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ACTIVIDAD EVALUABLE I
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROF OR: LUIS TEJEDOR REDONDO
MÓNICA MUIÑO CASTILLO
Determinar: ● la inclusión o exclusión de los siguientes sujetos en el Sistema de Seguridad Social y, eventualmente, ● su encuadramiento en alguno de los regímenes, y -la eventual aplicación de algún sistema especial; Respecto de los siguientes sujetos: 1a.- Trabajador temporal del sector de la construcción con contrato por circunstancias de la producción que está en periodo de prueba hasta el 19 de noviembre de 2022. El art. 144 LGSS establece que la obligación de cotizar nacerá con el inicio de la prestación del trabajo, incluido el período de prueba. De este modo, sin referencias a su nacionalidad, y puesto que este trabajador lo es por cuenta ajena, podemos entender que cotizará por el régimen general (art. 136 LGSS). 1b.- Su compañero Rashid, que no tiene papeles lleva trabajando para la misma empresa desde el fin de la pandemia. Debido a que se encuentra en situación de inmigración ilegal, no se encuentra contenido en el art. 7.1 LGSS, ya que sólo se aplica a aquellos extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España. A pesar de lo anterior, existe jurisprudencia que afirma que los trabajadores que no tengan papeles, si hay existencia de contrato, deben estar protegidos por la Seguridad Social. Esto puede verse atendiendo al art. 166.4 LGSS: Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones (STS, rec 2153/2002, de 07 de octubre de 2003). Por su parte, la STSJ de Murcia Rec 1573/198, de 4 de octubre de 1999, condenó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su calidad de fondo de garantía de accidentes de trabajo, a hacerse cargo de la prestación derivada del accidente de trabajo. 2.- María, perceptora de pensión no contributiva de invalidez que acaba de cumplir 65 años y reclama pensión no contributiva de jubilación. Tras haber recaído sentencia firme en un proceso judicial en el que se litigaba sobre la propiedad de un inmueble, María ha sido reconocida propietaria de aquél y ha podido alquilarlo. La renta de este apartamento asciende a 1800 euros al mes. Puesto que no se da el presupuesto habilitante para percibir una
pensión no contributiva, que es la existencia de una situación de necesidad, María no tiene derecho a recibir dicha pensión. A tenor de esto, son aplicables los arts. 363 y ss LGSS, a efectos de cuantía de la pensión, y de los regímenes aplicables tanto a la pensión no contributiva por invalidez como a la pensión no contributiva de jubilación. Además, la Pensión no Contributiva de Invalidez es incompatible con la PNC de Jubilación, con las Pensiones Asistenciales (PAS) y con los Subsidios de Garantía de Ingresos Mínimos, así como con la condición de causante de la Asignación Familiar por Hijo a Cargo con Discapacidad. 3a.- Consejero con funciones de dirección y gerencia en Sociedad Anónima que ostenta junto con su mujer el 20% del capital social, y está prestando servicios para la empresa como contable, por lo que recibe un sueldo de 1200 euros. A estos supuestos se refiere el art. 136.2.c) LGSS cuando habla de como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. También se indica que estos quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. El concepto de control de la sociedad se desarrolla en el art. 305.2.b) LGSS, estableciendo que estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (...) b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo _grado.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del_ _mismo.
- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del_ mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. A la luz de esto, puesto que el consejero ostenta junto con su mujer el 20% del capital social, no se aplica el art. 305.2.b) LGSS, y se sigue entendiendo que es de aplicación el Régimen General, ya que no posee el control efectivo de la sociedad. 3b.- La mujer de otro consejero carece de funciones ejecutivas, ostenta la titularidad del 50% de las acciones, no presta servicio lucrativo alguno, ni para esa corporación ni para otra; solo acude como voluntaria a un banco de alimentos de 12-14 h. todos los días de la
5.- Funcionario interino del Ayuntamiento de Getafe. El art. 7.1.e) LGSS comprende en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas a los funcionarios públicos, civiles y militares, si bien el art. 10.2.c) LGSS los engloba en un régimen especial. Sin embargo, el art. 3.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado excluye del régimen especial a los funcionarios de la Administración Local. Además, a los funcionarios interinos se refiere el art. 264.1.d) LGSS cuando establece que estos estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia. También les es de aplicación a los funcionarios de la Administración Local la DA 7ª LGSS, la cual estipula que la cobertura de la asistencia sanitaria de los funcionarios procedentes del extinguido Régimen Especial de Funcionarios de la Administración Local, así como del personal procedente de esta última, que vinieran percibiendo la prestación del Sistema Nacional de Salud y con cargo a las corporaciones, instituciones o entidades que integran la Administración Local, queda a todos los efectos sometida al régimen jurídico y económico aplicable a la contingencia comprendida en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social. 6.- Asesora jurídica que presta servicios de colaboración profesional a dos empresas y paga cuotas mensuales a la Mutualidad General de la Abogacía. Estas empresas cuentan, además, con varios economistas en plantilla sometidos a horario rígido (9:00-18:00) que asumen labores de gestión contable y dirección financiera. Debemos entender que esta asesora se encuentra comprendida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, probablemente en el supuesto del art. 305.2.g) LGSS: g) Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en el apartado 1, que requiera la incorporación a un colegio profesional, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava. Sobre las cuotas pagadas a la Mutualidad General de la Abogacía, se trata de una mutualidad de previsión social, de aquellas autorizadas para actuar como alternativas al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (art. 1.2 del Reglamento de Entidades de Previsión Social), y debe estarse también a esta circunstancia a efectos de calcular cantidades y determinar su situación. Sobre los economistas en plantilla sometidos a horario rígido (9:00-18:00), entendemos que se trata de trabajadores por cuenta ajena, ya que aunque asumen labores de gestión contable y dirección financiera, no se nos indica que tengan o puedan tener el control de la sociedad o de la empresa en cuestión (art. 305.2.b) LGSS). 7.- Estudiante español, de 20 años del Grado en Derecho, que simultanea sus estudios universitarios con la realización de prácticas no laborales en una gestoría de Pinto. El art. 7.1.d) LGSS reconoce que los estudiantes estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas. De igual forma, el art. 10.2 LGSS establece que los estudiantes estarán sometidos a un régimen especial.
8.- Limpiadora de una gran superficie de alimentación que, por las tardes, colabora en tareas de limpieza, cocina y cuidado de niños en el hogar familiar del Jefe de ventas. Como limpiadora, se trata de una trabajadora por cuenta ajena que cotizará según el Régimen General (art. 136 LGSS). Asimismo, puesto que también trabaja como empleada del hogar, le es de aplicación el Sistema Especial para Empleados de Hogar, en los términos descritos por los arts. 250 y 251 LGSS, los cuales según el art. 136.2.a) LGSS, estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. 9.- Chófer de nacionalidad venezolana que, de lunes a viernes presta servicios para la empresa de cosméticos Bella Profumio. Además, los fines de semana que es requerido para ello, presta servicios como chófer de la Familia Mogliani, que ostenta la titularidad de la empresa. Aunque sea extranjero (y puesto que no se nos indica que se encuentre en situación de einmigración ilegal), tiene derecho a pertenecer al sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, tal y como recoge el art. 7.1 LGSS. En ambos casos, tanto para la empresa como para la familia dueña de la misma, se trata de un trabajador por cuenta ajena, por lo que le será de aplicación el Régimen General, siendo en primer lugar debido al art. 136.1 LGSS y posteriormente el art. 136.2.j), referido a los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares. 10.- Sacerdote que, además de desarrollar sus actividades eclesiásticas, enseña asignaturas de matemáticas y religión en un centro educativo concertado de Getafe. El art. 136.2.i) LGSS establece que se encontrarán en el Régimen General los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. Además, se afirma que por acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica competente se regulará la situación de los trabajadores laicos y seglares que presten sus servicios retribuidos a organismos o dependencias de la Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar directamente en la práctica del culto. De este modo, puesto que imparte clases en un centro concertado, le es también de aplicación dicho acuerdo especial. Cabría preguntar si la enseñanza de matemáticas entraría dentro de la definición de un servicio retribuido cuya misión primordial consiste en ayudar directamente en la práctica del culto , como sí podemos afirmar que ocurre en la impartición de clases de religión. 11.- Repartidora de una empresa de productos textiles de venta on line que con su propio vehículo distribuye los pedidos que ha de ir a recoger diariamente al centro logístico de Alovera. Si bien, debido a que emplea su propio vehículo y no uno de la empresa para la distribución de los pedidos, podemos considerar que no es una trabajadora autónoma, ya que no cumple con los requisitos del art. 305.1 LGSS y del art. 1.1 ETA, ya que no realiza esta actividad por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, sino que la
15a.- Antonio Cuesta, que forma parte del reparto habitual de una serie de televisión. Entendemos que la relación existente entre Antonio y la productora de la serie es una relación laboral, situándolo como trabajador por cuenta ajena de la misma (art. 136 LGSS) y por tanto, incluido en el Régimen General del sistema de Seguridad Social, a través del cual cotizará. 15b.- Francisco, maquillador en esa serie, contratado por la productora de la misma y que presta sus servicios para todas las series que aquella produce. Del mismo modo cotizará Francisco, ya que también tiene una relación laboral con la productora de la serie, y se configura como trabajador por cuenta ajena. Si pensáramos que Francisco trabaja simultáneamente para otras productoras, podríamos decir de él que se trata de un TRADE o de un trabajador autónomo (en función de si se encuentra o no en situación de dependencia): en el caso de que fuera autónomo, le sería de aplicación el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (art. 305.1 LGSS); si se tratara de un TRADE, estaría incluido debido al ar. 305.2.f) LGSS. 16.- Manuel, estudiante de LADE, que juega al fútbol en un equipo de segunda división. Su hermano Jorge juega en el equipo juvenil del club, sin percibir cantidad alguna. El art. 7.1.d) LGSS reconoce que los estudiantes estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas. De igual forma, el art. 10.2 LGSS establece que los estudiantes estarán sometidos a un régimen especial. Los deportistas están incluidos en el Régimen General, pero sólo los jugadores profesionales de fútbol (RD 2621/1986), por lo que Manuel sí estaría incluido en el mismo, ya que realiza dicha actividad, mientras que en el caso de su hermano Jorge no es así, dado que se trata de un equipo juvenil y no profesional. 17.- Penado que desarrolla un trabajo en una imprenta del centro penitenciario en el que cumple su condena. Debemos acudir al Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de seguridad social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. Este régimen especial se deriva del art. 10.2.e) LGSS, que indica que Se considerarán regímenes especiales los que encuadren a los grupos siguientes: (...) e) Los demás grupos que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por considerar necesario el establecimiento para ellos de un régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el apartado 1. Además, la DA 23ª LGSS, en su apartado primero, estipula que la entidad estatal de derecho público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo u órgano autonómico equivalente y los penados que realicen actividades laborales en instituciones penitenciarias tendrán derecho a una bonificación del 65 por ciento de las cotizaciones, relativas a los mismos, por los conceptos de recaudación conjunta de desempleo, formación profesional y Fondo de Garantía Salarial.
18.- Camarero que presta servicios los fines de semana y festivos en un restaurante. Se encuentra sometido al Régimen General de la Seguridad Social ya que, aunque sólo preste sus servicios los fines de semana y festivos, se trata de un trabajador por cuenta ajena, tal y como se define en el art. 136 LGSS y art. 7.1.a) LGSS: Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el art. 1.1 ET, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral. 19.- El Titular del Registro Mercantil de Getafe y el primer oficial del Registro. En caso de que accedieran a sus cargos antes de 2011, se les incluirá en el Régimen Especial de Clases Pasivas, tal y como recoge el art. 136.2.m) LGSS. En caso contrario, y tal y como se estipula en el DA 3ª LGSS y en el art. 136.2.l) LGSS, formarán parte del Régimen General. Asimismo conviene recordar que, independientemente de su fecha de contratación, y en virtud del art. 136.2.f) LGSS, estará obligatoriamente incluido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social el personal contratado al servicio de notarías, registros de la propiedad y demás oficinas o centros similares. 20.- Antonio, de 22 años de edad, contratado por su padre, para conducir el taxi de su propiedad cuando descansa. Antes de nada, debemos dilucidar si entre ellos existe verdaderamente una relación laboral, tal y como se recoge en el art. 1.1 ET: trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Ya que es su padre, existe la duda de si es una verdadera relación laboral, por lo que, acudiendo al art. 12 LGSS, encontramos que:
1. A efectos de lo dispuesto en el art. 7.1 LGSS, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de _trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.
- Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, y de conformidad con lo establecido_ en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo. Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. Puesto que Antonio es menor de 30 años, podríamos entender de aplicación el art. 12.2 LGSS, que establece que los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. Si entendemos que este es el caso, Antonio cotizaría por el Régimen General (art. 136 LGSS); si disentimos, pensando que no
