazón la nave sufrirá un mal mayor o se hundirá. Simplemente lanzar por la borda las mercancías de una nave porque así lo exigen las circunstancias. Siempre ha existido, porque siempre ha habido circunstancias que la justifican, como la tormenta o una persecución de una nave por otra. Es un tipo de accidente que puede suceder en cualquier momento. Razón de ser: tan lógica como que es mejor perder algo, que no perder todo. Esto es un principio lógico, mejor lanzar las mercancías y que sobrevivan los que van en la embarcación, por más que se pierdan las mercancías. Como realidad ha tenido que ser regulada jurídicamente, y ha tenido que ser regulada porque son múltiples las cuestiones que plantean. .- Por ejemplo el derecho ha tenido que resolver cuando es lícita, cuando se puede hacer. .- También ha tenido que aclarar el derecho quien realiza la echazón y como la realiza. .- También ha tenido el derecho que establecer que orden (si es que lo hay) que mercancías se tiran primero. .- Y lo más importante el derecho ha tenido que resolver la cuestión de cómo debe de repartirse la pérdida, porque por propia lógica, y por un principio de solidaridad, es evidente que quien sufre un perjuicio por la echazón, en beneficio de otros debe, de alguna manera, verse recompensado por la misma (por la echazón), de alguna manera, el sentido de recompensa, más que ganar es que se compensen sus pérdidas por los demás. El propietario de la nave que logra sobrevivir, que logra que la nave permanezca a flote, a costa del lanzamiento de las mercancías, tenga que pagar algo a aquellos propietarios que han perdido sus mercancías, porque precisamente el empresario ha salvado su nave por esa echazón, por lo tanto sería injusto que sólo sufra la pérdida aquella persona que ha perdido las mercancías.
-Historia de su regulación jurídica:
. Todas estas cuestiones jurídicas han tenido, de manera inmediata, respuesta en el derecho. Se han traducido en normas que establecen un marco normativo. *La LEX RHODIA DE IACTUM. La más antigua de todas es esta “lex rodia de iactum” la ley rodia de lanzamiento, que es de origen griego, de la isla de Rodas, uno de los lugares donde el derecho marítimo tuvo un primer desarrollo, pero pasó a incluirse en el Digesto. Concretamente en el Digesto, la ley rodia de la echazón aparece regulada en el título II del libro XIV. Se trata de una redacción y de una normativa muy desarrollada, donde desde luego se establece el principio de reparto del daño, algo que, a partir de ese momento aparece en toda la normativa. Como el
Obviamente como fenómeno de la navegación tiene vocación internacional, estas fechas de York y Amberes surgieron por iniciativa privada y se han convertido en un fondo de referencia para la contratación privada y para la resolución de conflictos, y han adquiridos enormes conflictos. Se han reformado en posteriores convenciones, algunas de ellas muy recientemente.
41.2. Principales problemas que plantea (la echazón) Problemas jurídicos que plantea la institución..
-Las diversas regulaciones jurídicas sobre la echazón han debido resolver una serie de problemas:
*Cuestiones previas que plantea la echazón: su causa y quién la decide. Causas de la echazón: señalar que las causas de la echazón son diversas y en general el derecho (las normas) se han mostrado reacias a hacer una enumeración exhaustiva de las mismas. Así por ejemplo la ley rodia de la echazón, habla en general de peligro de la nave, sin señalar un listado de estos peligros, aunque por supuesto incluye ejemplos como la tempestad. El libro del consulado del mar parece más estricto y establece dos causas de echazón, la primera la tempestad (que hace zozobrar la nave) y la segunda el acoso de naves enemigas, pero es evidente que también en el momento del libro del consulado de mar, se podían determinar otros casos de echazón. Nuestro código de comercio, siguiendo un criterio muy general, ha preferido hablar simplemente de un riesgo conocido y efectivo, al referirse a las averías gruesas. ¿Quién decide la echazón?: La ley rodia de echazón no determina este punto, no señala quien la decide. El libro del consulado de mar si que aparece precisado quien decide la echazón, indicando dos supuestos distintos: en el primer supuesto, y si viajan en la nave los mercaderes, sería necesario el conocimiento o acuerdo de la mayoría (por supuesto sería el patrón el que la plantearía y los mercaderes los que llegarían al acuerdo); el segundo supuesto es que no viajen en la nave los mercaderes, y en ese caso la echazón la decidiría el patrón o capitán. En caso de conflicto prevalece la opinión del capitán. Muy similar la regulación en el derecho actual del código de comercio, también por supuesto haciendo primar siempre la opinión del capitán. En cualquier caso, lo que si que se exige es que el capitán siempre aclare los motivos de la echazón y que luego la anote por escrito.
*Cuestiones que surgen cuando se está ejecutando la echazón: en qué orden deben arrojarse los géneros, quién debe arrojarlos y quién debe constatar lo que se está tirando por la borda. ¿En que orden se realiza?: no todos los textos históricos lo han señalado, pero por ejemplo las costumbres de Tortosa de 1.279 establecen un principio, que se ha considerado general y que de hecho recoge nuestro código de comercio. Y es que primero se lanzan los bultos de cubierta, los más pesados y los de menos valor, y luego se lanzarían los de debajo de cubierta con el mismo criterio (que es absolutamente lógico, lo que más pesa y menos vale). ¿Quién debe de hacerla?: históricamente parece ser que se entendía que era el propio mercader quien, si se hallaba en la nave tendría que hacer la echazón, sin embargo con el paso del tiempo esta idea se convirtió en un mero formulismo, que ya en el libro del consulado del mar, se reduce únicamente al primer acto de echazón, es decir que según este texto, si el mercader estaba dentro de la nave, siguiendo la tradición tenía que ser él el que tirara la carga, pero como eso era lentísimo y se podía hundir la nave al tardar tanto, el mercader sólo tiraba la primera cosa (como un formulismo) y las demás las lanza la marinería. En el actual código de comercio no se precisa ninguna formalidad, salvo la dirección del capitán, esta formalidad anterior sólo servía como símbolo de acuerdo por parte del mercader. ¿Quién debe de constatar lo que se está tirando por la borda?, históricamente, concretamente en los textos medievales, en el libro del consulado de mar, era el escribano de la nave el que tomaba nota de las cargas que se lanzaban al mar. Obviamente el hecho de que quede constatado el lanzamiento y cada uno
de los elementos que se van a lanzar es para dotar de mayor garantía jurídica luego a la indemnización (saber exactamente lo que se lanzó), pero en la medida que no se puede ir anotando una persona todo lo que se lanza en la urgencia de una echazón, ya en el libro del consulado de mar se dice que valdría la prueba testifical (de los que lanzaron la mercancía por ejemplo, aunque no se tomase nota. Hoy en día se realiza la prueba a través de la póliza de carga, que era el documento en el que se consignaba lo que se cargaba en la nave, si en ese documento consta que había cuarenta toneles y llegan a puerto sólo veinte, es evidente lo que se ha lanzado por la borda.
*Cuestiones que surgen una vez ejecutada la echazón, especialmente el tema de la indemnización, pues dado que la echazón se hace en beneficio de todos resulta injusto que sólo algunos mercaderes sufran pérdidas. Hay que resolver así: ¿Qué objetos arrojados deben indemnizarse y cuáles no? ¿Cómo se valoran las mercancías arrojadas? ¿Qué objetos responden de la echazón y cuáles no? y ¿Qué ocurre si las mercancías arrojadas se recuperan?. Es lo más importante de la echazón. .- ¿Que objetos arrojados deben indemnizarse y cuales no?, este es un tema importante, porque en principio es evidente que podríamos decir que deben de indemnizarse todas las mercancías, sin embargo, ya desde la antigüedad se fueron excluyendo determinados objetos, fundamentalmente porque eran objetos que tenían una naturaleza muy especial. En el derecho de Rodas (que pasa al Digesto) dice que queda excluida de la indemnización (en el caso de echazón) la muerte de los esclavos, y es que aunque para el derecho romano podían entenderse como mercancías o cosas, entiende que no se podía valorar si se trataba de un caso de echazón porque el esclavo tiene voluntad. También quedaba excluida la personas en general, porque los romanos entendían que no se podía valorar la vida humana (si no se podía valorar la vida de un esclavo, mucho menos las de los libres). En el libro del consulado de mar, se va a precisar otros objetos que no van a obtener indemnización, como son: las mercancías no manifestadas (algo absolutamente lógico) y también las mercancías de valor no declarado. Ambos para evitar el fraude, en el primer caso se introdujeron mercancías que no se habían declarado y en el segundo las mercancías no eran del valor señalado (un tonel con cereales que tenía lingotes de oro dentro, o el vino era de mayor valor del declarado, sólo se pagaría el vino por el valor que se declaró y el resto no).
.- ¿Cómo se determina la indemnización en función de las mercancías arrojadas?, aquí el derecho a variado históricamente. En el derecho romano, heredero del de Rodas, se establecía que el valor de las mercancías sería el de su compra (precio de salida). El libro del consulado de mar, estableció un criterio un poco más complicado, porque decía que se pagaría el valor de las mercancías conforme al puerto de salida si la echazón tenía lugar en la primera mitad del trayecto. Mientras que el valor sería el del puerto de llegada si ha echazón se produce en la segunda mitad. En la codificación se sigue otro criterio, que es el de valorar las mercancías conforme al puerto de llegada.
.- ¿Qué objetos responden de la echazón y cuales no?, que no es lo mismo que decir que objetos se indemnizan, sino que objetos responden de la echazón (los que pagan). Aquí se tiene un criterio más o menos general desde la antigüedad. Ya en la ley rodia se señalaba que tenían que contribuir todos aquellos a quienes hubiese beneficiado la echazón. El libro del consulado de mar es mucho más detallado, señalando que existe una obligación de responder de la indemnización tanto en los mercaderes, que han salvado sus mercancías y por tanto aquí las mercancías salvadas se convierten en objeto sujeto a la echazón (sujeto al pago de la indemnización), pero no sólo la mercancías, sino también el propietario de la nave y la propia nave. Concretamente en el libro del consulado de mar tiene que responder en la indemnización por una cifra de hasta la mitad de su
desde el punto de vista internacional, podemos destacar el convenio de Bruselas de 1.910, de “unificación en materia de abordajes” y el “convenio de Bruselas” de 1.952, en materia de competencia judicial en caso de abordaje. De toda esta normativa se desprende una solución diferente para cada caso de abordaje. Soluciones que se dan: 1º) en el abordaje fortuito, aquí cada nave paga los daños que sufre. 2º) en el abordaje culpable, tendrá que indemnizar la nave que aborda de forma imprudente. 3º) en el abordaje por falta común, ocurriría como en el caso fortuito (cada nave paga sus propios daños). 4º) en el abordaje voluntario, dependerá del fin lícito o ilícito del abordaje, para determinar si indemniza o no la nave que aborda. Si el fin es lícito no tendrá que indemnizar, y si el fin es ilícito tendrá que indemnizar además de las posibles repercusiones penales. Ejemplos que tenemos, en este caso, abordaje voluntario lícito sería, por excelencia, el del auxilio, el del salvamento (una nave que necesita de otra nave que la tiene que abordar) y también es lícito el abordaje militar; dentro del ilícito estaría la piratería.
Históricamente en el tema de la piratería, y del abordaje voluntario ilícito, habría que hacer referencia a una institución histórica de enorme relieve que estuvo profundamente regulada, que es la FIGURA DEL CORSO. El corso históricamente es un abordaje tolerado de naves privadas, hacia otras que un determinado Estado decide perseguir, por ejemplo porque son piratas y se considera que puede haber corso (porque la piratería es un delito), o naves enemigas, naves enemigas que no tienen porque ser militares, pueden ser de comercio, pero se considera lícito que otras naves del país enemigo pudiera abordarlas. El corso históricamente para su validez, una autorización del poder político que la consideraba lícita, que es la llamada PATENTE DE CORSO. El corso, como institución típica del derecho de la navegación, dejo de tener importancia, de tener validez en el ámbito del derecho internacional, a partir del siglo XIX, pero hasta entonces tuvo muchísima relevancia. Entre otras cosas se puede entender que esto provocaba un considerable aumento de la flota que podía atacar a naves enemigas, y por eso los estados favorecían el corso. Por señalar una obra jurídica relativa al corso, podemos señalar una obra muy importante de un autor español que es Félix Abreu Bertodano, que es un autor del siglo XVIII que realizó uno de los primeros tratados sobre el corso, el libro en concreto es “tratado jurídico político sobre las presas de mar y cualidades que deben concurrir para hacer legítimamente el corso”. En cualquier caso hasta la contemporaneidad la regulación del abordaje no está unificando, salvando quizás la del corso, luego el resto de los abordajes se resolvían conforme a los criterios del derecho común (todo lo que hemos visto de las soluciones de los tipos de abordaje, se resuelve con la aplicación del principio de responsabilidad contractual).
41.4. La baratería en su consideración histórica. -Definición de baratería y clases. “Baratería es toda acción realizada por el capitán o la tripulación de una nave, en perjuicio de la misma o de las mercancías que transporta”. Esta es sería la definición general de Baratería. Clases por intervención o no del Capitán, o sea, por el grado de malicia. .- Si esa acción es realizada dolosamente (es decir con malicia), entonces se habla de BARATERÍA FRAUDULENTA o BARATERÍA EN SENTIDO ESTRICTO. Y se dice en sentido estricto, porque a lo largo de la historia es la que realmente se ha considerado baratería y no la que vemos a continuación. .- Cuando la acción es realizada imprudentemente, dentro de la imprudencia el descuido o la imprudencia. Esta se denominaría BARATERÍA SIMPLE. Las clases tendrán importancia porque el Derecho va a dar respuesta diferente a cada una de ellas. Por su puesto siempre quedan excluidos de la baratería los daños provocados por el mar o, en general, los provocados por los siniestros fortuitos.
-La regulación histórico-jurídica de la baratería: la importancia de la jurisprudencia y la literatura jurídica (TARGA, BALDASSERONI,...). La baratería, como realidad, como hecho que puede acontecer, da lugar a una serie de cuestiones que el Derecho tiene que resolver (como sucedía con la echazón). Son tres las cuestiones a resolver. 1º) CUALES SON LOS SUPUESTOS DE BARATERÍA. 2º) COMO VA RESPONDER EL CAPITÁN O LA TRIPULACIÓN QUE HAN REALIZADO EL ACTO DE BARATERÍA. 3º) SI EL SEGURO (el contrato de seguro) DEBE O NO INCLUIR, DENTRO DE LOS RIESGOS, LA BARATERÍA. Pueden ser más las cuestiones jurídicas que se plantean, pero en el epígrafe vamos a responder estas tres. Para que veamos que es necesario una cierta regulación jurídica.
Aunque surgen esta serie de problemas que el Derecho tiene que resolver, la baratería no ha sido, tradicionalmente, objeto de una regulación detallada. De este modo, no hablan de la baratería la mayor parte de los textos legales históricos como, por ejemplo, el “Libro del Consulado del Mar”. Además cuando estos textos lo tratan, lo hacen de una manera muy superficial, como el código de comercio español, que sólo la menciona algo al hablar del seguro. Precisamente esta ausencia de textos legales, este vacío jurídico, ha tenido que ser colmado por otras vías como la jurisprudencia y la literatura jurídica. Por ejemplo, la jurisprudencia inglesa, ha tenido muchísima importancia a la hora de señalar os casos de baratería, señalándolos en un listado no exhaustivo. Esta jurisprudencia inglesa, señala que hay baratería, por ejemplo: .- cuando se produce el desfondamiento de la nave con intención dolosa. .- el incumplimiento voluntario de las reglas de la navegación. .- el acto de esquivar el Capitán un bloqueo lícito. E incluso .- el contrabando sin consentimiento del armador. La jurisprudencia inglesa lo que ha hecho, por tanto, es definir algunos casos de baratería de forma casuística, pero no todos.
1º) CUALES SON LOS SUPUESTOS DE BARATERÍA. En cualquier caso no sólo la jurisprudencia ha servido para aclarar esta institución, sino que también la ciencia histórica jurídica (la literatura jurídica), especialmente la italiana, así TARGA (autor del siglo XVII) y BALDASERRONI (siglo XVIII y XIX), hacen un estudio detallado de la responsabilidad que recae sobre el capitán y la tripulación que realiza la baratería. Sirviendo esta reflexión de Targa y Baldasseroni de base para la solución actual para la baratería. La BARATERÍA FRAUDULENTA, la histórica, según estos autores, particularmente Targa que no identifica la simple, se castigaría de forma penal (por su malicia). Esto se mantiene. La BARATERÍA SIMPLE, acarrearía una responsabilidad Civil, es Baldasseroni el que distingue ambos tipos de baratería.
2º) COMO VA RESPONDER EL CAPITÁN O LA TRIPULACIÓN QUE HAN REALIZADO EL ACTO DE BARATERÍA. También la literatura jurídica, históricamente discutió acerca de otro tema de interés, en relación con la baratería, y era el de si el seguro debía o no de comprenderla. Existió disparidad de opiniones. Podríamos destacar la de BOSCO y ROCCO (dos autores del XVII), que entendían que la baratería debía de excluirse siempre del seguro. Y otros autores menos rigurosos como SANTERNA (también del XVII) que entendía que el seguro si debía de cubrir la baratería, salvo el caso de que el asegurado hubiera nombrado al capitán.
Tema 42ª.LOS CONSULADOS COMO CORPORACIONES MERCANTILES Y COMO TRIBUNALES DE COMERCIO. No deja muy claro si es importante o no.
42.1.- Significados diversos de la palabra cónsul
42.2.- Los consulados de mar y tierra castellanos
42.3.- Los consulados de mar de Barcelona, Mallorca, Valencia y Perpignan
42.4.- Los consulados ultramarinos catalanes y mallorquines y los consulados de
castellanos en Bélgica e Italia
42.5.- Otras modalidades consulares: de mar y de agua dulce, náuticos y náutico- militares
42.6.- Jurisdicción marítima y procedimiento mercantil.
Tema importante, pero no es del todo nuevo, porque se sabe lo que es, sólo se exige una visión más o menos general.
42.1. Significados diversos de la palabra cónsul.
-La palabra cónsul ha tenido diversos significados (en derecho romano, medieval, etc.) pero a nosotros nos interesa particularmente uno: el que identifica cónsul como un tipo de juez integrado en un tribunal para comerciantes y asuntos mercantiles que existió desde la Edad Media hasta el siglo XIX: los llamados “Consulados”. Otros posibles significados: En Derecho Romano: Cónsul, alto magistrado de la república en quien reside el poder ejecutivo (eran dos cónsules), significado político y de Derecho público. En el Derecho de la Francia Napoleónica siglo XIX: muy similar al romano, porque en 1.799 en el golpe de estado que da en diciembre, establece un sistema donde el ejecutivo radica en tres cónsules, con un sentido muy similar al del Derecho romano, porque eran tres cónsules en el que residía el ejecutivo (el 1er cónsul era él y otros dos). En Edad Media: hace referencia a distintos tipos de magistrados, fundamentalmente magistrados locales de las ciudades de Italia, del sur de Francia e incluso de Cataluña. Aquí el término cónsul hace también referencia a poder público y político a nivel más básico (nivel local). La pluralidad que se va a dar es enorme, por ejemplo. .- Cónsules de justicia, que son cónsules municipales en las ciudades italianas. .- Cónsules episcopales, que eran cargos que en su origen habían estados vinculados a la iglesia, pero que finalmente habían sido asumidos en las ciudades .-Cónsules de las puertas, que encontramos en Italia, que eran los magistrados del municipio que eran los encargados de vigilar o custodiar una determinada puerta de la ciudad. .- El Cónsul de las milicias, que tenía atribuidas funciones militares en algunos ciudades. .- En el caso de Cataluña a veces encontramos confundido el término cónsul con el de conseller de las ciudades. .- A veces en Italia a veces encontramos el término cónsul para hacer referencia no ha un magistrado, sino a un latifundista la que se llama cónsul. .- En Europa en ocasiones se llaman cónsules a los representantes de algunos gremios y quizás sea de ahí de donde provenga que se llame cónsul a estos jueces que estudiamos, que no dejan de ser representantes de un gremio.
También podíamos hacer referencia, de forma más contemporánea, el término cónsul, como institución típica del Derecho internacional público, como representante, que en los centros comerciales de relieve, en el extranjero, defiende los intereses de los nacionales. Este último tipo de consulado, no es tampoco el consulado mercantil que vamos a ver, aunque deriva de este.
TENER CLARO LA IDEA DE QUE el tipo de CÓNSUL que nos interesa, es el que un TIPO DE JUEZ MUY PARTICULAR, que tiene la JURISDICCIÓN de TIPO MERCANTIL QUE SURGE EN LA EDAD MEDIA Y SE MANTIENE HASTA EL XIX.
-Generalidades acerca del origen, competencia y organización de los CONSULADOS en historia del derecho español. ORIGEN: El origen de los consulados, se encuentra en la edad media, y surge, de forma espontánea, cuando los mercaderes, para defender sus intereses, deciden agruparse en asociaciones, a cuya cabeza, colocan unas autoridades de nominadas CÓNSULES. CÓNSULES que, además, elegían los propios miembros de la asociación. Surgen, por tanto para auto defenderse, y por eso los consulados, de inmediato adquieren competencia en lo que es el gobierno de los mercaderes y la resolución de sus controversias. Porque los mercaderes necesitan de alguien que los defienda, pero también alguien que controlo que, dentro de la asociación, todo funciona de manera adecuada y que resuelva las controversias que surjan entre ellos.
Surgen de forma espontánea en toda Europa, pero parece ser que los primeros consulados son los italianos, que ya se encuentran presentes entres los siglos XI y XII. En realidad son instituciones muy similares a los gremios (que surgen en el mismo momento) y que son también asociaciones espontáneas luego reconocidas por la autoridad. En la península ibérica, los consulados surgen algo más tarde, constatándose ya en el Levante en el siglo XIII, y en Castilla en el XIV. Indicar que la institución de los consulados, va a tener una enorme importancia a lo largo de los años sucesivos, importancia política, económica, social y jurídica, especialmente al configurar el Derecho mercantil. Son además una institución que se mantiene en vigor bastante tiempo, concretamente hasta el siglo XIX, hasta el código de comercio de 1.829, que sustituyó los consulados por los tribunales de comercio. Destacar que estos tribunales de comercio daban lugar a una jurisdicción mercantil específica, desaparecieron más tarde en nuestro país a raíz del decreto de 1.868 de unificación de fueros (del que ya hablamos en la primera parte del temario), uno de los decretos más importantes de la historia de nuestro país. A partir de este decreto desapareció la jurisdicción de tribunales mercantiles específicos. La ley concursal de 2.003 ha vuelo a restablecer los juzgados de lo mercantil, que desaparecieron durante todo un siglo, de finales del XIX a principios del XXI, se ve como las instituciones se van manteniendo (luego la historia sirve para comprender lo que pasa hoy).
COMPETENCIAS: Los consulados son TRIBUNALES, por tanto resuelven controversias jurídicas, pero son también GREMIOS (de mercaderes lógicamente), lo que lleva a que, junto a la función judicial, tengan también importantes funciones de gobierno (de la comunidad de mercaderes). El reflejo de más importante de esta función de gobierno es la capacidad de dictar normas jurídicas que los mercaderes tienen que acatar. También habrá consulados que, incluso, impondrán impuestos para mantener la institución. Y por supuesto son un grupo de poder político que presiona al poder.
ORGANIZACIÓN: Hay que precisar que cada consulado tiene una organización peculiar, que habría que ver consulado a consulado. Pero pese a ello se puede trazar una estructura más o menos común. Generalmente el consulado está presidido por un cargo que se conoce generalmente como PRIOR y por debajo de este hay diversos CÓNSULES, y otros oficios, como por ejemplo el BOLSERO (que es el que se ocupa de asuntos económicos).
importancia especialmente llamativa, en lo que es el derecho de los consulados, porque esa misma pragmática de 1.632 permitió que todas las ciudades, con un determinado número de mercaderes, pudiera fundarse un consulado. Esta pragmática de Madrid, por tanto, permitía el establecimiento de un consulado a toda ciudad que pudiera permitírselo, por así decirlo. Este permiso abrió la mano a la creación de multitud de nuevos consulados, de los que se pueden mencionar: .- San Sebastián 1. .- Málaga .- Alicante .- Coruña 1. .- Santander .- San Cristóbal de la Laguna (Tenerife) 1.
Destacar que también en Indias hubo consulados, el primero fue el de Méjico de 1.592, Filipinas en 1.769 y Buenos Aires en 1.794.
42.3. Los consulados de mar de Barcelona, Mallorca, Valencia y Perpignan.
-Los consulados de mar son la institución más característica dentro de los consulados. El consulado de mar es el más característico porque el comercio se solía hacer a través del mar en este momento. -El primero de los consulados de mar en la zona mediterránea (Levantina) fue el de Valencia, al que siguieron el de Mallorca, Barcelona, Tortosa, Gerona, Perpignan, etc. El consulado de Valencia, fue al menos el primero con reconocimiento oficial, adquiere jurisdicción privativa y reconocimiento por parte del Rey en 1.583 (siglo XIII). Hay que fijarse que la zona levantina va muy adelantada respecto a la zona castellana, además estos consulados influirán en la creación de los castellanos. Habría sido más interesante estudiarlos primero. Recordar que todos estos consulados funcionaban, ya, con anterioridad. Luego le sigue en el reconocimiento oficial, Mallorca en 1.343, el de Barcelona en 1.347(cada autor da una fecha distinta porque existía ya una universidad de prohombres con anterioridad), el de Tortosa de 1.363, Gerona de 1.385 y Perpignan de 1.388 (que pertenece a Aragón del XIV al XVII). Todos son del siglo XIV, recordar así. Todos ellos son de enorme relieve, y se rigen básicamente por las normas del “Libro del Consulado de Mar”, que tenemos que recordar que constituye una especie de Derecho común, en la medida que recoge las costumbres de la zona levantina. Siendo el más destacado de todos ellos el de Barcelona. Este consulado tiene una estructura un tanto peculiar, porque en lugar de un único presidente tiene dos, elegidos también por los propios miembros (uno caballero y otro mercader). Y dentro de las peculiaridades del consulado de Barcelona destacar su vinculación con el concejo (con el municipio), muy vinculado, hasta el punto de que el propio consulado tiene derecho a nombrar 32 miembros del “Consell de Cents.”, esto no es lo normal, lo habitual era que no estuvieran vinculados y que fueran independientes. El de Barcelona es, también, especialmente conocido por su labor judicial y legislativa, destacando esa redacción del “Libro del Consulado del Mar”.
Señalar, por último, que los “Decretos de Nueva Planta” supusieron un duro golpe para muchos de estos consulados, desapareciendo prácticamente todos. Los más relevantes que se mantiene son los de Barcelona y Mallorca. Aunque desaparecen los demás, los “Decretos de Nueva Planta” colocaron en su lugar lo que se llamaron las JUNTAS DE COMERCIO” que venían a ser prácticamente lo mismo, pero más controlados por el poder político.
Consulados como los de Castilla desaparecen más tarde con el Código de Comercio 1.829 (añadir siempre en el examen).
42.4. Los consulados ultramarinos catalanes y mallorquines y los consulados de castellanos en Bélgica e Italia.
-Definición de consulado ultramarino, su origen y evolución histórica: los consulados ultramarinos catalanes, mallorquines y castellanos. Aunque deriva de los consulados marinos, tienen diferencias relevantes. DEFINICIÓN de CONSULADO ULTRAMARINO: es un representante consular (un representante de los consulados) que radica en plaza extranjera. Su fin es promover el comercio, defender a los mercaderes, resolver sus controversias (funciones de este consulado). ORIGEN: Su origen a sido discutido, porque hay autores que quieren encontrar antecedentes de la institución consular ultramarina en tiempos de Roma, sin embargo lo más adecuados es ubicar su origen al mismo tiempo que se crean los otros consulados en toda Europa (en la edad media). Concretamente se señala que el origen de estos consulados ultramarinos en la edad media, se encuentra con ocasión de las cruzadas, cuando a raíz de estas (siglos XII, XIII), determinadas repúblicas italianas establecen o tienen interés en Asia Menor o Siria (parte oriental del Mediterráneo), lo que lleva estas ciudades a establecer un consulado en estos territorios. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: Se consideran el origen de la actual institución consular de derecho internacional público. Ya en el primer epígrafe se menciona esta conexión, es lo más probable y lo más aceptado.
También hubo consulados ultramarinos catalanes, mallorquines y castellanos. Catalanes y mallorquines sobre todo en la zona mediterránea y castellanos sobre todo en el norte de Europa. Los mismos se crean cuando la institución se asienta en la península (siglos XIV y XV). -Generalidades en torno a sus competencias y funcionamiento. COMPETENCIAS (3): 1.- la defensa de los mercaderes nacionales, englobaría ayudar a los problemas con la autoridad local, etc. 2.- jueces de los mismos mercaderes, de manera que si surge un conflicto entre mercaderes de la misma nacionalidad en un puerto extranjero, acuden a un cónsul, que saben que es más afín que otro de la ciudad. 3.- auténticos representantes de los territorios de los que dimanan, lo que de inmediato va a convertir a estos consulados en un instrumento muy importante para el mantenimiento de la paz y las buenas relaciones entre las potencias (esta última ya una labor propia del derecho internacional público que explica la evolución). FUNCIONAMIENTO: Funcionan como cualquier consulado, de forma ágil y rápida. Destacar el nombramiento de estos cónsules que tiene algunas peculiaridades. Hay tres fórmulas distintas para nombrar a este tipo de cónsules. 1.- los propios mercaderes del consulado eligen a un cónsul (la que parece más lógica). 2.- que el cónsul no lo nombran los mercaderes, sino el municipio del consulado representado (de origen). 3.- la más curiosa, es nombrado por las autoridades municipales del lugar donde reside el consulado ultramarino.
42.5. Otras modalidades consulares: de mar y de agua dulce, náutica y náutico-militar. Importante pregunta corta, típica para pillar, porque no tiene nada que decir, pero el que no se lo ha mirado no sabe que decir..
Lógicamente este escaso formalismo y la necesidad de dar rapidez, se traduce en la mayor brevedad de los plazos, dentro del proceso consular, en relación con el proceso ordinario, la brevedad de los trámites, por ejemplo en lo que es el período probatorio o el tiempo para dictar sentencia. En relación con la SENTENCIA hay otra peculiaridad y es que en los consulados, generalmente, las sentencias dictada por los cónsules son orales, y sólo se ponen por escrito a instancia de parte. En cuanto a la ESTRUCTURA del tribunal consular, lo normal es que en los juicios serían dos cónsules que conocerían, en primera instancia, de los casos que se les plantearan. Ante ellos tendrá lugar el proceso (normalmente sin abogados). Una vez que tiene lugar el proceso y estos dos cónsules dictan sentencia, si la parte que no está de acuerdo decide recurrir, generalmente el propio consulado ofrece la posibilidad de una apelación dentro del mismo consulado, dentro de lo que se conoce como JUEZ DE APELACIONES DEL CONSULADO. Incluso en ocasiones los consulados toleraban la posibilidad de acudir, en última instancia, a la jurisdicción ordinaria (esto no en todos los casos). Generalmente la jurisdicción ordinaria se asesoraba de los jueces del consulado que eran los acostumbrados a manejar este derecho. En cualquier caso la estructura se debía de ver consulado a consulado porque variaba según las ordenanzas propias de cada uno. El éxito de este procedimiento fue enorme desde el principio, tanto la rapidez como la equidad de sus respuestas. Y ello llevó a que, con el paso del tiempo, personas no mercaderes o comerciantes, decidieran, voluntariamente, someterse a la jurisdicción consular. Lo que llevó, también, ya a lo largo de la edad moderna, se prohíba expresamente el acceso a los mismos de los no comerciantes (que acudían a los consulados llamados por la velocidad o rapidez del proceso.
El procedimiento consular se mantiene en vigor hasta 1.829 en que es sustituido por los tribunales de comercio. Manteniéndose estos tribunales de comercio, también con jurisdicción específica, hasta 1.868 (decreto de unificación de fueros). A partir de este momento desaparece un procedimiento estrictamente mercantil en nuestro país, no existen tribunales específicos, hasta que la ley 2.003 (la ley concursal) establece los tribunales de comercio, que establece de nuevo una jurisdicción mercantil independiente.
F. DERECHO INTERDISCIPLINARIO
Tema 43ª. DERECHO CONCURSAL I.
43.1.- Preconceptos jurídicos sobre la insolvencia y la ejecución del deudor en el mundo
primitivo. Mesopotamia y el derecho de Babilonia
43.2.- Ejecución personal y ejecución patrimonial en el derecho romano. Bonorum
venditio, cessio bonorum, bonorum distractio
43.3.- Derecho visigodo. La figura del deudor en el Liber Iudiciorum II, 5, 8 y V, 6, 5.
Otras fuentes jurídicas y literarias alto- medievales. La prisión por deudas en los fueros
43.4.- La regulación normativa concursal en el Derecho castellano bajomedieval y
moderno: el Fuero Real y las Partidas. Literatura jurídica
43.1. Preconceptos jurídicos sobre la insolvencia y la ejecución del deudor en el mundo primitivo. Mesopotamia y el derecho de Babilonia. El derecho concursal, se caracteriza por su interdisciplinariedad. Es un modelo de derecho interdisciplinario, participa del derecho civil, derecho mercantil, derecho penal, derecho procesal. El derecho concursal abarca la forma de ejecución patrimonial y personal propias del derecho romano, así como toda la evolución posterior referente a la normativa de la declaración del procedimiento de quiebra, la suspensión de pagos, cesión de bienes y concurso de acreedores.
Para que tengamos una idea, es el derecho de las quiebras, de las suspensiones de pagos (la insolvencia). No se tiene capacidad económica para el pago de las deudas. Se llama derecho concursal, por el concurso de acreedores. Concurso de acreedores es el juicio universal para aplicar los bienes de un deudor no comerciante, al pago de sus acreedores. ¿Cuándo aparece un derecho de deudas?: .- en Babilonia y Persia aparecerían las primeras manifestación de un derecho concursal y aparecerían los castigos a aplicar a los deudores insolventes. .- en Egipto, se supone que se perseguirían a los deudores insolventes. Ahora bien, no tenemos constancia de cual sería la pena a aplicar en estos casos. Lo que si podemos suponer es que en los derechos de la antigüedad, o primitivos, anteriores al romano, se perseguiría más la insolvencia, dirigiéndose las acciones más contra la persona del deudor, que contra su patrimonio. Y por su puesto se contempla la puesta a disposición del deudor en manos del acreedor, lo que implica que se podía incurrir en la esclavitud.
43.2. Ejecución personal y ejecución patrimonial en el derecho romano. Bonorum venditio, cessio bonorum, bonorum distractio. En el derecho romano, hay una construcción, jurídicamente muy lograda, de tres formas de llevar a cabo la reclamación en caso de que haya ejecución patrimonial. Lo primero que hay que decir es que la quiebra (que es la institución principal de nuestros días) no se conoce en el derecho romano, y si existe una ejecución personal (contra la persona del deudor) y otra ejecución patrimonial contra el patrimonio del deudor. La ejecución contra la persona del deudor, y su reducción a la esclavitud, es muy curioso como terminó en Roma. Una persona tenía contraída una deuda que no iba a pagar, en vez de entregarse él, entregó a su hijo como esclavo (lo narra Tito Livio), el acreedor recibe al hijo como esclavo, lo acosa sexualmente, el niño se resiste, el acreedor lo manda azotar, el niño-esclavo se escapa y armó tal escándalo, enseñando sus heridas, que convocó al senado de Roma y ese mismo día se acabó con la esclavitud por causas de deudas (se acabó con la ejecución personal). La ejecución patrimonial se introduce en el 326 a.c. y subsiste excepcionalmente la ejecución personal (muy excepcional), las tres formas de ejecución patrimonial son: CESSIO BONORUM, BONORUM VENDITIO y BONORUM DISTRACTIO. Cesio bonorum, o cesión de bienes se introduce en el año 17 a.c. (fecha de nacimiento de esta institución) y muere según los países. En Francia desaparece en el ámbito mercantil en la segunda mitad del XIX y en el ámbito civil en 1.991, en que se suprimen determinados artículos de 1.804. En España se mantiene en el derecho civil la cesión de bienes, pero se ha suprimido en el 2.004 en el ámbito mercantil, en Italia se mantiene, y en otros países también se mantiene. CESSIO BONORUM o cesión de bienes, consiste en la cesión voluntaria (por eso se llama cesión de bienes), por parte del deudor de sus propios bienes, a los acreedores para que estos los vendan y satisfagan los créditos, y si sus bienes no son suficientes, podría proseguir su ejecución con bienes futuros de esa persona. BONORUM DISTRACTIO, es una forma de ejecución patrimonial concebida a personas de rango senatorial (a personas elevadas), o bien a lo pupilos, a los incapaces, al “fuiriosus” (al loco). BONORUM VENDICTIO , que es la más normal, consiste en vender los bienes del deudor y repartirlos entre los acreedores, pero para eso se necesita el embargo decretado por una sentencia contra los bienes de este deudor y llevar a cabo la llamada MISSIO IN BONA. (MIssio de mito, mitere, el desvío de los bienes del deudor) La MISSIO IN BONA, consiste en un expediente procesal, que permite la venta del patrimonio concursal. Se nombra un “curator bonorum” (curador) que se ocupa de custodiar los bienes, que son sacados a subasta pública, se venden y se reparten entre los acreedores.
1º.- La QUITA, es una circunstancia, cuando los acreedores convienen entre si, reducir alguna parte de sus créditos. Es decir que como se ve que no va a pagar (el deudor) se reduce el importe de la deuda, que en vez de 100 me pague 80 y estamos en paz. 2º.- La ESPERA, que es cuando los acreedores conceden, al deudor común, una moratoria (una espera) para que pague. En vez pagarme ahora, me pagas dentro de seis meses. 3º.- También recoge la situación en que haya desacuerdo, entre los acreedores, en cuanto al pago y respecto a quien debe de ser los privilegiados para cobrar. 4º.- la QUIEBRA VOLUNTARIA, que es aquella que decide libremente el deudor, para hacer entrega de sus bienes.
Juan Hevia Bolaños, curioso porque, al parecer, no tiene estudios de derecho, trabajó en un servicio de una notaría en indias, y la gente no se explicaba como pudo llegar a esa formación jurídica, lo que llevó a que se negara su autoría de las dos obras que se le atribuían, no obstante, hay un estudio de un catedrático de la universidad de Oviedo muy fehaciente que prueba que las escribió (a pesar de no tener estudios). Habla de los “fallidos o quebrados” y los define como: aquellos mercaderes, cambistas o bancos, o sus representantes (sus factores) que quiebran al tiempo de sus pagos, créditos, contrataciones o negocios. Distingue tres clases de quebrados. 1º.- los quebrados que quiebran sin culpa suya, es decir, por una circunstancia ajena a su persona. 2º.- los alzados, que son los que ocultan sus propios bienes (alzamiento de bienes), o los libros de contabilidad, e incurren en el correspondiente fraude. 3º.- aquellos que son fraudulentos y culpables por un lado, y por otro hay circunstancias externas (de la fortuna) que llevan a que la empresa funcione mal.
Una de las características del derecho castellano de la edad moderna, es la introducción de la MORATORIA. Las MORATORIAS POR CONCESIÓN REAL, eran solicitudes que hacía un deudor a un tribunal real, para que le permitiera demorar el pago a sus acreedores. Estas moratorias arruinaron a muchos acreedores y se convirtieron en un vicio. Ello es así porque se solicitaba a un tribunal una moratoria, y se interrumpía el procedimiento del pago (en lo que se instruía el procedimiento, este se paralizaba). Ralentizaba los pagos, y encima hasta se podía conseguir una prórroga. Los Borbones quisieron poner freno (remedio) a este abuso. La primera es una medida de 1.716 (de Felipe V) consistente en que, si se solicitaba una moratoria había que pagar una fianza. La segunda disposición, de Fernando VI, de 1.747, señaló que mediante la solicitud de una moratoria, no se paralizaba la instrucción del procedimiento de quiebra. Ya en 1.834, el 21 de marzo, un Real Decreto suprimió las moratorias por concesión real, y, a partir de entonces, las moratorias (el retraso en los pagos) tenían que realizarse mediante un convenio entre acreedores y deudores.
Tema 44ª. DERECHO CONCURSAL II.
44.1.- La quiebra y el procedimiento de quiebra en los derechos catalán y valenciano
medieval y moderno
44.2.- Quiebra y clases de quiebra en el Code de comerse de 1807, Ordenanzas de Málaga
de 1824- 29 y Código de Comercio de 1829
44.3.- La suspensión de pagos desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737 a la Ley de 26 de
julio de 1922
44.4.- El largo camino hacia la reforma concursal. El Anteproyecto de Ley Concursal de
1983. La Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995. El Proyecto de Ley Concursal de
julio de 2002. El derecho concursal en el 2004
44.1. La quiebra y el procedimiento de quiebra en los derechos catalán y valenciano medieval y moderno. El derecho catalán y valenciano, medieval y moderno, está influenciado por el derecho común, en esta materia, y recoge la cesión de bienes según el modelo romano. Por otro lado, también existe la quiebra de la empresa de navegación, recogida en algunos capítulos del libro del consulado de mar. Y existe, en Cataluña, la prisión por deudas (es decir, que si se tienen deudas se puede terminar en la cárcel). En una disposición civil del año 1.432, el rey decreta la prisión por deudas para el quebrado, salvo que demostrase que la quiebra obedecía a accidente fortuito. Por otro lado, hay también de disposiciones, dadas por las cortes catalanas y por los municipios, y estas disposiciones de las cortes de Barcelona, las cortes de Lérida, las de Cervera, las de Monzón, las de Gerona, y hay normativa, desde el año 1.300, hasta el año 1.585. Por otro lado hay ordenanzas de los municipios, sobre todo del de Barcelona en el siglo XV. Se utiliza un término para designar al quebrado en catalán y valenciano que es ABATUT (plural ABATUTS), la literatura jurídica distingue diversas clases de quiebra. 1º) las quiebras o quebrados a causa de un infortunio, de una tempestad, de un ataque de piratas (una circunstancia externa). 2º) las que se derivan (u originan) de la propia culpa, de la mala gestión, e incurren en la dilapidación de bienes. 3º) aquellas quiebras que (como se vio en el derecho castellano) tienen su origen en la propia culpa y en la propia desgracia.
Respecto al PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA, en el derecho catalán y valenciano, el tribunal no es el tribunal del consulado de mar, sino la jurisdicción real, con concreto la corte judicial del veguer. Y los pasos que se siguen son los siguientes. 1º.- se tiene conocimiento de la quiebra, por la razón que sea. 2º.- publicación de la quiebra, poner en conocimiento, en aquellos lugares donde el quebrado haya efectuado habitualmente su oficio. 3º.- si no había huido se conducía al quebrado a prisión, no con ánimo de sancionar una conducta desordenada, sino con ánimo de coacción para que se pague. 4º.- se le intervienen los bienes, por parte de la autoridad, y se hace un inventario de los mismos (de dichos bienes). 5º.- con los bienes, se constituye lo que se denomina la MASA DE LA QUIEBRA, que son el conjunto de bienes que constituyen la quiebra (con los que se puede tratar de saldar la quiebra). 6º.- se venden estro bienes y se reparten entre los acreedores.
