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Tanto la normativa comunitaria (Tratado Cons- titutivo de la Comunidad Europea o TCE) como nacional (Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia 1 o LDC) han contemplado tradicio- nalmente, entre las conductas anticompetitivas más graves, el abuso por una o varias empresas de su posi- ción de dominio en un mercado 2.
A pesar de la importancia de esta figura, ninguna de las normativas citadas ha perfilado de forma preci- sa sus contornos y límites, remitiéndose al desarrollo a través de la práctica administrativa (por ejemplo, deci- siones de la Comisión Europea y resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia o TDC) y, sobre todo, jurisprudencial (por ejemplo, las senten- cias de los tribunales comunitarios).
Tras décadas de aplicación prácticamente inaltera- da de los conceptos clásicos del abuso de posición de dominio que acuñó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en sentencias tem- pranas 3 , en la actualidad nos encontramos inmersos en un proceso de reforma de la interpretación y aplica- ción de la prohibición contenida en el artículo 82 del
TCE a la conducta de las empresas en posición de dominio, el cual, sin duda, tendrá importantes reper- cusiones para los operadores económicos.
En efecto, ante las deficiencias que la propia Co- misión ha reconocido en la aplicación del abuso de posición de dominio, el entonces Comisario Europeo de Competencia, Mario Monti, anunció en 2003 la puesta en marcha de un proceso de revisión de la política de aplicación del artículo 82 del TCE, para dotar al examen de la figura del abuso de una dimensión económica más marcada. Su sucesora en el cargo, Neelie Kroes, ha confirmado esta senda de reforma.
Hasta la fecha, los esfuerzos de reforma de la Comisión han cristalizado en la publicación por la Dirección General de Competencia de la Comisión de un “Documento de discusión relativo a la aplica- ción del artículo 82 del Tratado a los abusos de exclu- sión” (en adelante,“Documento de Discusión”)^4 diri- gido a propiciar la apertura de un periodo de debate en el que los interesados (doctrina, profesionales y operadores económicos) puedan expresar su opinión
El abuso de posición de
dominio: situación actual
y evolución previsible
artículo
Ana Rodríguez Encinas Abogada de Uría Menéndez Borja Martínez Corral Abogado de Uría Menéndez
El proceso de reforma emprendido recientemente en el ámbito de la Unión Europea parece orientarse hacia una visión más flexible y económica de los comportamientos abusivos de las empresas. Así, por ejemplo, la Comisión Europea reconoce la necesidad de analizar económicamente los daños reales ocasionados, concibiendo siempre la figura como un instrumento destinado a la protección de la competencia y de los consumidores. Este artículo expone de forma gráfica las características fundamentales de la figura del abuso de posición de dominio en el Derecho comunitario y en España, así como las principales implicaciones prácticas del cambio que pretende poner en marcha la Comisión Europea.
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Las opiniones expresadas en este artículo son personales de los autores y no vinculan a Uría Menéndez.
en torno a la necesidad, oportunidad y adecuación de la reforma propuesta 5.
Profesionales y operadores económicos albergan la esperanza de que la reforma culmine en una concep- ción menos formalista y más flexible de la figura del abuso, que conceda un mayor peso al análisis econó- mico en la determinación de las conductas prohibidas y evite incoherencias en relación con la aplicación del artículo 81 del TCE^6.
La reforma reviste importancia desde el punto de vista no sólo comunitario, sino también nacional, dado el potencial de influencia que el Derecho comunitario tiene sobre la política de competencia de los Estados miembros y sobre la aplicación de las normas naciona- les por sus autoridades nacionales de competencia. Ello se debe fundamentalmente a dos factores:
1. El sistema actual impone la aplicación descentrali- zada y concurrente de los artículos 81 y 82 del TCE por la Comisión y las autoridades y jueces nacionales. Esta aplicación concurrente en el seno de un mismo procedimiento constituye un incen- tivo para que estas autoridades y jueces tiendan a la uniformización de ambas normativas^7. 2. Es preciso tener en cuenta el tradicional segui- miento que las autoridades nacionales y, en concre- to, las españolas han hecho de las sentencias de los tribunales comunitarios en esta materia.
En este artículo trataremos de exponer de forma gráfica las características fundamentales de la figura del abuso de posición de dominio en la Unión Europea y en España, así como las principales impli- caciones prácticas del cambio que pretende poner en marcha la Comisión a través del proceso de reforma acometido por esta institución.
Configuración actual de la figura del abuso de posición de dominio en Derecho comunitario
Rasgos definitorios del concepto de posición de dominio Posición de dominio individual El artículo 82 del TCE prohíbe “la explotación abu- siva, por una o más empresas, de una posición domi-
nante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”.
Por tanto, la figura se aplica sólo a aquellos supues- tos en los que la empresa responsable de la conducta analizada tiene posición de dominio. A pesar del carácter angular de este concepto, el artículo 82 del TCE no define qué deba entenderse por posición de dominio, sino que ha sido la jurisprudencia la que ha perfilado esta noción, sobre la base de los factores siguientes^8 :
1. Que exista posición de fortaleza o poder económi- co en el mercado. 2. Que dicha posición permita a la empresa actuar con independencia de las reacciones de sus compe- tidores, clientes y consumidores. 3. Que en consecuencia, dicha posición capacite a la empresa para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.
Por consiguiente, el factor definitorio de la posi- ción de dominio es la capacidad de la empresa para desarrollar una estrategia comercial en el mercado sin temor a la reacción que pueda desencadenar en sus competidores o clientes^9.
La posición de dominio, tal como la configura el artículo 82 del TCE, exige tomar en consideración dos elementos:
1. Definición del mercado relevante. La posición de dominio no existe en abstracto, sino que debe proyectarse sobre un determinado mercado, por lo que es preciso determinar los límites de éste^10 con carácter previo. La delimitación del mercado rele- vante resulta de crucial importancia, ya que en muchos casos la posición de dominio de una empresa depende de que el mercado se defina de forma más o menos estrecha.
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A pesar de su importancia, el artículo 82 del TCE no define qué debe entenderse por posición de dominio
potenciales puede determinar que no exista posición de dominio cuando las barreras a la entrada en un mercado son muy reducidas.
Grado de sustituibilidad de la demanda y de la oferta La capacidad de una empresa para comportarse de forma independiente (en definitiva, su poder de merca- do) dependerá, como se ha expuesto, del grado de pre- sión que sobre ella ejerzan sus competidores y clientes.
En efecto, si, ante un comportamiento anticompe- titivo de una empresa, los clientes tienen la posibilidad de modificar su elección, pudiendo dirigirse hacia pro- ductos o servicios alternativos, resulta difícil imaginar que la conducta presuntamente abusiva de ésta pueda sostenerse por un periodo de tiempo prolongado.
Por tanto, el poder de mercado de una empresa es inversamente proporcional al número y variedad de productos o servicios sustitutivos existentes en el mer- cado y a la elasticidad de la demanda, la cual, a su vez, está en función del grado de fidelidad de los clientes al producto o servicio ofrecido por la empresa en cuestión y de los costes del cambio.
Por su parte, aun cuando no existan alternativas actuales al producto o servicio, la empresa no podrá comportarse con independencia si su conducta anti- competitiva supone un incentivo a que terceras em- presas, que disponen de los recursos necesarios, pene- tren en el mercado y desarrollen productos alternativos para satisfacer la demanda en un espacio de tiempo breve 14.
Barreras de entrada al mercado La doctrina económica define las barreras a la entra- da como los costes que soportan los entrantes a un mercado –y, sin embargo, no los operadores ya presen- tes– para producir un bien. Estas barreras pueden ser de muy diversa naturaleza, si bien las más habituales son las siguientes:
Legales. Por ejemplo, monopolios establecidos por ley o disposiciones normativas que limitan el núme- ro de operadores posibles en un determinado mer- cado –como ocurre en el sector de telecomunica- ciones– o exigen la obtención de una autorización administrativa para prestar el servicio.
Económicas. Por ejemplo, sectores con elevados costes hundidos, cuya penetración requiere una cos- tosa inversión en infraestructuras o marketing con un retorno poco factible en un periodo corto.
Naturales. Por ejemplo, supuestos en los que la geografía supone un factor determinante para el éxito comercial –como en la generación de energía eólica–.
Tecnológicas. Por ejemplo, sectores que exigen cuantiosas inversiones en el desarrollo de nuevos productos o en los que el operador dominante es titular de un gran número de patentes u otros dere- chos de propiedad industrial.
Reputacionales. Por ejemplo, sectores en los que existe un alto grado de fidelidad de los consumido- res a la marca del operador dominante.
Otros factores tomados en consideración por la Comisión para valorar el poder de mercado de una empresa han sido el grado de integración vertical de los operadores 15 , la importancia de las economías de escala^16 , los costes de oportunidad (es decir, el valor de aquello que debe abandonarse para alcanzar otro objetivo) 17 o la eficiencia y grado de desarrollo de la red de distribución^18.
Por último, conviene tener presente que, como ha reconocido la propia Comisión^19 , si las barreras a la entrada en un mercado son reducidas, las cuotas de mercado altas de una empresa no constituyen un indi- cador determinante de la existencia de una posición de dominio.
Posición de dominio colectiva A diferencia de lo que ocurre con el concepto de dominio individual –que fue delimitado con preci- sión por la jurisprudencia en fechas tempranas del desarrollo comunitario y ha permanecido práctica- mente inalterado desde entonces–, la noción de posi-
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El poder de mercado de una empresa es inversamente proporcional al número y variedad de productos o servicios sustitutivos existentes
ción de dominio colectiva ha experimentado una importante evolución en las últimas dos décadas, fruto de las dificultades de definir y perfilar los contornos del concepto.
La definición clásica de posición de dominio colectiva en la jurisprudencia comunitaria ha sido la siguiente 20 : “Relación de interdependencia que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado con las características apro- piadas, en especial en términos de concentración del mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maxi- mizar sus beneficios comunes , restringiendo la produc- ción con el fin de aumentar los precios. En efecto, en tal contexto, cada operador sabe que una actuación altamente competitiva por su parte, dirigida a incre- mentar su cuota de mercado (por ejemplo, una reduc- ción de precios), provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa.Todos los operado- res tendrían, por lo tanto, que soportar el descenso del nivel de los precios”.
Por consiguiente, la base de la existencia de una posición de dominio colectiva radica en la interdepen- dencia entre los operadores en mercados oligopolísti- cos.
A partir de esta definición, la jurisprudencia comunitaria^21 ha perfilado determinados rasgos de la posición de dominio colectiva, los cuales otorgan una cierta seguridad jurídica a las empresas, al permitirles evaluar e identificar ex ante la posible existencia de una posición de dominio colectiva y actuar con el plus de responsabilidad que dicha situación exige:
1. Existencia de un grado suficiente de transparencia en el mercado relevante , que permita a los miembros del oligopolio conocer, de forma precisa e inmediata, el comportamiento de los demás y controlar que adoptan la misma línea de actuación (por ejemplo, existencia de mecanismos de coordinación y vigi- lancia). 2. Existencia de mecanismos de retorsión creíbles que asegu- ren el mantenimiento de la política común y la cohesión
del grupo , creando desincentivos para separarse de una eventual política común, y que permitan san- cionar a aquellas empresas que se separen del com- portamiento coordinado.
3. Seguridad de que la reacción de los competidores o de los consumidores no pondrá en peligro o neutralizará los resultados de la política común de los integrantes de la posición de dominio colectiva , por la reacción de com- petidores actuales o potenciales desde fuera del oli- gopolio o de los clientes 22.
Estos rasgos son el resultado de una intensa evolu- ción jurisprudencial que ha optado por desvincular de la noción de “interdependencia” el requisito de existencia de vínculos estructurales entre las empresas que ocupan la posición de dominio colectiva, que se había exigido en un primer momento. El “Docu- mento de Discusión” adoptado por la Comisión hace suya esta línea jurisprudencial^23.
En todo caso, consideramos que el concepto de dominio colectivo exige, por la propia esencia de la figura, descartar la existencia de un acuerdo de volun- tades entre los miembros de un oligopolio para alinear su comportamiento comercial. En la medida en la que pueda acreditarse la existencia de tal acuerdo (expre- so o tácito), la conducta constituiría, a nuestro juicio, una infracción de la prohibición de acuerdos anti- competitivos (artículo 81 del TCE) y, por tanto, que- daría fuera del artículo 82 del TCE, ya que son mutuamente excluyentes.
Tipología y características del abuso de la posición de dominio Concepto Hasta el momento hemos examinado el significado de la posición de dominio en el mercado. No obstante, el elemento desencadenante de la prohibición del artícu- lo 82 del TCE no lo constituye la posesión de una posi- ción de dominio, sino el abuso de dicha posición.
La normativa comunitaria –y, por extensión, la española– ha dado un tratamiento muy estricto a los abusos de posición de dominio. En efecto, a diferen- cia de lo que ocurre con los acuerdos y prácticas res- trictivos, esta figura no es susceptible de exención en ningún caso. Del mismo modo, el régimen actual tampoco permite realizar un examen de las eficiencias
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monopolio (por ejemplo, gestión de derechos de autor 31 o servicios postales).
Los principales factores que hay que tomar en consideración para evaluar el potencial carácter exce- sivo de un precio son los siguientes:
1. La relación entre el precio y el valor económico del producto o servicio ofrecido. 2. La comparación entre el precio de producción y el de venta. 3. La comparación entre el precio del producto o ser- vicio en cuestión y el de sus sustitutivos. 4. La comparación del precio de un mismo producto o servicio en distintos mercados geográficos.
Abusos de exclusión Esta categoría engloba aquellas prácticas dirigidas a la expulsión o eliminación de otros operadores (actuales o potenciales) del mercado dominado, o de un mer- cado conexo con éste, o a impedir la entrada de nue- vos competidores^32.
El nuevo test de referencia propuesto por el “Documento de Discusión” para identificar abusos de exclusión parte de reputar abusiva únicamente aque- lla conducta que permitiría excluir del mercado a un hipotético competidor “tan eficiente como” la propia empresa en posición de dominio (apartado 63). A continuación se examinan algunas de las figuras más frecuentes englobadas en esta categoría.
Precios predatorios Los precios predatorios se definen como la aplicación por la empresa en posición de dominio de precios por debajo de costes durante un periodo prolongado, con el fin de dañar y expulsar a los competidores del mer- cado –incapaces de ofrecer unos precios tan bajos– y posteriormente elevar los precios por encima del nivel al que se encontraban con anterioridad al inicio de dicha estrategia. La naturaleza predatoria de un precio viene determinada por el sacrificio deliberado que asume la empresa dominante de incurrir en pér- didas a corto plazo, con la intención de eliminar a un competidor o impedir a nuevos operadores el acceso al mercado 33.
Los costes básicos que hay que considerar para valorar el carácter predatorio de un precio son los costes variables. En efecto, si el precio aplicado por una empresa dominante es inferior a sus costes varia- bles, será considerado predatorio per se (con indepen- dencia de sus efectos en el mercado y de los precios de otros operadores^34 ). Si resulta superior a los costes variables, pero inferior a los costes medios totales, deberá valorarse si los mismos forman parte de una estrategia global tendente a la eliminación de los competidores 35.
Descuentos y rebajas de fidelidad La Comisión también ha considerado abusiva en oca- siones la concesión por una empresa dominante de descuentos a sus clientes, en la medida en que la forma de otorgar éstos podía tener un efecto fideliza- dor que excluía la contratación con los competidores de la empresa dominante 36. Por este motivo, debe tenerse presente que la concesión de descuentos en el supuesto de empresas en posición de dominio debe realizarse atendiendo a criterios objetivos y no discri- minatorios ni selectivos (por ejemplo, descuentos concedidos por adquisición de ciertos volúmenes, siempre que éstos no priven –contractualmente o de hecho– a las empresas que lo deseen de la posibilidad de adquirir productos o servicios de otros competido- res 37 ).
Negativa a contratar (‘refusal to deal/supply’) Con carácter general –como reconoce la propia Comisión–, las empresas deben ser libres para decidir a quién suministran y, en aquellos supuestos en los que las circunstancias así lo aconsejen, para cesar en el suministro de productos o la prestación de servicios a terceros 38.
Sin embargo, la especial responsabilidad que les es exigible a los operadores dominantes ha venido implicando que no pueden negarse a negociar con aquellos terceros que lo soliciten, salvo que existan causas objetivas y razonables para ello (por ejemplo, incumplimiento previo de condiciones contractuales, riesgo de insolvencia, etc.).
La Comisión parece haber adoptado una aproxi- mación más flexible en su “Documento de Dis- cusión” y considera que las negativas de suministro por parte de una empresa en posición de dominio
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sólo resultan anticompetitivas cuando constituyen un instrumento para alcanzar otro objetivo, como conse- guir del cliente un acuerdo de exclusiva o vincular ventas, al objeto de expulsar a un competidor del mercado (apartado 208).
La negativa de suministro puede revestir formas diversas, entre otras, la negativa a vender productos o prestar servicios, pero también la negativa a propor- cionar acceso a información (o la concesión de acce- so en condiciones menos favorables o discriminato- rias)^39 ; la negativa a conceder una licencia sobre un derecho de propiedad intelectual o acceso a un recur- so esencial para que un tercero pueda suministrar un producto o prestar un servicio (piénsese, por ejemplo, en las redes de telefonía fija o en las tuberías de con- ducción de gas); o la ruptura injustificada de una rela- ción contractual existente.
Ventas vinculadas (‘tying and bundling’) Se definen como la subordinación del suministro de un producto o la prestación de un servicio a la acep- tación de prestaciones suplementarias de distinta natu- raleza. El ejemplo más célebre de esta práctica se encuentra en la reciente decisión de la Comisión en el asunto Microsoft^40 , en la que la Comisión impuso una multa récord a esta compañía (497,2 millones de euros), junto con diversas medidas correctivas, por abusar de su posición de dominio en el mercado de los sistemas operativos para PC. La Comisión concluyó que Microsoft había vinculado su reproductor de archivos multimedia Windows Media Player a su siste- ma operativo Windows 2000. Según la Comisión, esta vinculación tenía por objeto cerrar los mercados rela- cionados con el sector multimedia (tecnología de codificación, software para la difusión de música por Internet, gestión de derechos digitales, etc.) a los com- petidores, reduciendo así los incentivos para la innova- ción y la posibilidad de elección del consumidor^41.
La figura del abuso de posición de dominio en el derecho español
La normativa española tampoco contiene una definición de lo que deba entenderse por posición de dominio ni por abuso de dicha posición. Al igual que ocurre con el artículo 82 del TCE, el artículo 6 de la LDC se limita a enumerar una serie no exhaustiva de comportamientos que se consideran abusivos, que
reproduce –de forma casi literal– la lista contenida en el artículo 82 del TCE.
La única diferencia relevante con respecto a la lista contenida en el artículo 82 del TCE radica en la pros- cripción por el artículo 6.1. b) de la LDC de la figu- ra del “abuso de dependencia económica” 42. Por tal abuso ha entendido la doctrina la conducta de un operador que, sin necesidad de ostentar una posición de dominio en el mercado, disfruta de poder suficien- te para poder imponer a otro condiciones contrarias a la competencia, prevaliéndose de la situación de dependencia económica en la que se encuentra este último con respecto a aquél. En la práctica, esta figu- ra ha tenido una aplicación meramente residual. Por este motivo, en el proceso de reforma de la normati- va española de defensa de la competencia actualmen- te en curso se ha propuesto su supresión 43 , ya que tal conducta puede perseguirse por los cauces previstos en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
Con esta única salvedad, la evolución del abuso de posición de dominio en el Derecho español ha teni- do siempre como punto de referencia básico el mode- lo comunitario. En efecto, el TDC ha perfilado esta figura de forma prácticamente idéntica a la jurispru- dencia del Tribunal de Justicia, a cuyos razonamientos se remite de forma constante. En consecuencia, los comentarios realizados en el apartado segundo de este artículo resultan plenamente aplicables al Derecho español.
Por lo que se refiere a la posición de dominio colectiva, a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2003^44 , los precedentes comunitarios constituyen igualmente el punto de referencia para determinar si dos o más empresas ostentan una posi- ción de dominio colectiva en el mercado español y, por tanto, han realizado conductas susceptibles de infringir el artículo 6 de la LDC. En definitiva, de nuevo en este punto, el TDC ha seguido las líneas
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La normativa española no define qué debe entenderse por posición de dominio ni abuso de dicha posición
pueden tener importantes efectos procompetitivos y no deberían ser objeto de prohibición.
Entre las principales propuestas formuladas por el EAGCP para solventar los actuales problemas de aplicación del artículo 82 del TCE se encuentra la sustitución del método de análisis actual, que se desarrolla en dos etapas (determinación de la exis- tencia de una posición de dominio y posterior aná- lisis de la existencia de un abuso de dicha posición), por un sistema en el que la atención se concentre en la identificación y cuantificación, a través del análisis económico, del daño competitivo. Demostrado un daño competitivo relevante, ello constituiría en sí mismo una prueba de la existencia de una posición de dominio.
La Comisión, a través de su comisaria de Com- petencia Neelie Kroes, también ha reconocido esta necesidad de análisis económico de los daños reales producidos por la conducta: “Estoy convencida de que el ejercicio del poder de mercado debe ser valo- rado fundamentalmente sobre la base de sus efectos en el mercado” 50.
Igualmente, la comisaria se ha pronunciado de modo expreso sobre la necesidad de que el artículo 82 del TCE sea un instrumento destinado en exclusiva a la protección de la competencia y, en último término, de los consumidores: “En primer lugar, es la compe- tencia y no los competidores lo que debe protegerse. En segundo lugar, el objetivo último es evitar el daño a los consumidores [...]. Me gusta la competencia agresiva –incluida la llevada a cabo por empresas en posición de dominio– y no me preocupa que pueda dañar a los competidores, siempre que, en último tér- mino, beneficie a los consumidores. [...] Tengo claro que la política de competencia no debe proteger a los competidores ineficientes frente a políticas de precios agresivas por parte de una empresa en posición de dominio”^51.
Novedades más significativas contempladas por el “Documento de Discusión” El objetivo de la reforma propuesta por el “Do- cumento de Discusión” es establecer ciertas orienta- ciones que puedan resultar útiles a las empresas para evaluar ex ante su comportamiento. Algunos de los aspectos más relevantes del “Documento de Dis- cusión” han sido tratados en los apartados preceden- tes.
No obstante, y aunque un análisis exhaustivo excede la finalidad de este trabajo –máxime teniendo en cuenta los cambios que, sin duda, se introducirán en las sucesivas etapas de su revisión–, conviene hacer una breve referencia a algunos aspectos que suscitan un interés práctico particular.
Ámbito de la reforma La reforma se orienta en exclusiva a los abusos deno- minados “de exclusión”, dejando para una “segunda fase” la revisión de la política de la Comisión sobre los abusos de explotación tales como los precios excesi- vos^52.
De lo anterior parece deducirse que la Comisión considera menos graves, o al menos más complejos de determinar (más difícilmente susceptibles de ser per- seguidos), aquellos comportamientos clasificables dentro de la categoría de abusos de explotación, en particular los precios excesivos.
Valoración de las eficiencias La novedad fundamental de la reforma es probable- mente la introducción de las eficiencias en el análisis y valoración de las conductas de abuso de posición de dominio, que hasta la fecha estaban restringidas al ámbito de los acuerdos y prácticas restrictivas:“El artí- culo 82 no contempla de modo expreso la posibilidad de declarar ‘exento’ el comportamiento abusivo bajo el artículo 82 como consecuencia de la existencia de eficiencias. Sin embargo, debemos encontrar el modo de incorporar las eficiencias a nuestro análisis. Debemos tomar en consideración que un mismo tipo de con- ducta puede generar eficiencias, así como efectos de cierre. Ello debe verse reflejado en nuestro marco de análisis^53 ”.
En efecto, el “Documento de Discusión” admite que una conducta de exclusión llevada a cabo por una
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La Comisión ve necesario analizar los daños reales producidos por el abuso de posición de dominio
empresa en posición de dominio puede, no obstante, escapar a la prohibición del artículo 82 del Tratado CE si se demuestra que tiene una justificación objetiva o si es susceptible de generar efectos beneficiosos que com- pensen las restricciones a la competencia que pueda producir. Por tanto, el “Documento de Discusión” admite dos posibles vías de “exención”^54 de una con- ducta potencialmente abusiva: la existencia de una jus- tificación objetiva y la generación de eficiencias.
Existencia de una justificación objetiva Dentro de esta categoría, la Comisión atiende a dos tipos de explicaciones posibles:
- Que la empresa en posición de dominio pueda demostrar que la conducta es consecuencia de fac- tores externos a la compañía (política medioam- biental, salud pública, etc.). - Que la empresa en posición de dominio pruebe que la conducta es en realidad una reacción proporcio- nada frente a la competencia de terceros.
La carga de la prueba de ambos tipos de justifica- ciones pesa sobre el operador dominante.
Generación de eficiencias La invocación de este argumento requiere la concu- rrencia de cuatro condiciones cumulativas:
1. Que las eficiencias generen beneficios para los consumidores. 2. Que resulten inherentes a la conducta y sean el resultado de ésta. 3. Que la conducta sea indispensable para la materia- lización de las eficiencias. 4. Que no elimine la competencia con respecto a una parte sustancial del mercado común 55.
Conclusiones
La figura del abuso de posición de dominio tiene una indudable relevancia práctica para las empresas, por las consecuencias legales y económicas (multas cada vez más elevadas) que las normativas nacional y comunitaria han anudado a ella. En consecuencia, es
preciso que, con carácter previo a la puesta en funcio- namiento de estrategias comerciales agresivas, las empresas que disfruten de un cierto grado de poder de mercado valoren con sus asesores legales la posibilidad de que determinados comportamientos sean subsumi- bles en categorías que las autoridades comunitarias o nacionales han venido reputando abusivas.
El proceso de reforma que ha comenzado reciente- mente en el ámbito comunitario parece orientarse hacia una visión más flexible y económica de los comporta- mientos abusivos de las empresas. No obstante, ante los avatares y modificaciones que sin duda acompañarán al “Documento de Discusión” publicado por la comisión Europea hasta la adopción de una disposición definitiva –probablemente en forma de Comunicación o directri- ces no vinculantes–, quedan por delante unos meses de intenso debate e incertidumbre en torno al futuro de esta relevante figura.
Ana Rodríguez Encinas es Abogada de Uría Menéndez, destacada en las oficinas de Madrid y Bruselas. Es Licenciada en Derecho por la Universidad de Salamanca y obtuvo el título de Postgraduate Diploma in EC Competition Law emitido por el King’s College en 2003. Ha desarrollado su carrera profesional en el ámbito del Derecho comunitario y de defensa de la competencia. Entre sus publicaciones recientes se encuentran European Competition Laws. A Guide to the EU and its Member States. Spanish Chapter , de J. Folguera Crespo, A. Gutiérrez, A. Rodríguez Encinas y B. Martínez Corral (LexisNexis,
- o “El Nuevo Reglamento Comunitario de Exención por Categorías para los Acuerdos de Transferencia de Tecnología”, de A. Rodríguez Encinas y S. Baches Opi, en Revista de Derecho Mercantil (n.º 255, enero-marzo de 2005). [email protected]
Borja Martínez Corral es Abogado de Uría Menéndez en las oficinas de Madrid y Bruselas. Es Licenciado en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas-ICADE (E-1) y obtuvo el título de Máster en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Carlos III de Madrid en 2002. Ha desarrollado su carrera profesional en el ámbito del Derecho comunitario y de defensa de la competencia.Trabajó como Foreign Associate durante un año en la oficina de Nueva York del bufete Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom. Ha participado en la publicación de European Competition Laws. A Guide to the EU and its Member States. Spanish Chapter , de J. Folguera Crespo, A. Gutiérrez, A. Rodríguez Encinas y B. Martínez Corral (LexisNexis, 2006). [email protected]
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Fichas biográficas
Informe del TDC de 19 de enero de 2001, Expte. C 60/ Endesa/Iberdrola.
Resolución del TDC de 19 de febrero de 1999, Expte. 427/98, Electra Caldense.
(^1) BOE de 18 de julio de 1989, n.º 170, (p. 22.747). (^2) Esta categoría se regula en el artículo 82 del TCE y 6 de la LDC, con una redacción muy similar. (^3) Las sentencias de referencia en materia de abuso de posición de dominio se remontan a los años setenta. En particular, el concepto de posición de dominio debe su perfil y características a sentencias como Istituto Chemioterapico Italiano S.P.A. y Commercial Solvents contra Comisión (STJCE de 6 de marzo de 1974, as. 7/73, Rec. (1974), p. 223); Europemballage Corporation and Continental Can Co Inc contra Comisión (STJCE de 21 de febrero de 1973, as. 6/72, Rec. (1973), p. 215); United Brands contra Comisión (STJCE de de 14 de febrero de 1978, as. 27/76, Rec. (1978), p. 207); o Hoffman LaRoche & Co AG contra Comisión (STJCE de 13 de febrero de 1979, as. 85/76, Rec. [1979], p. 461). (^4) “DG Competition Discussion Paper On The Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses”, disponible en la dirección web siguiente: _http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/article 82_review.html. (^5) El periodo de consulta finalizará el 31 de marzo de 2006, y los comentarios y opiniones recibidas serán pos- teriormente publicadas en la página web de la Comisión: http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html. (^6) Uno de los factores fundamentales subyacentes a la reforma de los reglamentos adoptados en el marco del artículo 81 del Tratado CE para la exención para ciertas categorías de acuerdos restrictivos acometida en los últimos años es la necesidad de realizar un análisis económico de los efectos anticompetitivos reales de tales acuerdos o prácticas, al objeto de valorar adecuadamente la necesidad y oportunidad de su prohibición. Frente a ello, la noción de abuso de posición de dominio sigue reposando sobre un análisis puramente formal, que prohíbe per se determinadas conductas realizadas por empresas en posición de dominio en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos jurisprudencialmente, y ello sin atender a la intención de la empresa dominante ni al impacto negativo (o, por el contrario, beneficioso) que su conducta pueda tener en el bienestar de los consumidores ( consumer welfare ). Esta interpretación formalista de las normas de defensa de la competencia lleva a situaciones paradójicas, en las que una misma conducta se considera individualmente exenta, por sus efectos beneficiosos , cuando la realiza una empresa que no se encuentra en posición de dominio y, por el contrario, se reputa abusiva si quien la lleva a cabo es un operador dominante.Así sucede, por ejemplo, con los descuentos, con
las campañas de precios o de publicidad agresivas, que, si bien son instrumentos de competencia lícitos para la mayor parte de las empresas, se consideran abusivos en casi todos los supuestos en que son empleados por empresas en posición de dominio. Ello resulta particularmente preocupante si se tiene en cuenta que las consecuencias económicas para las empresas de este tipo de procedimientos son muy graves. (^7) La convivencia y aplicación concurrente de ambas normas se ha visto incentivada por la entrada en vigor, en mayo de 2004, del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE, DOCE L 1/1, de 4 de enero de 2003. Una de las principales novedades de este Reglamento radica en establecer de modo expreso la obligación de las autoridades y de los jueces nacionales de aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado CE (junto con el Derecho nacional, en su caso) en los expedientes o litigios de los que puedan conocer, en los que exista un elemento de afectación al comercio in- tracomunitario. (^8) Los tres elementos citados a continuación han sido re- cogidos por la Comisión en el apartado 21 del Documento de Discusión. Véase, entre otras muchas, las sentencias United Brands y Hoffman La Roche , cit., reproducidas en numerosas sentencias posteriores. (^9) El ejemplo clásico sería el de una empresa capaz de elevar los precios por encima del nivel competitivo al objeto de obtener beneficios monopolísticos y mantenerlos en el tiempo de forma rentable, esto es, sin temor a que la presión competitiva que puedan ejercer las demás empresas determine que sus clientes opten por acudir a fuentes de suministro o productos alternativos. (^10) El mercado relevante se analiza generalmente desde tres perspectivas: de producto (al objeto de determinar los productos que pueden ser considerados sustituibles entre sí); geográfico (territorio en el que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas); y, en ocasiones, temporal (las actividades de temporada constituyen generalmente mercados diferenciados de aquellas que se realizan con carácter permanente). Los criterios de referencia para la definición del mercado relevante se encuentran recogidos en la comunicación de la Comisión, de 9 de diciembre de 1997, relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria de competencia, DOCE C 372/5, de 9 de diciembre de 1997. (^11) Véase, en particular, la STJCE de 3 de julio de 1991, as. C-62/86, AKZO Chemie BV contra Comisión , Rec. (1991), p. I-03359, en la que el TJCE señaló lo siguiente: “Salvo circunstancias excepcionales, cuotas de mercado altas constituyen en sí mismas una prueba de la existencia de una posición de dominio. Éste es el caso cuando la cuota de mercado es del 50%”. (^12) Comunicación de la Comisión, de 5 de febrero de 2004. Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al reglamento del Consejo sobre el
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Notas
control de las concentraciones entre empresas, DOUE C 31/3, de 5 de febrero de 2004. (^13) Apartado 33 del Documento de Discusión. (^14) Piénsese, por ejemplo, en la competencia potencial por parte de empresas establecidas en otros Estados miembros, que dispongan de la experiencia y los conocimientos técnicos necesarios para una rápida penetración en el mercado en el que opera la empresa en cuestión ante una situación anticompetitiva. Ello dependerá, a su vez, del siguiente factor descrito en este apartado: las barreras de entrada en el mercado. Los apartados 69 y ss. de las directrices de concentraciones horizontales analizan detalladamente los factores que deben concurrir para considerar que la competencia potencial constituye una amenaza competitiva suficientemente relevante como para condicionar la conducta del operador supuestamente dominante. Con respecto a estos cabe señalar que la potencial entrada en el mercado ha de poder producirse con la suficiente rapidez para impedir el ejercicio del poder de mercado (el plazo de referencia establecido por la Comisión en este sentido son dos años). (^15) Véanse, entre otras muchas, la sentencia United Brands contra Comisión , cit., y la decisión de la Comisión de 18 de julio de 1988, asunto IV/30.178, Napier Brown-British Sugar , DOCE 1988 L 284/41. (^16) La Comisión Europea ha reconocido que las economías de escala pueden constituir una barrera a la entrada en un mercado, entre otras, en su decisión de 5 de diciembre de 1988, asunto IV/31.900 , BPB Industries plc. , DOCE 1989 L 10/50, apartado 116. (^17) Véase la decisión de la Comisión de 26 de febrero de 1992, asunto IV/33.544, British Midland contra Aer Lingus , DOC 1992 L 96/34, en la que, para poder cubrir de forma viable determinados trayectos aéreos, era necesario abandonar los servicios que venían prestándose en otros. (^18) Véase, entre otras, la Decisión de la Comisión de 22 de diciembre de 1987, asunto IV/30.787 y 31.488, Eurofix- Bauco contra Hilti , DOCE 1988 L 65/19. (^19) Apartado 34 del Documento de Discusión. (^20) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (TPI) de 25 de marzo de 1999, Gencor Ltd. contra Comisión , as.T-102/96, Rec. [1999], p. II-753, apartado 276. (^21) Véase, por ejemplo, STPI de 6 de junio de 2002, Airtours plc. c. Comisión, as.T-342/99, Rec. (2002), p. II-2585. (^22) Estas tres características definitorias de la posición de dominio colectiva han sido mencionadas expresamente por la Comisión en el apartado 39 de las directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales y, por lo que se refiere específicamente al abuso de posición de dominio, tienen reflejo en los apartados 48 a 50 del Documento de Discusión. (^23) Los apartados 44 y 45 del Documento de Discusión señalan expresamente lo siguiente: “Para que exista una posición de dominio colectiva conforme al artículo 82 TCE, es necesario que dos o más empresas se presenten o actúen conjuntamente en el mercado desde una perspectiva económica, como una entidad colectiva. (...). Sin embargo,
la existencia de un acuerdo u otros vínculos legales no es indispensable para considerar que existe una posición de dominio colectiva. Tal conclusión puede basarse en otros factores de conexión y depende de un análisis económico y, en particular, de un análisis de la estructura del mercado en cuestión”. (^24) Debe indicarse que la Comisión tiene intención de introducir cambios a este respecto, como se expone en el tercer apartado de este artículo. (^25) STJCE de 9 de noviembre de 1983, as. 322/81, Michelin contra Comisión , Rec. (1983), p. 3461, apartado 57. (^26) Véase Whish, R. (2003). La Comisión parece haberse hecho eco de estas críticas y en su Documento de Dis- cusión señala expresamente lo siguiente: “El objetivo esencial del artículo 82 al analizar los abusos de exclusión es la protección de la competencia en el mercado como forma de incrementar el bienestar de los consumidores y asegurar una asignación eficaz de los recursos. (...) El propósito del artículo 82 no es proteger a los competidores de la competencia por parte de compañías en posición de dominio que se base en factores tales como una calidad superior, nuevos productos, innovación (...)” (apartado 54). (^27) Como se precisará con mayor detalle en este artículo, el análisis y valoración de las conductas constitutivas de abusos de explotación no se ha incluido en el Documento de Discusión. (^28) No obstante, como ha señalado algún autor, las prácticas de precios excesivos podrían incluirse tanto en esta categoría (cuando el exceso se produce en el mercado del producto final) como en la del abuso de exclusión (cuando se establecen precios elevados para los productos in- termedios con la intención de expulsar a los competidores del mercado del producto o servicio final, al no poder cubrir el coste de los insumos empleados en su proceso productivo y obtener un retorno adecuado). (^29) Véanse los comunicados de prensa de la Comisión IP (97)1180 e IP (98) 707. (^30) STJCE, de 13 de noviembre de 1975, General Motors Continental N.V. contra Comisión , as. 26/75, Rec. (1975), p.
(^31) SSTJCE de 13 de julio de 1989, Francois Lucazeau y otros contra Societe des Auteurs Compositeurs et Editeurs de Musique (SACEM) , as. ac. 110/88, 241/88 y 242/88, Rec. (1989), p. 2811 y de 13 de julio de 1989, Ministere Public contra Jean- Louis Tournier , as. 395/87, Rec. [1989 ], p. 2521. (^32) El abuso de exclusión es la única categoría objeto de análisis y regulación por la Comisión en el Documento de Discusión (apartado 52). (^33) Apartado 93 ss. del Documento de Discusión. Los precios predatorios son beneficiosos para los consumidores únicamente a corto plazo, ya que, una vez conseguido el objetivo de eliminación de los competidores, volverán a subir a niveles normales de mercado o, incluso, anticompe- titivos. (^34) Decisión de la Comisión de 16 de julio de 2003, asunto COMP/38.233, Wanadoo Interactive. La Comisión concluyó que Wanadoo había abusado de su posición de dominio en
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de exclusión y sólo las prácticas más comunes dentro de esta categoría, esto es, precios predatorios, exclusivas y descuentos, ventas vinculadas [ tying and bundling ] y negativas de suministro”. (^52) Kroes, N. (23 de septiembre de 2005). (^53) No se trata de una exención propiamente dicha, ya que la valoración de estos factores opera a priori , es decir, determinando que la conducta no pueda ser reputada abusiva y no a posteriori , es decir, como elemento que justifica la no aplicación de la prohibición que pesa sobre la conducta, a pesar de ser ésta restrictiva. (^54) Se trata, en definitiva, de los mismos criterios previstos en el artículo 81.3 del TCE para eximir de la prohibición ciertos acuerdos entre empresas restrictivos de la com- petencia.
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