Teoría Delito: Tipos De Delitos Y Su Función, Apuntes de Derecho Penal

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DERECHO

PENAL

PARTE

GENERAL II

TEORÍA

JURÍDICA DEL

DELITO

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TEMA 1

El Concepto de Delito

1.1. Estructura del delito y definición de sus elementos:

A lo largo de la historia del derecho penal, se ha ido elaborando una teoría del delito que nos permite establecer las bases de cómo aplicar la ley penal.

La teoría del delito tiene por tanto una doble función:

• Ley general y sujeto de hecho. Hay que adaptar esa ley general al caso concreto, al sujeto de hecho.

Una definición del delito que tiene diversas estructuras y categorías.

Tenemos una ley concreta que nos va a permitir resolver un caso concreto y sus particularidades.

Vamos a ver un método analítico para resolver todo tipo de casos.

Desde finales del S XIX la doctrina define el delito desde el punto de vista jurídico, elaborado por V.Liszt y Feuerbach. Esto ha ido de forma paralela a la elaboración de la teoría de la pena.

La definición jurídica de la teoría del delito es de una acción que es típica antijurídica y culpable.

Cuando decimos que una acción es típica es porque hemos de comprobar que el sujeto se ha comportado de la forma prevista en la ley.

Es antijurídica cuando ese comportamiento no estaba autorizado por otra norma del ordenamiento jurídico.

Es culpable porque el sujeto tenía las condiciones personales que le permitían comprender la conducta que estaba realizando y por tanto entender que es responsable de esos actos.

Sobre esta definición no ha habido ningún problema en la doctrina, nadie pone en cuestión que estas categorías formen el orden natural del delito. Lo que si ha dado lugar a controversias en la doctrina es el contenido de cada una de estas categorías.

Respecto de la tipicidad solo se analizaba si el supuesto de hecho estaba previsto en la ley. Se analizaba desde un punto de vista objetivo.

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Se puede entender que algunos elementos subjetivos deben incidir en el tipo objetivo de los hechos. Dolo e imprudencia como elementos subjetivos especiales.

En la antijuricidad, las causas de justificación se entendían del mismo modo.

En estas condiciones se puede hablar de un hecho típico y antijurídico.

Esto a generado modificaciones en los elementos que componen la culpabilidad: se compone de la imputabilidad (si tenia las condiciones para comprender el hecho), el segundo elemento ya no se compone del dolo e imprudencia, sino que aquí el segundo elemento es saber si el sujeto tiene conciencia de antijuricidad (si pudo conocer la norma que prohíbe), por ultimo se mantiene la exigibilidad.

La diferencia entre estas dos teorías se da en la acción o en la tipicidad o antijuricidad, pero la teoría del delito en ambas es la misma.

1.3. Derecho positivo y concepto de delito:

Artículo 10 CP:

“ Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. ”

Este artículo nos da una definición del delito dado como acción u omision o si se da dolo o imprudencia.

Artículo 16 CP:

“ 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. ”

Nos dice que aunque no acontezca el resultado, si este esta previsto en la ley va a tener una pena.

El artículo 15 CP nos dice que, son punibles el delito punible o con grado de tentativa.

Artículo 15 CP:

“ 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. ”

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Los artículos 10, 15 y 16 nos hablan de la tentativa.

El artículo 14 CP, nos habla del error.

Artículo 14:

“ 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

_2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados._ ”

La relevancia del error nos quiere decir que si el sujeto no conoce los elementos constitutivos de la acción penal, si ese error no se podía evitar, no se puede castigar el delito, y disminuye la pena en uno o dos grados.

Puede haber un error sobre la tipicidad o un error sobre la norma.

Por ultimo en los art 19 y 20 tenemos causas que permiten atenuar, disminuir o excluir la culpabilidad

Artículo 19 CP:

“ Los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor. ”

Artículo 20 CP:

“ Están exentos de responsabilidad criminal:… ”

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1. El concepto causal de acción constituye la posición tradicional y todavía vigente en la doctrina española actual.

Formulado a partir de una metodología positivista, el concepto causal-naturalista constituye en la dogmática alemana el pilar del esquema clásico del delito, cuyas bases sentaron Von Liszt y Beling. Para Von Liszt, la acción (positiva) era: 1) un movimiento corporal ; 2) causa de una modificación del mundo exterior. El núcleo esencial de este concepto era la categoría de la causalidad.

El “impulso de voluntad” sólo importaba en cuanto causa de la conducta externa por lo que era indiferente cuál fuera el contenido de la voluntad y si se dirigía o no a realizar el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento corporal externo. La dirección final de la voluntad no se toma en cuenta por el concepto causal de acción.

Ej.: El conductor que atropella a un peatón causa un resultado (el atropello) mediante un movimiento corporal (conducir) que puede considerarse causado por un impulso de voluntad (el que determina a conducir) aunque esta voluntad no alcance al resultado del atropello.

Bajo un concepto valorativo de comportamiento, el concepto de la acción dejó de ser naturalístico , pero no por ello dejó de ser causal ; la esencia de la acción era todavía el ser causación, causada a su vez por la voluntad, pero no dirigida por ella. Esto se expresaba diciendo que lo esencial de la acción no era el contenido de dirección de la voluntad – esto es, si el autor quería o no producir el hecho típico- , sino sólo el que obedeciese a una voluntad – dirigida o no a producir el hecho típico-. El contenido de la voluntad se dejaba para la culpabilidad, en donde se situaba el dolo.

2. El concepto final de acción , obra de Welzel, surgió también como resultado de un giro de la metodología jurídica.

El análisis de dicho concepto muestra que lo específico del mismo no es la causalidad, sino la finalidad (esto es, el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida), porque también las fuerzas de la naturaleza operan causalmente. Sólo la acción humana es “vidente” (“ve” adónde tiende: la finalidad perseguida), a diferencia del resto de los procesos naturales, que actúan de modo “ciego”. La acción humana se caracteriza, pues, por ser “ejercicio de actividad final”.

Al concepto de acción pertenece no sólo el momento de causalidad, sino también ya desde un principio, el de la finalidad, que no cabe trasladar a la culpabilidad sin vaciar de contenido la acción, objeto de la antijuricidad. La acción no exige sólo ser causada por una voluntad , cualquiera que sea, sino además ser conducida finalmente por el contenido de finalidad de la voluntad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente, al dolo.

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3. El concepto social de acción se presenta como superación de insuficiencias del concepto causal y del concepto final de acción para explicar satisfactoriamente todas las distintas formas de comportamiento relevantes para el Derecho penal. La teoría social de la acción entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda aglutinar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Para reunir ambas categorías en un concepto unitario de acción hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa. Tal punto de vista ha de ser la perspectiva social: será acción todo “comportamiento humano socialmente relevante”.

2.2. Ausencia de acción:

La pregunta acerca de si concurre o no un comportamiento humano debe hacerse en relación con un determinado tipo penal. Sólo si importa decidir la concurrencia o ausencia de un determinado tipo penal tiene sentido preguntar si ha habido alguna conducta humana que lo haya podido realizar. Por ejemplo: sólo si existen motivos para creer que pueda haberse producido el tipo de homicidio es preciso indagar si la muerte fue debida a algún comportamiento humano.

El hecho del que debe preguntarse si constituye un comportamiento humano ha de ser un hecho que pueda resultar típico.

La cuestión de la ausencia de comportamiento humano sólo podrá resultar problemática cuando se plantee con relación a un hecho producido por un hombre. Si un rayo ocasiona la muerte de una persona o un animal causa lesiones en otra, es evidente que el mal causado no se debe a una acción humana que pueda resultar típica. El problema se suscita cuando el causante del hecho es una persona, pues no todos los hechos del hombre constituyen “comportamientos humanos” –o “acciones”- en el sentido en que utilizamos este concepto en Derecho penal. La exigencia de comportamiento humano tiene el sentido de requerir una conducta externa y final del hombre. En particular, lo que puede plantear mayores dificultades de diferenciación es la nota de finalidad. De ahí que las “causas de ausencia de acción” que estudia la doctrina se refieran fundamentalmente a supuestos de hechos del hombre no guiados por una voluntad (no finales): la fuerza irresistible, la inconsciencia y los actos reflejos. Los movimientos corporales producidos en una de estas tres situaciones no aparecen como obra de la voluntad humana.

1. Causas de ausencia de acción: movimientos reflejos, estados de plena inconsciencia y fuerza irresistible.

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Esto enlaza con la problemática de la actio libera in causa : todo movimiento reflejo que causa un delito sólo conducirá a la impunidad cuando no hubiese sido buscado para delinquir (de lo contrario deberá estimarse un delito doloso), ni fuese producto imprudente de una conducta anterior (de otro modo concurriría un delito culposo, si la ley lo prevé expresamente).

No son movimientos reflejos las reacciones primitivas. Dentro de ellas se distinguen los “ actos en corto circuito” y las “ reacciones explosivas”.

Ejemplos: Un caso de acto en corto circuito fue enjuiciado por la STS 23 sept. 83: habiéndose inclinado el procesado hacia adelante para sacar vino de una barrica, alguien el agarró con fuerza los genitales para gastarle una broma, frente a lo cual reaccionó dolorido el primero girándose rápidamente y dando un codazo al agresor, que cayó al suelo, se golpeó en la cabeza y murió. Un ejemplo de reacción explosiva lo constituirían ciertas situaciones que se producen en la cárcel y algunos estados de embriaguez patológica.

3. Inconsciencia:

Los supuestos más importantes son: hipnotismo, sueño y embriaguez letárgica.

A) Hipnotismo: En Alemania se considera posible modalidad de fuerza irresistible. En cualquier caso es previo el problema de la posibilidad misma de la comisión de delitos por hipnosis.

Deben recordarse las reglas de la actio libera in causa , que podrían conducir a responsabilidad del hipnotizado a título de dolo, si buscó la hipnosis para delinquir, o de imprudencia, si no lo hizo pero pudo preverlo.

B) Sueño: Se propone como ejemplo el del sonámbulo que destruye un valioso objeto. La SAP Zaragoza 7 jul.99 admitió el caso de un Guardia Civil sonámbulo que durante el sueño cogió su arma, la montó y la disparó. Mayor importancia práctica encierra el sueño sobrevenido durante la conducción, causa frecuente de graves accidentes. En ambos casos faltará la acción en el momento de producirse el resultado lesivo.

No obstante, sólo cabría afirmar la impunidad, si no se oponen a ello los principios de la actio libera in causa. Así, las lesiones causadas por el vehículo por haberse dormido el conductor serán imputables, por lo general, a imprudencia, ya que normalmente se advertirá que sobreviene el sueño a tiempo de detener la marcha.

C) Embriaguez letárgica: Puede considerarse tanto como causa de exclusión de la acción requerida por el art.10 CP, como incluirse actualmente en la eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas u otras drogas. Pero en todo caso debe advertirse que constituye una modalidad que a diferencia de otras formas de

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embriaguez plena que no llegan a producir inconsciencia, no sólo excluye la imputabilidad y, por tanto, el último elemento de la definición de delito (la imputación personal), sino ya el primero, el propio comportamiento humano.

2. El momento de la ausencia de acción : la actio libera in causa.

Que esté ausente un comportamiento humano en el momento decisivo para la lesión del bien jurídico de que se trate no significa necesariamente que dicha lesión no pueda imputarse jurídico-penalmente a un comportamiento humano anterior. Es lo que sucede cuando la producción de la lesión sin acción tiene lugar por virtud de una conducta precedente que el sujeto realizó queriendo provocar aquella lesión sin acción o debiendo preverla y evitarla.

Ejemplo: El conductor del camión se duerme durante la marcha y hallándose en estado de inconsciencia el vehículo arrolla a un ciclista. Sin embargo, se comprueba que el conductor advirtió con antelación señales de sueño que hacía previsible que cayera en él, por lo que el accidente es achacable a haber proseguido la conducción cuando debió detenerse el camión en un momento en que éste era aún controlado por una conducta voluntaria.

La doctrina de la actio libera in causa conduce en estos casos a imputar la lesión a la conducta humana precedente. Aplicando esta construcción en estos supuestos nos hallamos, en efecto, frente a un hecho que, si bien no obedece de forma inmediata a un comportamiento humano, es “libre” en su causa o, más precisamente, ha sido causado por una conducta humana anterior a la cual puede atribuirse jurídico-penalmente.

2.3. El titular (sujeto) de la acción:

Según lo dicho, todo delito requiere el comportamiento de un hombre, por lo que el sujeto de la acción y, por tanto, del delito sólo podría serlo el hombre individual. Pero históricamente existió la responsabilidad colectiva y en la actualidad se plantea la cuestión de si también pueden ser sujetos del delito las personas jurídicas distintas al hombre.

En la actualidad no se plantea ya la posibilidad de sustituir o añadir a una responsabilidad individual la de otros individuos de un mismo grupo, sino la cuestión de si ha de responder penalmente, del delito que ella cometa, la persona jurídica como expresión de una voluntad colectiva.

La doctrina dominante en España se manifiesta contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entendida en el sentido estricto de sujeción a penas criminales. Suele fundarse esta opinión en los principios de culpabilidad y de personalidad de las

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TEMA 3

La Tipicidad:

El Tipo Como Tipo de Injusto

3.1. Concepto y funciones del tipo:

Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de un espacio o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, la falsificación de documento público, etc. Ello asegura la relevancia penal del posible hecho antijurídico, pues no todo hecho antijurídico tiene carácter penal, sino sólo los que realizan un tipo de delito.

Conviene aquí adelantar en forma esquemática y necesariamente simplificada conceptos a los que habrá que aludir en diversas ocasiones antes de su análisis pormenorizado. El tipo doloso (lección 10) requiere el dolo, que supone la realización voluntaria del hecho. Ej.: si alguien dispara contra otra persona con ánimo de matarla y la mata, realiza un tipo doloso de homicidio. El tipo imprudente (lección 10) requiere la producción de una lesión no querida por el autor pero sí imputable a la inobservancia del cuidado debido ( imprudencia o culpa ). El tipo de omisión (lección 5) no describe la realización de una conducta activa, sino la no realización de una acción determinada. Ej.: alguien abandona el lugar de un accidente que ha causado sin socorrer a un herido que lo necesita. Los tipos de imperfecta ejecución (lección 14) se realizan cuando el sujeto no logra la consumación de un delito pese a haber practicado todos o parte de los actos de ejecución del mismo ( tentativa). Ej.: el disparo no logra dar en el cuerpo de la víctima, o no puede llegar a ser efectuado por la presencia de la policía.

La tipicidad es una exigencia del Estado de Derecho , vinculada al principio de legalidad. La efectiva realización de este principio requiere no sólo que los delitos y las penas se hallen previstas por una ley anterior, sino también que tal ley determine con suficiente precisión los contornos y límites de los hechos punibles y sus penas.

Un Derecho penal que no definiese de forma diferenciada las distintas clases de conductas típicas, sino que se limitase a castigar al que causare un mal a otro o acudiese a otras cláusulas generales semejantes, no respetaría la exigencia de determinación, porque tales exigencias no permitirían al ciudadano saber con una mínima seguridad qué comportamientos entrarían en ellas.

Todo tipo penal exige una “ acción ” o “ comportamiento humano ”. El Derecho penal de un Estado social y democrático de derecho sólo puede tratar legítimamente de evitar lesiones de bienes jurídico-penales mediante valoraciones y normas. Sólo cabe desvalorar como penalmente antijurídicas las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídico-penales que sean imputables a un comportamiento humano, porque sólo éste puede ser prohibido a alguien por una norma que se dirija a sus destinatarios tratando de determinarles en contra del delito.

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2. Los sujetos de la conducta típica:

El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena).

Sujeto pasivo es “ el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito”. Según esto, el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el sujeto sobre el que recae físicamente la acción, ni con el “perjudicado”.

3. Objetos:

Debe distinguirse entre objeto material (u objeto de la acción ) y objeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como “objeto de la acción”. Puede coincidir con el sujeto pasivo (por ejemplo: en el delito de hurto es la cosa hurtada, mientras que el sujeto pasivo es la persona a quien se hurta).

El objeto jurídico equivale al bien jurídico , es decir el bien objeto de la protección de la ley. No equivale al objeto material. Ejemplo: en el delito de hurto el objeto jurídico es la propiedad de una cosa, en tanto que el objeto material es la cosa hurtada.

II. Clases de tipos:

La clasificación de los tipos puede partir de las modalidades que adoptan sus elementos.

1. Según las modalidades de la acción:

A) Por las modalidades de la parte objetiva :

a) Delitos de mera actividad y de resultado.

Importa aquí si el tipo requiere o no que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. En los delitos de mera actividad no es necesario. Ejemplos: allanamiento de morada, agresión sexual.

Lo contrario sucede en los delitos de resultado. Ejemplo: el homicidio. En este sentido estricto, no será “resultado” ni la sola exteriorización de la conducta ni la lesión del bien jurídico. Así, por ejemplo, el delito de allanamiento de morada lesiona el bien jurídico de la inviolabilidad de la morada, pero no es necesario que produzca ningún resultado separable espacio-temporalmente, por lo que es de mera actividad.

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Esta distinción tiene importancia para: 1º) la exigencia o no de relación de causalidad entre conducta y resultado; 2º) la determinación del tiempo y lugar del delito.

b) Delitos de acción y de omisión.

Se llaman delitos de acción aquéllos en que la ley prohíbe la realización de una conducta que se estima nociva. Son de omisión aquéllos en que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo. Pero en ambos casos concurre una conducta positiva: en el delito de omisión la que se realiza en lugar de la ordenada. Como se ve, la diferencia entre delitos de acción y de omisión no reside, pues, en el plano del comportamiento – siempre positivo-, sino en el normativo de la clase y contenido de la norma jurídica infringida: si es prohibitiva de una conducta nociva origina un delito de acción y si es perceptiva de una conducta beneficiosa uno de omisión.

Los delitos de omisión de mera actividad reciben el nombre de omisión pura o propia. En ellos se describe sólo un no hacer, con independencia de si del mismo se sigue o no un resultado. Ejemplo: la omisión de socorro del art.195 CP, que se contenta y consuma con el mero no prestar ayuda. Los delitos de omisión en que se ordena evitar un determinado resultado son delitos de omisión impropia o, mejor, de comisión por omisión. No basta entonces el no hacer, si no ha hecho posible la producción del resultado típico: son delitos de resultado.

Ejemplo: el homicidio del art.138 requiere solamente “matar” a otro, lo que puede tener lugar también por omisión: así, la madre que deja de alimentar a su hijo recién nacido.

c) Delitos de medios determinados y resultativos.

Mientras que en los delitos de medios determinados la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad (ej: el robo con fuerza en las cosas supone el empleo de una de las formas de fuerza prevista en el art.238 CP), en los delitos resultativos basta cualquier conducta que cause el resultado típico (ej: art.138 CP: “el que matare a otro”), sin limitación de modalidades de acción.

2. Según los sujetos:

La ley no limita normalmente el ámbito de posibles sujetos activos, sino que se refiere a todo “el que…” ejecute la acción típica. Todos los delitos en que esto suceda serán delitos comunes , a diferencia de los delitos especiales , de los que sólo pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley.

Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. Son delitos especiales propios los que describen una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la ejecuten no puedan ser

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Debe notarse, sin embargo, que a menudo los elementos descriptivos deben precisarse con arreglo a criterios valorativos. Así, en el ejemplo propuesto, la precisión del momento de la muerte implica inevitablemente una elección hasta cierto punto valorativa.

2. Son elementos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social. Según esta definición, cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos y elementos normativos sociales. Ambos pueden a su vez, subdividirse en elementos referidos a una valoración (o valorativos) y elementos referidos a un sentido.

Ejemplos:

a) el término “delito” del art.22,8º,1 CP remite a la definición de delito de los arts.10 y 13 CP, por lo que constituye un elemento normativo jurídico, e implica el desvalor del hecho, por lo que posee carácter valorativo; un elemento normativo jurídico referido a sentido es, en cambio, el término “ejecutoriamente” del mismo artículo.

b) el art.185 CP se refiere a actos de “exhibición obscena”. Éste es un ejemplo de elemento normativo que remite a una valoración social. El concepto de “secreto” empleado en los arts.197 y ss. CP ofrece un ejemplo de elemento normativo referido al sentido social de un concepto.

3.3. Tipo e injusto:

1. Contenido formal y material del injusto: la ofensa al bien jurídico, desvalor de acción y de resultado, perspectiva ex ante y ex post, daño y peligro.

La antijuricidad penal (típica) se distingue de otras formas de antijuricidad, en primer lugar, por exigir en principio un desvalor de resultado especialmente grave y/o peligroso: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal imputable a una conducta desvalorada por su peligrosidad ( desvalor de la conducta ).

A) El bien jurídico-penal:

El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos distintos: a) en el sentido político-criminal de lo único que merece ser protegido por el Derecho penal; b) en el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate. Aquí interesa este sentido dogmático de bien jurídico, como “objeto de la tutela jurídica”.

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¿Cuál es el sentido funcional en que los objetos reales importan al Derecho penal como bienes jurídicos? Es su dimensión social la que interesa al Derecho: la medida en la que la indemnidad de aquellos objetos reales constituye una necesidad social y condiciona las “ posibilidades de participación” del individuo en los sistemas sociales.

B) Conducta y resultado lesivo en la antijuricidad penal.

La antijuricidad penal empieza por exigir la comprobación ex post de la realización del tipo penal. Los tipos penales describen siempre hechos efectivamente acaecidos, ya sean resultados de una conducta (como el tipo de homicidio), ya sean conductas no necesarias de resultado (como el tipo de allanamiento de morada). En la medida en que también la conducta típica ha de “resultar” efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen resultados. La antijuricidad objetiva parte de la valoración negativa de tales resultados: parte del desvalor de resultado.

Ahora bien, en los delitos de resultado separado (como el de homicidio) el desvalor de resultado presupone que aquél pueda imputarse a una conducta peligrosa como resultado de la misma. Para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la lesión es necesaria la utilización de un punto de vista ex ante. Si la función del Derecho penal es evitar los resultados típicos, sólo puede lograrlo desvalorando y, en su caso, prohibiendo, conductas humanas cuya capacidad para producir aquellos resultados pueda ser apreciada en el momento de ir a realizarlas y mientras no ha concluido su realización: ex ante.

El desvalor de resultado (a valorar ex post ) presupone, pues, también el desvalor de la conducta (a valorar ex ante ). El desvalor de la conducta se debe a la peligrosidad para el bien jurídico que un espectador objetivo (el hombre medio) puede advertir en la conducta en el momento de realizarse, ex ante. El desvalor de la conducta es, en este sentido, desvalor intersubjetivo ex ante.

Ambos aspectos proceden de una relación negativa del hecho con el bien jurídico. Ello es evidente en el desvalor del resultado. Pero también el desvalor de la conducta que aquí importa se funda en su peligrosidad para el bien jurídico. Ahora bien, mientras que el desvalor del resultado ha de enjuiciarse ex post , el desvalor de la conducta ha de enjuiciarse ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas último que el Derecho penal quiere evitar (la lesión o puesta en peligro típica indeseable del bien jurídico), el desvalor de la conducta exige que aquella situación indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa para un espectador ideal situado ex ante en la posición del autor. Si la lesión de un bien jurídico-penal no aparece como realización del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podrá desvalorarse como resultado objetivamente imputable.

Mientras que en los delitos de resultado separado el desvalor de resultado presupone una conducta peligrosa anterior (aunque pueda ser inmediatamente anterior), en los delitos de mera actividad (como el de allanamiento de morada) el desvalor de resultado sólo exige la conducta típica, lesiva o peligrosa. Pero también en estos tipos es preciso que la conducta apareciese ex ante como idónea para realizar el tipo. Sólo entonces habrá sido evitable y, por tanto, desvalorable desde la perspectiva intersubjetiva de lo exigible a un hombre medio.