¡Descarga Contrato administrativo: Tipos, clasificación y características - Prof. Rivero Ysern y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity!
TEMA: Empleo público
1. Concepto y naturaleza jurídica del contrato administrativo
La administración pública contrata y hace contratos civiles, mercantiles y laborales, es decir, celebra contratos privados. Celebran contratos distintos y que no se rige ni por la ley de contratos, ni por el código de comercio, ni el CC, ni por el estatuto de los trabajadores, sino que se rige por el derecho administrativo y la ley de contratos del sector publico que está aprobado el texto refundido de 14 de noviembre de 2011.
Por tanto, hay contratos privados y contratos públicos o administrativos. La diferencia entre un contrato privado y contrato público es que en el contrato administrativo, la administración puede ejercer sus potestades administrativas, cosa que no puede hacer en el contrato privado. Porque en el contrato administrativo la administración lo que esta es gestionando los servicios públicos, haciendo obras públicas, gestionando los servicios públicos, es decir, son contratos en los que está presente el interés público que reclama y que permite las potestades.
Cuando lo que está en juego es los servicios públicos, estamos ante el contrato público o administrativo en el que se puede ejercer prerrogativas. Estas prerrogativas son:
- La administración puede modificar el contrato
- Puede rescindir unilateralmente el contrato
- Lo puede interpretar unilateralmente y de forma ejecutiva el contrato
- La administración sanciona
Estos son las potestades de la administración, que lo hace de forma unilateral, sin acudir al juez, y de forma ejecutoria.
La administración es el mayor contratista del país y las empresas no se pueden permitir el lujo de no contratar con la administración porque es el mayor cliente de España. La administración no puede dejar de ser administración, sus potestades se las lleva al contrato porque es una persona jurídica dotada de poderes.
Todas estas prerrogativas son las llamadas “en más” y ayudan a la administración. Pero lo que no pueden ser es arbitrarias, sino que tienen que estar motivadas, justificadas y aplicando el derecho. Estas prerrogativas llevan la consiguiente indemnización al contratista además del precio. En resumen las potestades no son arbitrarias y el contratista tiene derecho a que se le abone las modificaciones y se le indemnice los daños que se le pudieran causar.
En la práctica, el contratista se tiene que ver como un colaborador con la administración. La administración va a tener que ayudar al contratista en muchas ocasiones y así, por ejemplo, se permite en la contratación administrativa lo que no se permite la privada, que es por ejemplo, la revisión de precios cuando las circunstancias del contrato cambien sustancialmente de manera económica.
Hay circunstancias sobrevenidas, ajenas al contrato que provocan un cambio en el servicio de las prestaciones por lo que el contratista puede pedir la revisión de precios del contrato al alza. Resumiendo, la administración contrata en un régimen privado o en un régimen público en el que podrá ejercer las prerrogativas.
Precisamente porque la administración gestiona los interés públicos tiene también unas prerrogativas en menos, que le limitan su poder, a parte de las prerrogativas que tiene en más que le dan más poder. La administración está limitada en lo que se llama toda la fase de preparación del contrato y de adjudicación del contrato.
La administración no puede contratar con quien quiere, ni al precio que quiere, ni como quiere porque está manejando dinero público (dinero que no es suyo) y, por eso, la administración tiene unos límites al contratar y es que tiene que conseguir las mejores condiciones, el mejor contratista, el mejor presupuesto, y además, tiene que respetar todas las reglas presupuestarias.
Estas prerrogativas en menos se traducen en la exigencia de un procedimiento de contratación. En este procedimiento hace falta consignación presupuestaria, es decir, no se puede celebrar un contrato sin que previamente haya una consignación presupuestaria que tiene que tener un informe favorable de la intervención, es decir, que el interventor tiene que decir que ese contrato tiene dinero y que se puede disponer de él. Tiene que haber una competencia para contratar que determina la responsabilidad (pueden contratar los ministros, secretarios, alcalde, etc) y no puede contratar otra persona distinta, solo la que establezca la ley.
Tiene que haber un proceso de adjudicación, el contrato se adjudica de forma directa, por procedimientos selectivos y buscando al mejor contratista. Esto se puede hacer a través de un sistema de subasta, de concurso, de concurso-subasta.
Luego una vez que ya hemos visto el procedimiento, se debe elegir al contratista que se debe mirar: primero al que lo haga más barato, al que acredite que es el mejor, etc. Se abre primero la fase de concurso y luego se abre la fase de subasta. No se puede hacer a dedo, salvo los contratos menores que son los que no pueden subir de 18000€ y partiendo de la base de que se acredite la solvencia económica.
En el procedimiento además hay que presentar unas garantías, las cuales garantizan que el contratista va a cumplir adecuadamente con el contrato porque si no lo cumple, se quedará la administración con la fianza. Todo esto es consecuencia de dos principios: principio de publicidad y el principio de concurrencia, esto quiere decir, que el contrato que celebre la administración por encima de 500.000€ tiene que publicarse en el boletín oficial correspondiente y en el diario oficial de las Comunidades Europeas. El privilegio de decisión ejecutoria de la administración quiere decir que la administración adopta sus decisiones sin intervención del juez.
En los contratos que celebra la administración, tanto privados como públicos, hay que distinguir dos partes: una primera parte que va desde el anuncio del contrato hasta la adjudicación definitiva y formalización y una segunda parte que va desde la adjudicación y formalización hasta la terminación del contrato.
La primera parte es común en todos los contratos de la administración públicos o privados. La segunda parte, es obligatoria en los contratos administrativos que son los que la ley determina como tales.
Los contratos administrativos son los de obra, los de concesión, de suministros y los servicios y servicios públicos. Estos contratos tienen un régimen de prerrogativas mientras que el resto de contratos no lo tienen.
Las cuestiones relativas a la primera fase son recurribles ante la administración y posteriormente ante la jurisdicción contencioso administrativo, es decir, aunque el contrato sea privado, la jurisdicción es la contencioso administrativo porque lo que se están enjuiciando son las actos administrativos. Mientras que la segunda parte va a la jurisdicción ordinaria o civil. Para los contratos públicos sigue yéndose a la jurisdicción contencioso administrativa.
2. El ámbito subjetivo de aplicación de la ley
La ley de contrato de las administraciones públicas. Se dice que el derecho administrativo. El art. 3 de la ley de contratos hace una mención de las entidades que de la que no están sujetas a la ley. Para determinar las que están sujetas o no a la ley hay que hacer un análisis del art. 3.
Como criterios generales, están sujetos a la ley las administraciones territoriales, la seguridad social, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las universidades públicas y las agencias estatales. También están sujetas las entidades de derecho público que dependen de algún otro sujeto o alguna otra administración que pertenezca o dependa del sector público. En cuanto a las sociedades mercantiles, y por tanto, personas de derecho privado, están sujetas si en el capital de estas entidades las administraciones territoriales o las fundaciones públicas tienen una participación superior al 50%.
Art. 3: 1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:
a. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que
integran la Administración Local.
b. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y
cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas
en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50 %.
e. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia y la legislación de régimen local.
f. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades
integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.
- Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.
Artículo 9. Contrato de suministro.
- Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.
- Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.
- En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:
a. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario
sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.
b. Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el
tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.
c. Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con
arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.
Artículo 10. Contrato de servicios.
Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II.
Artículo 11. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
- Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
a. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su
mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.
b. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
c. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el
propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.
d. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés
general que le haya sido encomendado.
- Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.
- El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.
- La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.
Artículo 12. Contratos mixtos.
Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.
El contrato de obra sirve para ejecutar una serie de trabajos que la ley indica según una serie de anexos. Por ejemplo, un contrato de obra. Un contrato de concesión de obra es un contrato de obra que se paga con el derecho a usar la obra, a explotar la obra. En la concesión de obra pública se hace un riego provisional.
El contrato de servicios públicos es aquel en el que la administración encomienda la realización de un servicio. La ley dice que tiene por objeto actividades encaminadas a actividades a fines distintos de las obras y del suministro. Es decir, es un contrato que viene a definir por vía negativa.
Contrato de suministros. Hay 3 tipos de contratos de suministros: el primer tipo es entregar periódicamente, en función de las necesidades de la administración, un bien. Están metidos en el contrato de suministros los contratos que tengan por objeto la adquisición y arrendamientos de equipos y programas. Y por último, se meten también en los contratos de suministros, los contratos de fabricación donde las cosas se tienen que elaborar con arreglos a características peculiares.
Contratos sujetos a una regulación armonizada: estos son los contratos anteriores que superan una cuantía que la ley establece contrato por contrato celebrados por poderes adjudicadores, es decir, entidades controladas por poderes públicos, estos contratos se llaman SARA (contratos sujetos a armonización realizada).
Los contratos administrativos son como regla general el contrato de gestión de obra, gestión de servicios, suministros y sujetos a regulación. Los distintos de los anteriores que no sean privados, pero que esté vinculado de forma directa o inmediata a una finalidad pública. Contratos administrativos primera parte y segunda parte jurisdicción contenciosa administrativo. Contratos privados primera parte jurisdicción contenciosa-administrativo y la segunda la jurisdicción ordinaria. Todo esto en cuanto a donde hay que reclamar los contratos. La primera parte va desde el anuncio hasta la adjudicación y la segunda parte va hasta la adjudicación definitiva hasta la extinción.
Los contratos privados son los que tengan por objeto una serie de contratos del anexo nº, categoría nº6 y la definición que da la ley que son contratos privados los que celebran los entes del sector publico que no tengan la condición de administración pública, es decir, que no sean ni las administraciones territoriales ni los que hemos dicho anteriormente.
Cuáles son las formas de selección de contratistas y de adjudicación de contratos
Dice la ley que hay las siguientes formas de adjudicación: procedimiento abierto, procedimiento restringido, procedimiento negociado y dialogo competitivo. El procedimiento abierto es aquel en el que puede concurrir cualquier contratista que reúna los requisitos. El procedimiento restringido es un procedimiento en el que la administración previamente selecciona a una serie de contratistas para que puedan presentar sus ofertas.
El procedimiento negociado son aquellos procedimientos en los que se adjudica el contrato a una persona previa presentación de 3 ofertas como mínimo y se le adjudica a uno de ellos.
Los contratos menores son los de importes menores. Los procedimientos negociados suelen coincidir con los contratos menores y que suelen tener cuantías reducidas, es decir, menor a 50000€.
Los contratos se tienen que hacer a través del principio de igualdad, transparencia y publicidad. El procedimiento abierto está en el art. 57.Competencia para la clasificación.
- Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Estos acuerdos podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda.
- Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que los haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.)y ss.
En el procedimiento restringido en el art. 169: Artículo 169. Bases del concurso.
Las normas relativas a la organización de un concurso de proyectos se establecerán de conformidad con lo regulado en la presente sección y se pondrán a disposición de quienes estén interesados en participar en el mismo.
Y en el procedimiento negociado en el art. 162: Artículo 162. Negociación de los términos del contrato.
- En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.
- Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.
- Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.
El estatuto básico de empleo público, se hace en el 2007 y mientras tanto, hemos estado con la ley de funcionarios del 64 y con una ley de medidas que se llama reforma de la función pública del año 84. En el año 2007 aparece el estatuto básico del empelo público donde se hace una regulación de las personas que sirven a la administración pública y ahí habla de las siguientes personas:
♦ El personal de confianza: personas que los políticos designan por confianza. El personal de confianza entra por
designación directa del que lo nombra y sale cuando sale también el que lo nombra
♦ Funcionarios: son las personas que en virtud de un nombramiento y tras superar unas pruebas de selección, desempeña
una serie de servicios profesionales, retribuidos de carácter permanente y están sujetos al derecho administrativo. Son personas que tienen una relación estatutaria porque tienen un propio estatuto. Para despedir a esta persona tiene que haber unas causas disciplinarias graves para sacarlo de esa relación.
♦ Los políticos: no están sujetos a la ley de funcionarios públicos porque no son funcionarios, sino empleados públicos.
♦ Personal laboral: puede ser por tiempo indefinido, contrato fijo o por tiempo temporal.
♦ Personal eventual y los interinos: personal confianza es para realizar obras y servicios en un determinado momento y el
personal interino es aquel que ocupa una plaza que debe ser cubierta por un funcionario de carrera hasta que venga el otro funcionario de carrera dado de baja. Tiene que tener los mimos requisitos que se exige para la plaza con la diferencia de que esta persona, la interina, no ha superado la oposición para este puesto.
Clasificación de los funcionarios
Los funcionarios se clasifican por titulación y por sus funciones y dedicación. Así las opciones se hacen por grupos, cuerpos y escalas. Para optar a cada grupo hace falta cumplir una serie de requisitos. Grupo A: licenciados, graduados y doctores se divide A1 y A2; Grupo B: técnicos y no hay división; Grupo C: título de bachiller el C1 y el C2 graduado en educación secundaria.
Para acceder a la función publica hace falta los principios de merito, capacidad, publicidad y concurrencia. Las personas tienen que concurrir en un proceso de selección y tiene dos formas de llevarse a cabo: el concurso o el concurso-oposición. La oposición es el sistema de selección donde lo que se valora es la capacidad de conocimiento para el desempeño de trabajo.
Una vez que se supera la prueba hay que hacer el nombramiento y después el acto formal de toma de posesión que trae consigo jurar o prometer el acatamiento a la constitución. Suele haber a veces prácticas y en otros casos no haberlas.
La situación de finalización de funcionario se da por la muerte, por la jubilación (general de 65 años, varía según el cuerpo), renuncia, el funcionario puede y tiene derecho a una suspensión temporal de funciones y el funcionario termina también por una suspensión definitiva disciplinaria, por una cesación funcionarial por la comisión de faltas muy graves.
Durante ese tiempo, el tiempo que dura la vida del funcionario, este tiene unos derechos y deberes especiales, los funcionarios pueden estar en varias situaciones: la primera es en activo, es decir, una persona que cumple con su trabajo, percibe retribuciones con todos los derechos y obligaciones.
El funcionario puede estar también en situación de servicios especiales, persona que ocupa un puesto distinto al que le corresponde.
Puede estar en situación de suspensión de funciones y puede ser esa suspensión temporal o definitiva, es consecuencia de los expedientes disciplinarios.
Derecho y deberes de los funcionarios
Derechos:
El primer derecho del funcionario es el derecho a las retribuciones, las retribuciones de los funcionarios se calculan partiendo de un sueldo base, las retribuciones complementarias. Estas retribuciones complementarias la mitad de las veces es superior al sueldo, estas mismas retribuciones pueden estar contribuyendo a la penosidad y dedicación del trabajo.
Los funcionarios cada tres años de actividad se le incrementa una cantidad es lo llamado trienio., luego puede haber también otras cantidades que se le pagan en concepto de dietas.
El segundo derecho del funcionario es el de la estabilidad en el empleo, dentro de esta estabilidad esta también la inamovilidad que es cuando el funcionario supera las pruebas selectivas, para expulsar a dicha persona hay que abrir un expediente sancionador y expulsarlo.
Hay un mes de vacaciones y determinados días para que el funcionario pueda atender asuntos propios. Hay también un sistema social importante de permisos por enfermedad, permisos por maternidad, etc.
Las obligaciones de los funcionarios :
En primer lugar es cumplir con el ejercicio profesional.
En segundo lugar tenemos el deber de fidelidad con la administración.
En tercer lugar tenemos una obligación de imparcialidad que trae consigo el régimen de incompatibilidades. Los funcionarios no podemos ejercer una segunda actividad incompatible con la primera. Esa incompatibilidad puede ser moral o ética y puede ser puramente funcional o técnica. La jurisprudencia establece que como hay actividades que son compatibles perfectamente, el funcionario pueda ejercerlas previa autorización y declaración de compatibilidad por parte de la administración.
En cuarto lugar los funcionarios tienen el deber de declaración de bienes, esto es un deber a los cargos públicos, no a los funcionarios.
En quinto lugar, esta la correcta atención a los usuario, la obligación de tratar correctamente a la gente.
Hay un deber que ha desaparecido en el reglamento de disciplina, y es el deber de residente, que es que el funcionario tiene que residir en la localidad donde desempeñaba sus funciones.
Norma que regula el personal al servicio de la administración
El estatuto básico de empleo, EBEP, se aplica a las CC.AA respetando sus singularidades y sus estatutos de autonomía. Para solucionar esto, el caos, el EBEP obliga a las CC.AA que ajusten sus leyes de función pública al EBEP. Por último, hay un conjunto importante de arts. del estatuto básico que no surten efecto, es decir, se aplazan su entrada en vigor hasta que se publiquen las leyes de desarrollo y de adopción de cada C.A al EBEP.
La disposición final del EBEP dice que toda la carrera profesional, los derechos retributivos, la provisión de puestos de trabajo y la movilidad, todo eso queda pendiente de la regulación por cada C.A de las leyes que se dicten en desarrollo del EBEP por cada C.A. La ley deja fuera todo el personal directivo profesional.
Funciones propia de los funcionarios y funciones propias del personal laboral
El EBEP lo que dice es que forman parte de la sustancia del funcionario y que por tanto han de hacerlo estos necesariamente, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de las administraciones públicas. Esas funciones son exclusivamente de los funcionarios.
El ejercicio de funciones de autoridad, la policía local no puede ser laboral, sino que tienen que ser funcionarios.
