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TEMA 11.- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIÓN
I.- LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y
CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO PÚBLICO.
II.- FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
I.- LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y
CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO PÚBLICO.
1.- CONCEPTO
La actividad de prestación pretende facilitar a los ciudadanos servicios que satisfagan las necesidades o intereses colectivos. En este ámbito, se integra la noción de servicio público.
El servicio público no es un instituto que agote la actuación prestacional que ofrece, aunque con distintas modalidades, la Administración pública por cuanto existen servicios que no son en sentido estricto o propio servicios públicos; y por cuanto la Administración además de facilitar servicios con una u otra caracterización, también ofrece bienes o servicios en el mercado, a través de fórmulas societarias mercantiles (empresas públicas en forma de sociedades anónimas, por ejemplo). Se trata de una actividad empresarial, sujeta o no a la ley de la oferta y la demanda, dependiendo de que actividad pueda ser monopolizada (como lo han sido muchas hasta época bien reciente) o que haya de sujetarse a las reglas de la competencia.
Por este motivo, y al objeto de encuadrar con mejor corrección el conjunto de estas actuaciones, optamos por sustituir la denominación genérica de “servicio público” por la de “actividad prestacional”.
En la actualidad (de acuerdo con la posición del profesos Santamaría Pastor que seguimos), el concepto de servicio público requiere conjuntar criterios materiales y criterios formales. Entre los materiales, es aquella actividad cuya finalidad es prestar una utilidad necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social, ya considerada en su conjunto, ya tomando en cuenta los individuos “ uti singuli ”. En lo formal , que un ente público asuma el deber y la responsabilidad de garantizar su prestación regular y correcta, bien directamente o a través de terceros, tras un acto de publicatio , que conllevará, total o parcialmente, un régimen jurídico de Derecho público.
En otros términos, será servicio público aquella actividad necesaria (o imprescindible) para la vida social, que los poderes públicos asumen como propia (titularidad pública), con independencia de que pueda prestarse a través de terceros (gestión indirecta) y de que tenga o no un régimen de exclusividad (cabe, pues, que admita concurrencia o competencia).
Así, la actividad de servicio público se dirige a ofrecer a los ciudadanos prestaciones de carácter económico o social, cuya titularidad asume una AP, quien se responsabiliza directamente de la gestión de la misma o encomienda a entidades de base privada bajo su supervisión o control. Se pueden usar figuras como la concesión de servicio público.
Entendemos, por tanto, que lo esencial no es el carácter monopolístico de la actividad realizada por las entidades administrativas, ni tampoco el objeto sobre el que recaiga esa actividad. Lo determinante es el carácter público del sujeto que ostenta la titularidad y la habilitación con la que ese sujeto dispone que una determinada actividad se somete al régimen de servicio público.
2. CARACTERÍSTCAS de los servicios públicos.
2.1 Sobre su establecimiento.
El art.128.2 CE aporta previsiones indispensables al respecto, aunque sólo parciales. De una parte, “reconoce la iniciativa pública en la actividad económica”, facilitando un sistema de economía mixta, que permite en igualdad de condiciones la iniciativa pública o la privada, sin que aquella necesariamente surja para suplir, corregir o mejorar esta última. Por otra parte, habilita “mediante ley”, para que se pueda “reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio”. El legislador puede reservar fuera del mercado algunos servicios o recursos, y para ello debe afectar a bienes o servicios esenciales. La actividad a desarrollar debe ser de interés público y la que se someta sin excepción a las reglas de competencia que rigen en el mercado.
Así, La LBRL, reconoce a las entidades locales “mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidades de la medida”, poder “ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al art. 128 de la Constitución”. Añadiendo en su apartado 2 que “cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio”.
En el ámbito local, pues, no requiere una ley formal para establecer un servicio público cuando éste no impide la habilitación, aunque sea genérica y abierta.
Esa misma ley, declara la reserva a favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimientos y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros, permitiendo asimismo que el Estado y las CC.AA. en el ámbito de sus competencias, puedan establecer “mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades.”
Cuando, por otro lado, la “efectiva ejecución de estas actividades” se pretenda ejercer en régimen de monopolio se requiere, además la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.
2.2. Implantación Nuestro ordenamiento carece de una norma general que imponga a los poderes públicos la implantación obligatoria de servicios públicos, ni siquiera respecto a aquellos que puedan entenderse como esenciales. A lo sumo, podemos deducir de los principios constitucionales contenidos en los arts. 39 a 51, mandatos más o menos imperativos destinados a decidir si las necesidades deben satisfacerse conforme a ellos tienen o no que cubrirse necesariamente mediante la creación de servicios públicos. En unos casos así lo parece (caso de la asistencia y prestaciones de la Seguridad Social, art. 41 o de la Sanidad, art. 43).
El usuario ha de soportar los cambios que el servicio experimente por alteración de sus reglas de prestación, adaptadas a las nuevas condiciones.
c). De igualdad Principio destinado a impedir en las prestaciones públicas el empleo de factores de discriminación en cuanto al acceso al servicio, proscritos por el art. 14 de la CE, sin perjuicio de admitir que los servicios pueden requerir requisitos para el acceso que no tengan todos los ciudadanos. Se trata de igualdad en el acceso, funcionamiento y utilización del servicio, sin que pueda negarse a nadie no establecerse discriminaciones injustificadas de acceso y utilización del mismo, condiciones de la prestación y cargas para su disfrute. También incluye discriminaciones positivas para los ciudadanos que se encuentran en situación de desigualdad, especialmente personas con discapacidad.
C. Estatuto básico del servicio. Los usuarios y sus relaciones con el servicio
a.) Relación jurídica del uso. La constitución de la relación puede efectuarse mediante técnicas formales públicas o privadas. En unos casos, el acceso se lleva a cabo mediante un acto de derecho público: que puede ser de admisión o de imposición. En otros se caracteriza por ser contractual y con más o menos formalidades (vgr todos los servicios de carácter económico). La relación que se traba entre el usuario y la entidad prestadora, tiene un carácter esencialmente objetivo donde se excluye la autonomía de la voluntad de las partes ya que viene definida de manera imperativa y general por las normas. Por ello, incluso aunque el acceso se efectúe mediante contrato, pocos aspectos se pueden negociar libremente, pareciéndose a un contrato de adhesión. Carácter de la relación asimismo predominantemente público, en tanto que el derecho privado sólo opera, por lo general a ciertas cláusulas secundarias.
b.) Derechos del usuario. Las normas propias de cada servicio, enuncian los derechos de los usuarios, pero con carácter general, cabe señalar los siguientes: -Derecho al establecimiento: cuando se trata de un servicio público municipal de carácter obligatorio. -Derecho de acceso; los usuarios tienen derecho a utilizar de acuerdo con su naturaleza, los servicios públicos municipales. Existen servicios de utilización obligatoria: ejemplo las basuras y otras veces puede hallarse limitado por diversas formas: cumplir los requisitos establecidos por las normas; superación de ciertas condiciones o pruebas; mayor mérito o necesidad; cuestión cronológica; -Derecho al disfrute del servicio en las condiciones de cantidad y calidad predeterminados (gestión moderna de calidad: puntualidad, no interrupciones, etc,) -Derecho a la participación en la gestión del servicio: reconocido excepcionalmente en la CE en materia de educación y de seguridad social (arts- 27.5 y 7 y art. 129.1.), articulado a través de fórmulas asociativas en otros casos por los mismos organismos municipales. -Derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que sufran debido a que la administración responsable no mantenga un estándar de funcionamiento adecuado
c.) Obligaciones y deberes. Al igual que los derechos, enunciados en las normas específicas reguladoras de cada servicio, destacando con el mismo carácter general:
- La observancia de las reglas del servicio. -La contraprestación económica del servicio: tasas, precios públicos y tarifas. Es el abono de la contraprestación por el uso, donde caben distintas problemáticas como la financiación sin coste (enseñanza primaria), o con precios políticos, ya de naturaleza pública (tasa o precio público) o privada (una tarifa, usualmente cuando se presten por gestores privados).
II. Formas de gestión de los servicios públicos.
La teoría de las formas de gestión, ha sido un tema clásico, distinguiendo tres formas: directa, indirecta y mixta, estas dos últimas se deben reconducir a las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos.
Diferentes aspectos se hallan implicados con carácter previo, a las formas de gestión, que es oportuno comentar.
1. El régimen de la gestión. Entre las potestades de la Administración titular del servicio se halla la facultad de decidir la forma de gestión efectiva del mismo, así como el régimen jurídico integra o parcialmente público. Esta libertad, no obstante, tiene ciertos límites.
1.1. La organización de la prestación.
Puede efectuarse en régimen de gestión propia o directa, o en régimen de gestión contractual (a través de terceros: contratistas que se denominan concesionarios). La gestión propia, la Administración la puede utilizar en cualquier caso utilizando a tal efecto cualquiera de las formas que se indican después, si bien, cuando utilice la forma de sociedad privada requiere que el capital sea exclusivamente o mayoritariamente del ente público titular del servicio; y en ningún caso cabe a estas sociedades encomendarles la gestión de servicios que conlleven ejercicio de poderes característicos de la autoridad pública. La gestión contractual, requiere que los servicios tengan un contenido económico que los haga susceptible de explotación por empresarios particulares: con la prohibición de contratar servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
1.2. La prestación en régimen de Derecho público o privado. Aunque la heterogeneidad hace imposible establecer reglas sin excepciones, con carácter general es posible señalar que:
- en la mayoría de servicios coexisten normas de Derecho público y de Derecho privado;
- los ámbitos característicos sujetos al Derecho privado son los aspectos instrumentales de la organización prestadora del servicio (personal, bienes, contratos, régimen financiero) con excepciones (vgr. el servicio de policía).
- los ámbitos característicos sujetos al Derecho público son las reglas de funcionamiento del servicio y las relaciones con los usuarios.
- y la duración de la relación, siempre temporal y determinada, aunque susceptible de renovación.
3.3. Derechos y potestades de la Administración contratante. En esquema, es posible citar las siguientes como principales:
- Poder regular las características del servicio y modificarlas por razón de interés público.
- Poder aprobar las tarifas de precios que el contratista está autorizado a percibir de los usuarios y a modificarlas.
- Potestad de intervenir la prestación del servicio en caso de incumplimiento del contratista que deparase perturbación grave del mismo.
- facultad de suprimir el servicio por razones de interés público, así como acordar su rescate (rescisión unilateral del contrato), tras las oportunas indemnizaciones.
3.4. Derechos y obligaciones del contratista. Asimismo es síntesis, las principales son:
- Prestar el servicio en las condiciones de continuidad y regularidad e igualdad de acceso que se hayan establecido;
- Cuidar el buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía y dirección que ostenta la titular del servicio.
- Indemnizar los daños que se causen a terceros a consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, salvo que sean imputables a la Administración (riesgo y ventura)
- Percibir las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y obtener su revisión cuando el propio contrato las establezca.
- Exigir de la Administración la compensación correspondiente por los daños generados por las modificaciones que ésta introduzca en el régimen financiero del contrato.
3.5. Modalidades. La gestión indirecta admite varias modalidades (art. 277 TRLCSP) sin que el ordenamiento jurídico prevea principios o criterios en función de los cuales, la Administración pública pueda o esté obligada a utilizar una u otra. Las modalidades o formas de gestión indirecta previstas para todas las Administraciones públicas son las siguientes:
A. Concesión. Es la fórmula contractual más usual, que se identifica con un contrato en virtud del cual el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura. El concesionario dispondrá mediante la concesión de un poder jurídico que le legitimará para crear una unidad de producción (una empresa) con la consiguiente configuración de la organización, adaptada a las exigencias y normas del servicio otorgado. A cambio queda sujeto a los poderes de control de la Administración pública, debiendo en todo caso asumir las obligaciones predeterminadas por éstas, y cuando proceda realizar las inversiones que la prestación requiera (por ejemplo, bienes, instalaciones, medios personales, etc. que constituirán el patrimonio del servicio). Una vez se produce la extinción de la concesión, tiene lugar la reversión de las instalaciones, medios materiales puestos a su disposición y aquellos otros adquiridos y que hayan sido amortizados, todos los cuales pasan a ser propiedad de la titular del servicio. Característico de la concesión es, por último, que el concesionario asume a riesgo y ventura (beneficio o pérdida) la explotación empresarial. Esto significa que tiene derecho a percibir de los usuarios las tarifas o precios pactados, calculados al objeto de
asegurar y mantener el equilibrio financiero de la actividad con sus correspondientes beneficios industriales.
B. Gestión interesada. Fórmula que se define como aquella en cuya virtud Administración y empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. Mediante ella, y a diferencia de la concesión, en unos supuestos, la Administración establece y regula el servicio confiando su gestión a una empresa privada a la que interesa en los resultados mediante un porcentaje de los beneficios o ingresos mínimos derivados del desarrollo de la actividad. Suele utilizarse cuando es imposible o muy difícil mantener el beneficio empresarial ya porque la inversión a realizar es elevada y de costosa amortización, ya porque no es posible las revisiones sucesivas de tarifas. Por ello, la Administración titular del servicio participa en la inversión o gastos del primer establecimiento, y de su cuenta y riesgo son tanto los gastos como los ingresos de la explotación, asumiendo el riesgo económico. En tanto el gestor actúa en nombre de aquélla, imputa sus actos a la Administración pero no asume riesgos económicos, en tanto recibe una remuneración directamente de la Administración, ya fija o variable dependiendo de la eficacia, intensidad o ahorro de medios.
C. Concierto.
Es el contrato con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Esto es, requiere que el contratista disponga de las instalaciones adecuadas, que serán las que se utilicen para realizar la actividad servicial contratada. No existe impedimento en que esas instalaciones en funcionamiento, al tiempo que se usan para el fin contratado sirvan a su vez para seguir prestando las actividades propias anteriores a la adjudicación (en el caso del ámbito sanitario). Esta cesión de las instalaciones y de los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo del servicio es remunerada mediante precio fijado a tanto alzado: es ,decir, estimando diversos factores concurrentes como el tipo de medios, los servicios personales, la amortización de inversiones o mejoras, etc.: precio que será inalterable durante el plazo contractual. En esta modalidad el contratista sí asume el riesgo de la actividad bajo la fiscalización pública.
D. Sociedad de economía mixta. En aquellos supuestos en los que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, participando minoritariamente -como máximo al 50 por 100- en el capital social de una sociedad.
3.6. Extinción del contrato. El contrato se extingue, en primer lugar por el transcurso del plazo determinado (el art. 278 TRLCSP establece plazos máximos) y en su caso tras finalizar las oportunas prórrogas:
3.7. Reversión.
